AFFAIRE : N° RG 13/03227

Code Aff. :

ARRET N°

C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALENCON en date du 06 Septembre 2013 RG n° F12/00024

COUR D’APPEL DE CAEN

2° Chambre sociale

ARRET DU 19 JUIN 2015

APPELANT :

Monsieur A Z

XXX

Comparant en personne, assisté de M^e RIERA, substitué par M^e ASSAM, avocats au barreau de PARIS

INTIMEES :

SA RECREA

XXX

XXX

Représentée par M^e MORICE, avocat au barreau de CAEN

SARL ORION

XXX

XXX

Représentée par M^e SARDAIS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Madame TEZE, Présidente de chambre,

Madame GUENIER-LEFEVRE, Conseiller, rédacteur

Madame LEBAS-LIABEUF, Conseiller,

DEBATS : A l’audience publique du 19 mars 2015

GREFFIER : M^me X

ARRET prononcé publiquement le 19 juin 2015 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, par prorogation du délibéré initialement fixé au 5 juin 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame TEZE, président, et M^me X, greffier

FAITS ET PROCEDURE

Le 20 octobre 2001, M. A Z était engagé en qualité d’éducateur sportif de natation, dans le cadre d’un contrat à temps plein jusqu’au 1^er avril 2006, puis à temps partiel, par la société Récréa, exploitant un centre aquatique sous l’enseigne Alencea à Alençon.

Désigné en qualité de délégué du personnel le 22 février 2010, M. Z devenait membre du comité d’entreprise, puis secrétaire de cet organe les 11 mars et 29 mars suivants.

Le 1^er juillet 2011, la délégation de service public permettant l’exploitation de l’établissement était confiée à la société Orion, l’ensemble des contrats de travail ayant été repris dans le cadre de l’application des dispositions de l’article L 1224-1 du Code du Travail.

Estimant que son employeur ne respectait pas les prescriptions légales sur le temps partiel, M. Z saisissait le conseil des prud’hommes d’Alençon le 6 février 2012, pour faire valoir ses droits.

Le 21 mai 2012, le médecin du travail délivrait un avis unique à raison du danger immédiat, d’inaptitude de l’intéressé, à tout poste dans l’entreprise.

Dans le cadre d’une procédure de licenciement pour inaptitude mise en oeuvre dans la suite, l’inspecteur du travail refusait à la société Orion l’autorisation de licencier par deux décisions des 22 juin et 30 août 2012, au motif que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation de reclassement.

Par décision du 11 janvier 2013, le ministre a annulé la décision du 30 août 2012 pour insuffisance de motivation, mais rejeté l’autorisation de licencier à raison de l’absence de recherche personnalisée de reclassement du salarié.

Une nouvelle autorisation de licencier était sollicitée le 12 novembre 2012, à laquelle il a été répondu favorablement par décision du 15 janvier 2013 et le 24 janvier 2013, M. Z était licencié pour inaptitude.

La décision du 15 janvier 2013 a été annulée par décision ministérielle du 15 juillet suivant, du fait de l’incompétence temporelle de l’inspecteur du travail, le ministre ayant cependant de nouveau refusé l’autorisation de licencier à raison de l’absence de recherche de reclassement.

Cette décision a fait l’objet d’un recours devant le tribunal administratif de Caen, lequel a rejeté le 18 septembre 2014, la demande en annulation dont il avait été saisi par la société Orion.

Entre temps, par jugement en date du 6 septembre 2013, le conseil des prud’hommes d’Alençon, en formation de départage avait :

— déclaré irrecevable la demande tendant au prononcé de la résiliation du contrat de travail et renvoyé M. Z à mieux se pourvoir,

— condamné la société Récréa à payer à M. Z les sommes de:

—  1 951,30 euros à titre de rappel de salaire sur heures complémentaires, outre 195,13 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation du travail,

—  600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté chacune des parties du surplus de ses demandes,

— condamné la société Récréa aux dépens.

M. Z a régulièrement interjeté appel de cette décision le 1^er octobre 2013.

Aux termes de ses conclusions, déposées et soutenues à l’audience, il demande à la cour de condamner solidairement la société Récréa et la société Orion à lui payer les sommes de :

—  3 268 euros au titre de l’indemnité de préavis, outre 326,80 euros au titre des congés payés y afférents,

—  3 595 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  9 804 euros au titre de l’indemnisation du préjudice subi en violation du statut protecteur,

—  37 582 euros au titre de l’indemnité de rupture,

—  39 216 euros au titre de l’indemnité de reclassement,

—  9 804 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  19 608 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation du travail.

