COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 13 NOVEMBRE 2023

N° RG 21/01490 – N° Portalis DBVY-V-B7F-GYE5

Association ASSOCIATION DE GESTION DES IMMEUBLES FOYERS DE LA VALLÉE DE [Localité 3] ([N])

C/ Valérie [J]

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALBERTVILLE en date du 17 Juin 2021, RG F 20/00153

APPELANTE :

ASSOCIATION DE GESTION DES IMMEUBLES FOYERS DE LA VALLÉE DE [Localité 3] ([N])

[Localité 12], [Localité 10], lieu dit '[Localité 6]'

[Localité 3]

représentée par M^e Florian SANCHEZ, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

Madame [Z] [J]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Clémence LACHKAR, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Novembre 2022 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,

qui en ont délibéré

assisté de Madame Sophie MESSA, à l’appel des causes, dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré

********

Exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties

Mme [J] [Z] a été engagée suivant un contrat à durée déterminée du 11 septembre 2017 au 31 mai 2018 par l’association A.G.I.B.E.L. (Association de Gestion des Immeubles Foyers de la Vallée des [Localité 3]), pour exercer durant la saison hivernale des fonctions de gardienne-femme d’entretien pour les foyers logements '[Adresse 8]' à [Localité 13], à temps plein (35 heures par semaine), moyennant un salaire mensuel brut de 1.700 euros et la mise à disposition d’un logement de fonctions avec garage (avantages en nature partagés avec M. [D] [G], son collègue et conjoint).

Cette association gère un parc de logements occupés par des travailleurs saisonniers répartis sur plusieurs bâtiments à [Localité 11], [Localité 10] et [Localité 13]. Elle emploie moins de 11 salariés. Aucune convention collective n’est applicable.

Le CDD a été renouvelé par avenant du 31 mai 2018, repoussant la fin de contrat de Mme [J] [Z] au 31 janvier 2019 et prévoyant le versement d’un 13ème mois, fin décembre 2018.

Un protocole d’accord transactionnel a été conclu entre les parties le 1er septembre 2020, l’association A.G.I.B.E.L. ayant accepté de verser au total 11.010,62 euros à Mme [J] [Z] en lien avec la requalification de son CDD en CDI, ce qui aboutissait à un désistement d’instance.

Par requête reçue le 22 octobre 2020, Mme [J] [Z] a saisi, de nouveau, le conseil de prud’hommes d’Albertville pour obtenir la condamnation de son ancien employeur au paiement de rappels de salaire pour heures supplémentaires et interventions de nuit non rémunérées, et de dommages-intérêts pour travail dissimulé, manquement à l’obligation de sécurité, manquement au principe 'à travail égal, salaire égal', ainsi qu’à remettre divers documents.

Par jugement du 17 juin 2021, le conseil de prud’hommes d’Albertville a:

— Condamné l’association A.G.IB.E.L., prise en la personne de son représentant légal, à verser à Mme [Z] [J]:

*49.74 € brut à titre de rappel de salaire sur les heures d’intervention de nuit, outre 4.97€ brut au titre des congés payés afférents ;

*1.057,76 € brut au titre de rappel des heures supplémentaires, outre 105,78 € brut au titre de congés payés sur le rappel des heures supplémentaires ;

*8.000 € net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur;

*1.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail;

*1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— Ordonné à l’association A.G.I.B.E.L. de délivrer un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi conformément à la présente décision ;

— Ordonné l’exécution provisoire de droit;

— Débouté Mme [Z] [J] du surplus de ses demandes;

— Débouté l’association A.G.I.B.E.L. de l’ensemble de ses demandes;

— Mis la totalité des dépens à la charge de la partie défenderesse, y compris les frais d’huissier en cas d’exécution forcée de la présente décision.

— Dit que cette décision devra être transmise par le secrétariat-greffe du conseil de prud’hommes au Procureur de la République ;

L’Association de Gestion des Immeubles Foyers de la Vallée des [Localité 3] (A.G.I.B.E.L.) a relevé appel à l’encontre de ce jugement suivant une déclaration faite par RPVA enregistrée le 13 juillet 2021. Mme [Z] [J] a formé appel incident par conclusions du 20 décembre 2021.