En outre, il résulte des termes de la page 10 desdites conclusions oralement développées, qu’il sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Récréa à lui verser les sommes de 1951,30 euros au titre d’un rappel de salaires pour heures complémentaires et 195,13 euros au titre des congés payés y afférents.

Par conclusions déposées et soutenues à l’audience, la société Récréa demande au contraire à la cour :

— de débouter M. Z de l’intégralité de ses demandes,

— subsidiairement,

— de limiter les réclamations salariales à hauteur de 1 967,15 euros sur la période comprise entre le mois de janvier 2007 et le 19 septembre 2010 inclus,

— de mettre hors de cause la société Récréa du chef de l’action indemnitaire en réparation des conséquences du licenciement notifié par la société Orion,

— de condamner M. Z à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions, déposées et soutenues à l’audience, la société Orion demande à la cour :

— sur les demandes de rappels de salaires, d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non respect de la réglementation du temps de travail:

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause la société Orion,

— de débouter M. Z de l’intégralité des demandes formées contre elle.

— sur la demande en dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Z de sa demande de dommages et intérêts ,

— sur les demandes au titre du licenciement,

— à titre principal,

— de donner acte à la société Orion de ce qu’elle se reconnaît redevable de la somme de 3 268 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 326,80 euros au titre des congés payés y afférents,

— de débouter M. Z de ses autres demandes fins et prétentions,

— à titre subsidiaire,

— de limiter le montant des indemnités sollicitées par M. Z à de plus justes proportions.

MOTIFS

I- sur l’exécution du contrat de travail

A- sur les rappels de salaires

En application de la convention collective des espaces de loisirs d’attractions et culturels du 5 janvier 1994, et de l’accord du 1^er avril 1999, dont l’applicabilité n’est pas contestée, a été conclu au sein de l’établissement le 31 mai 2000, un accord autorisant la mise en oeuvre de la modulation du temps de travail, y compris pour les salariés à temps partiel.

Jusqu’à la loi du N° 2012-387 du 22 mars 2012, dont l’article L 3122-6 du Code du Travail est issu, l’accord exprès du salarié était nécessaire, l’instauration de la modulation devant s’analyser en une modification du contrat de travail.

Cette règle subsiste aujourd’hui pour les seuls salariés à temps partiel pour lesquels la modulation a un impact sur la détermination des heures complémentaires et leur chiffrage.

M. Z, salarié à temps partiel depuis 2006, n’a jamais expressément consenti à la modulation instaurée au sein de son entreprise, aucune disposition de son contrat de travail ou d’un avenant subséquent ne faisant référence à cette organisation spécifique du temps de travail.

A ce seul titre, l’accord de modulation ne lui est pas opposable, l’horaire prévu dans le contrat de travail à hauteur de 26,25 heures hebdomadaires étant seul applicable et les heures effectuées au delà devant être rémunérées.

En outre, la mise en oeuvre de la modulation au sein de l’établissement d’Alençon ne s’est pas faite, dans des conditions régulières.

En effet au chapitre V de l’accord national du 1^er avril 1999, paragraphe 1, il est prévu que 'pour limiter l’instabilité de l’organisation du temps de travail pour les salariés tout en tenant compte de l’exigence de réactivité imposée par les visiteurs, un planning indicatif annuel doit permettre de positionner les semaines dites hautes, basses et moyennes de la modulation, ce planning pouvant être modifié en respectant le délai minimum de 7 jours calendaires ', sachant qu’en application des dispositions de l’article L 212-8 al. 4 devenu L 3122-10 du Code du Travail, le déclenchement des heures supplémentaires se fait au delà de la limite fixée pour les semaines hautes, la nécessité de la programmation précise de ces semaines hautes étant donc impérative.

Il en est de même pour l’application des dispositions des article L 3223-17 et suivants du Code du Travail sur les heures complémentaires

Dans la mesure où l’accord de modulation du 23 août 2004 ne prévoyait pas la programmation des semaines hautes, basses ou moyennes, et puisque des déclarations du représentant de la société Récréa lors de la réunion des délégués du personnel du 28 mai 2010, et du 28 août suivant, il résulte que les salariés n’avaient jamais été destinataires de document contenant ces informations, il ne peut être considéré que la répartition du temps de travail de M. Z était valablement régie par cet accord, lequel ne répondait pas aux conditions posées par l’article L 212-8 al. 4 devenu L 3122-10 du Code du Travail et par l’accord national du 1^er avril 1999, la seule attestation de M. Y, directeur d’exploitation de l’établissement ne suffisant pas à remettre en cause cet état de fait.

Dès lors, les heures effectuées au delà de la durée hebdomadaire contractuelle doivent être rémunérées comme heures supplémentaires en application des articles L.3121-11 et suivants du code du travail.

Sur ce point, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’article L. 3171-4 du Code du Travail, impose au salarié d’étayer sa demande, puis à l’employeur de fournir tous éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l’ensemble des éléments rapportés par les parties.

Pour étayer sa demande, le salarié verse aux débats divers tableaux et plannings faisant apparaître 181,18 heures de travail effectuées au delà des 26,25 heures hebdomadaires prévues au contrat de travail, sur la période de janvier 2007 à septembre 2010, date à laquelle il ne conteste pas avoir été placé en arrêt de travail jusqu’à la rupture de son contrat.

Dans ces conditions, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Récréa à verser à M. Z la somme de 1 951,30 euros à titre de rappel de salaires, outre 195,13 euros au titre des congés payés y afférents, compte tenu des limites de la demande.

De même, sera confirmé le rejet de la condamnation solidaire de la société Orion.

En effet, la société Récréa a été délégataire jusqu’au 1^er juillet 2011 d’une mission de service public d’exploitation de l’ espace aquatique d’Alençon dans lequel travaillait le salarié et la société Orion n’est intervenue en qualité de nouveau délégataire qu’ à compter de cette date.

La preuve de l’existence d’une quelconque convention entre les deux sociétés relativement aux obligations contractées par la société Récréa dans le cadre de la délégation de service public n’est pas rapportée.

Doivent donc être appliquées les dispositions de l’article L 1224-2 du Code du Travail aux termes duquel 'le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification sauf dans les cas suivants: (…)

2° substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci(…)'.

Dès lors, rien ne permet de considérer que les deux sociétés puissent être solidairement tenues des obligations contractées par l’une puis l’autre à l’égard de M. Z dans le cadre du contrat de travail.

B- sur les dommages et intérêts pour violations des règles légales sur l’organisation et la durée du travail

L’absence d’accord exprès du salarié à la mise en oeuvre de la modulation de son temps de travail partiel, l’absence de détermination précise des périodes hautes et basses et le non paiement des heures complémentaires qui en découle établissent les manquements de l’employeur aux règles sur le décompte et l’organisation du temps de travail résultant de l’article L 212-8 al. 4 devenu L 3122-10 du Code du travail de la convention collective et de l’accord national du 1^er avril 1999, les divers courriers adressés par M. Z à la direction de l’établissement, (lettres du 3 avril 2010 ou du 25 mai 2010 par exemple), et la mise en garde officielle que l’inspection du travail a transmise au représentant de la société Récréa le 27 janvier 2011, suite à un contrôle des 4 et 5 novembre 2010, révélant la persistance desdits manquements.

L’ensemble de ces éléments implique un préjudice distinct de celui né du seul retard de paiement des sommes dues à titre de salaire et justement compensé par les intérêts moratoires.

M. Z n’apporte pas à la cour d’éléments permettant de considérer que l’ampleur du préjudice ainsi subi est supérieure à celle retenue par le juge du premier degré dont la décision sera dès lors également confirmée sur ce point, l’indemnisation due ayant été justement fixée à hauteur de 1 500 euros.

II- sur la discrimination syndicale

L’article L.1132-1 du Code du Travail inclus dans le chapitre 2 fixant les règles sur le principe de non-discrimination, et inclus dans le titre III dudit code intitulé 'Discriminations', prohibe toute mesure discriminatoire à raison notamment des 'activités syndicales’ d’un salarié et l’article 1134-1 du même code aménage les règles de preuve pour celui qui s’estime victime de discrimination au sens du chapitre 2, l’intéressé devant alors seulement présenter 'des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte', la partie défenderesse devant 'prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination', et le juge formant 'sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

Par ailleurs, l’article L 2141-5 du Code du Travail ' interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou à l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesure de discipline et de rupture du contrat de travail.'.

De même l’article L 2141-7 du Code du Travail prohibe-t-il l’emploi d’un quelconque moyen de pression par l’employeur, en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale , l’article L 2141-8 du même code précisant que les dispositions des articles L 2141-5 à L 2141-7 du Code du Travail sont d’ordre public, que leur non respect est abusif et donne lieu à des dommages et intérêts.

M. Z sollicite la condamnation solidaire des sociétés Récréa et Orion à ce titre à lui verser la somme de 19 608 euros à titre de dommages et intérêts , soit douze mois de salaire.

Cependant, il a été rappelé ci-dessus que ses employeurs ont été successivement délégataires d’une mission de service public d’exploitation d’un espace aquatique, la société Récréa jusqu’au 1^er juillet 2011 et la société Orion au delà et que devaient être mises en oeuvre les dispositions de l’article L 1224-2 du Code du Travail ci-dessus rappelées.

Il convient donc d’examiner de manière distributive, les demandes formées au titre de la discrimination syndicale, rien ne permettant d’envisager sur ce point une condamnation solidaire des deux sociétés.

S’agissant de la période antérieure au 1^er juillet 2011, et donc des relations entre la société Récréa et M. Z, ce dernier invoque essentiellement le fait de ne pas avoir été convoqué aux réunions des délégués du personnel à compter de septembre 2010, précision étant faite qu’à compter du 20 septembre 2010, il était placé en arrêt de travail pour maladie.

La société Récréa ne conteste pas cet état de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, et n’apporte pas d’élément permettant de considérer qu’elle prouve que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Doit également être rattaché à cette période, le non paiement des heures de délégation, et des indemnités kilométriques et journalières pour les frais résultant de réunions tenues à Hérouville Saint Clair.

Sur ce point, M. Z apporte des éléments (tableau des dates de réunion, frais d’autoroute), que l’employeur ne conteste aucunement, l’absence de paiement et de remboursement devant être en conséquence considérée comme établie, alors que la société Récréa ne vient nullement justifier cette absence par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

De ce fait, et dans la mesure des griefs retenus contre la société Récréa, doit être allouée à M. Z la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

S’agissant de la période postérieure au 1^er juillet 2011, date à laquelle la société Orion est devenue son employeur, M. Z invoque sa non convocation aux réunions de délégués du personnel, les réponses tardives aux questions posées, l’entrave à la reconstitution du registre de délégation du personnel et le retard dans le versement des sommes dues par l’organisme de prévoyance dans le cadre de son arrêt de travail.

La non convocation de l’intéressé aux réunions des délégués du personnel est admise pour la période courant du 1^er juillet 2011 au 1^er janvier 2012.

De même doit -il être considéré que l’employeur a tardivement répondu aux questions posées par le salarié en qualité de délégué du personnel, puisqu’interrogé sur certains points lors de la réunion du 26 mars 2012, il n’a fait parvenir ses réponses que le 10 mai 2012, sans donner entre-temps la moindre justification à ce long délai.

La société Orion ne conteste pas le refus de reconstituer le registre de délégation du personnel, opposé au salarié ni le retard pris dans le versement des indemnités dues par l’organisme de prévoyance dans le cadre de l’arrêt de travail, l’employeur se défendant seulement d’être à l’origine de ce retard.

Face aux faits retenus et qui laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, la société Orion n’apporte pas la preuve que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination alors en particulier, que cette preuve ne peut résulter de la seule ignorance de la nécessité de convoquer le salarié même placé en arrêt maladie aux réunions de délégués du personnel ni de la prétendue possession par l’intéressé d’un exemplaire du registre de délégation du personnel.

M. Z invoque aussi à l’appui de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, le motif d’insuffisance professionnelle sur lequel l’employeur se serait fondé pour mettre en oeuvre une procédure de licenciement, et l’absence de recherche loyale de reclassement dont il a été victime.

Le premier fait ne peut être retenu alors que sont versés aux débats, les multiples échanges épistolaires de l’employeur avec le salarié, mais aussi avec l’inspection du travail faisant état d’un motif de rupture lié à l’inaptitude constatée par un avis du médecin du travail en date du 21 mai 2012.

Le second fait doit être considéré comme patent puisqu’il résulte de la motivation de la décision ministérielle refusant l’autorisation de licencier du fait des défauts constatés dans la recherche de reclassement à raison de l’absence de consultation de nombreux établissements gérés par la société Equalia dont la société Orion est une filiale.

Ce fait, de nature à laisser supposer l’existence d’une discrimination s’ajoute donc à ceux précédemment retenus.

Dans la mesure où cette absence de recherche loyale dans plusieurs établissements dépendant du groupe Equalia n’est justifiée par aucun élément objectif, doit également être retenu à ce titre un fait de discrimination, la seule explication tenant aux travaux dans l’établissement de Liévin étant inopérante pour les établissements de Deuil- La Barre, de Cateau- Cambresis, de Monistrol- sur -Loire et de Mourens.

M. Z a donc été victime de discrimination syndicale dont il résulte nécessairement un principe de préjudice justifiant l’octroi de dommages et intérêts en application de l’article L 2141-8 du code du travail mais non autrement caractérisé par M. Z.

En conséquence, la société Orion sera condamnée à verser à ce titre la somme de 3 000 euros.

Le jugement entrepris sera sur ce point infirmé.

III- sur les effets de l’annulation de l’autorisation de licenciement

M. Z sollicite à ce titre la condamnation solidaire des sociétés Récréa et Orion à lui verser diverses indemnités.

Comme il a été rappelé ci-dessus, la société Récréa n’était plus délégataire de la mission de service public à compter du 1^er juillet 2011.

En application des dispositions de l’article L 1224-2 du Code du Travail ci-dessus rappelées, la société Orion, employeur de M. Z au moment de son licenciement, peut être seule mise en cause sur ce point.

A- sur l’indemnité liée à l’annulation de l’autorisation de licenciement

Le 15 janvier 2013, l’inspecteur du travail autorisait le licenciement de M. Z qui intervenait dans la suite le 24 janvier suivant.

Cependant, cette décision a été annulée par le ministre du travail le 15 juillet 2013, le tribunal administratif ayant lui même rejeté le recours en annulation de la décision ministérielle le 18 septembre 2014.

Dès lors, par application de l’article L 2422-4 du Code du Travail, 'lorsque l’annulation d’une décision d’autorisation est devenue définitive, le salarié investi d’un des mandats mentionnés à l’article L 2422-1 a droit au paiement d’une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s’il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.

L’indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai de deux mois s’il n’a pas demandé sa réintégration.

Ce paiement s’accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire'.

Il est admis que cette indemnité n’a pas un caractère forfaitaire et qu’elle doit être déterminée en tenant compte des sommes que le salarié a pu percevoir pendant la période litigieuse.

Par ailleurs, le salarié a également droit au paiement des indemnités de rupture et, au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, s’il est établi qu’au moment où il a été prononcé, ce dernier était dénué de cause réelle et sérieuse.

M. Z était délégué du personnel et n’a pas demandé sa réintégration dans les suites de l’annulation de l’autorisation de licencier.

En application du texte ci-dessus rappelé, il peut donc prétendre à une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi depuis son licenciement et jusqu’à l’expiration du délai de deux mois suivant la notification de la décision ministérielle d’annulation de l’autorisation, peu important le recours formé devant le tribunal administratif et la date de la décision de ce dernier dès lors que le ministre n’avait pas sursis à l’exécution de sa décision.

La société Orion soutient que le point de départ du délai de deux mois est le 15 juillet 2013, date de la décision ministérielle et M. Z ne fournit sur ce point aucun élément permettant de considérer que la notification de cette décision est postérieure à cette date.

Dès lors, le préjudice sera apprécié au regard de la période écoulée depuis le 24 janvier 2013, date du licenciement et jusqu’au 15 septembre suivant.

Il justifie de la perception de l’Aide au retour à l’emploi à compter du 19 mars 2013 et au delà du 15 septembre 2013, à hauteur de 33,21 euros par jour sans plus ample explication, soit 1 000 euros environ par mois alors que son salaire était de 1634 €.

L’indemnisation du préjudice subi à ce titre sera fixée à 6 000 euros.

B- sur les indemnités de rupture

La société Orion ne conteste pas le droit pour M. Z de percevoir l’indemnité de préavis et les congés payés y afférents et se reconnaît redevable à ce titre des sommes de 3 268 € et 326,80 €.

S’agissant de l’indemnité de licenciement, l’employeur soutient sans être contesté, l’avoir payée à hauteur de 3 961, 89 euros, telle qu’elle apparaît dans le bulletin de salaire du 1^er janvier 2013 et sur l’attestation Assedic établie le 16 mars 2015, ce que le salarié n’a pas contesté.

La demande formée à ce titre sera dès lors rejetée.

Par ailleurs, M. Z, invoque la violation des dispositions sur le reclassement pour solliciter en application de l’article L 1226-15 du Code du Travail, une indemnité ne pouvant être inférieure à douze mois de salaire.

Dans la mesure où il n’a jamais été prétendu que l’inaptitude constatée le 21 mai 2012 était d’origine professionnelle, la disposition spécifique de l’article L 1226-15 du Code du Travail ne peut trouver application.

En revanche, il est admis que le salarié bénéficiant de la protection exceptionnelle instituée par le législateur en raison de l’exercice de fonctions représentatives et qui, licencié sur le fondement d’une autorisation administrative obtient l’annulation ultérieure de cette autorisation et des indemnités sur le fondement de l’article L 2422-4 du Code du Travail, peut également obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse quand le juge administratif a considéré que le licenciement ne reposait pas sur un motif de nature à le justifier.

M. Z invoque le fait que la recherche de reclassement n’a pas été loyale, considérant ainsi que la mesure prise à son encontre était dénuée de cause réelle et sérieuse.

Si l’absence de cause réelle et sérieuse ne saurait résulter de la seule annulation de la décision d’autorisation de licencier, il reste que l’annulation de l’autorisation de licencier, telle qu’elle résulte des décisions administratives repose sur l’absence de recherche loyale de reclassement, le juge administratif ayant estimé de ce fait que le licenciement ne reposait pas sur un motif de nature à le justifier.

La recherche de reclassement au sein du groupe Equalia n’a donc pas été effectuée, plusieurs établissements dudit groupe n’ayant pas même été consultés sur la possibilité qu’ils avaient de proposer un poste disponible à ce salarié, le licenciement étant de ce fait dénué de cause réelle et sérieuse.

A ce titre, compte tenu de l’ancienneté de M. Z au moment de la rupture de son contrat de travail, eu égard également au fait qu’il est resté ensuite sans emploi ce que démontre son admission postérieure au bénéfice de l’Aide au Retour à l’Emploi ( ARE), l’indemnisation du préjudice résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse de la rupture sera fixée à la somme de 15 000 euros.

S’agissant de l’indemnité de préavis, les relevés de versement des indemnités journalières font état d’un versement jusqu’en juillet 2012.

Rien ne permet de considérer qu’au delà de cette date, M. Z était encore en arrêt de travail pour maladie.

Il peut donc prétendre au versement de l’indemnité de préavis à hauteur de 3268 euros outre 326,80 euros au titre des congés payés y afférents..

IV- sur le travail dissimulé

Des articles L 8221-3, 8221-5 et 8223-1 du Code du Travail, il résulte qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

De ce qui précède, il résulte que la société Récréa n’a pas porté sur les bulletins de salaire le nombre exact d’heures travaillées par M. Z, à raison dune mauvaise appréciation des règles sur la modulation du temps de travail.

Cependant, le caractère intentionnel de la dissimulation, qui ne résulte pas de la seule mention sur les bulletins de salaire d’un nombre insuffisant d’heures de travail effectif, ne peut être considéré comme établi en l’espèce, alors que la société Récréa n’avait fait au demeurant que mettre en oeuvre un accord d’entreprise sur la modulation qui certes ne prévoyait pas suffisamment la planification des semaines hautes et basses mais qui avait nécessairement été négocié par les partenaires sociaux.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Les conditions d’application de l’article L 122-14- 4 alinéa 2 devenu L 1235 – 4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner à la charge de la société Orion, le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de deux mois d’indemnités.

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à M. Z une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant et les modalités seront fixés au dispositif, avec maintien de l’indemnité allouée par les premiers juges au titre des frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS

Par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Récréa à payer à M. Z les sommes de:

—  1 951,30 euros à titre de rappel de salaire sur heures complémentaires, outre 195,13 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation du travail,

—  600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

et rejeté la demande formée au titre du travail dissimulé.

INFIRME le jugement pour le surplus et statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Récréa à verser à M. A Z la somme de :

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la discrimination syndicale,

CONDAMNE la société Orion à verser à M. A Z les sommes de :

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la discrimination syndicale,

—  6 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à l’annulation de l’autorisation de licenciement,

-15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 268 euros à titre d’indemnité de préavis, outre 326,80 euros au titre des congés payés y afférents.

DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

ORDONNE le remboursement par la société Orion, à l’organisme les ayant servies, des indemnités de chômage payées au salarié au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités.

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes.

CONDAMNE conjointement les sociétés Orion et Récréa aux dépens de première instance et d’appel ;

CONDAMNE en application de l’article 700 du code de procédure civile :

— la société Orion à payer à M. A Z la somme de 1.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

— la société Récréa à payer à M. A Z la somme de 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

E. X A. TEZE

.