*

Par conclusions notifiées le 12 octobre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de ses prétentions et moyens, l’Association de Gestion des Immeubles Foyers de la Vallée des [Localité 3] (A.G.I.B.E.L.) demande à la Cour de :

— Infirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté Mme [Z] [J] de ses plus amples demandes;

Statuant à nouveau,

— Débouter Mme [Z] [J] de l’intégralité de ses demandes;

— Condamner Mme [Z] [J] aux entiers dépens de première instance et d’appel;

— Condamner Mme [Z] [J] à payer 1.500 euros à l’association A.G.I.B.E.L. au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’association A.G.I.B.E.L. soutient que:

Le contrat de travail de la salariée limitait son astreinte et les interventions de nuit aux appels téléphoniques sur la ligne d’urgence. En dehors de ceux-ci, il n’était pas demandé à Mme [J] de sortir de son logement à toute heure de la nuit pour tempérer des bruits de couloir. Il n’a jamais été exigé d’aucun gardien de surveiller les bâtiments 24h/24.

Il existait bien un système de suivi des heures supplémentaires au sein de l’association. La directrice demandait aux salariés de faire remonter leurs éventuelles heures supplémentaires. C’est bien la preuve qu’il n’y avait aucune intention de fraude.

Les heures supplémentaires des gardiens étaient déclarées chaque semestre et rémunérées, après avoir vérifié qu’elles correspondaient à des nécessités de service.

Celles de Mme [Z] [J] lui ont été entièrement payées en octobre 2018, soit dès sa demande en paiement, à hauteur de 14 heures, ce qui est un volume d’heures supplémentaires cohérent, comparé à l’activité des autres gardiens. Elle ne l’a d’ailleurs jamais contesté durant la relation de travail, d’autant que ce quantum procède de ses propres déclarations.

La salariée ne démontre pas avoir accompli des heures supplémentaires au-delà du volume payé qui auraient été demandées par son employeur ou nécessitées par la nature de ses tâches.

Ses horaires habituels de travail étaient fixes et invariables. Ils correspondaient aux heures d’ouverture de la loge. Mme [Z] [J] n’a jamais fait état de la moindre surcharge de travail.

Rien ne justifiait que les tâches listées au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées n’aient pas été accomplies sur le temps normal de travail de la salariée.

Le couple [D]-[J] avait le plus petit périmètre de logements parmi tous les gardiens.

Un constat d’huissier de justice établit le caractère restreint des heures supplémentaires réalisées par les autres gardiens ayant un périmètre plus vaste.

Cette comparaison démontre que les nécessités de son poste n’imposaient en rien la réalisation des 89 heures supplémentaires réclamées.

A périmètre deux fois plus petit que les autres gardiens, Mme [Z] [J] était donc la seule à ne pas pouvoir gérer ses missions courantes dans ses horaires normaux de travail et à s’imposer des contraintes qui ne lui étaient pas demandées. Aucun des autres gardiens n’a eu à déneiger avant 08h00 du matin et à faire un état des lieux à 18h30 ou 19h00.

Mme [Z] [J] n’avait aucun rôle à jouer dans les travaux de rénovation. Elle recevait des emails uniquement pour information. Il lui était seulement demandé de permettre aux ouvriers d’accéder aux chantiers pendant les heures d’ouverture de sa loge.

Au mois de mai, les bâtiments étaient quasiment vides, puisque tous les saisonniers avaient quitté la station au terme de la saison d’hiver.

De nombreux appels téléphoniques répertoriés au titre d’heures supplémentaires prétendûment accomplies, ne correspondent pas à des communications professionnelles. Leur contenu n’étant jamais prouvé, il n’est pas possible de soutenir qu’ils correspondent à du temps de travail effectif.

Le préjudice d’anxiété tiré d’une exposition au risque amiante répond à des conditions jurisprudentielles strictes. Seuls les salariés éligibles à l’Acaata (préretraite amiante) sont dispensés d’avoir à justifier de leur préjudice d’anxiété. Tout autre salarié doit, en revanche, établir, pour obtenir réparation, l’existence d’une exposition à l’amiante excédant la valeur limite et d’un préjudice d’anxiété médicalement constaté, ce que Mme [Z] [J] ne fait pas.

Il n’a pas été décelé d’amiante dans les appartements, mais uniquement dans des éléments encastrés de certaines parties communes, à savoir essentiellement des conduits de fluide en fibrociment et des dalles de plancher. Le rapport dressé en décembre 2009 ne faisait état que d’un niveau d’exposition extrêmement limité puisqu’il ne préconisait aucune mesure liée à la présence de l’amiante repérée.

S’agissant du chantier de rénovation d’une salle de bain invoqué par M. [D], elle s’était assurée préalablement que les appartements ne contenaient pas d’amiante. Un rapport du 20 septembre 2018 a conclu, à propos de l’ensemble des lots expertisés, qu’ils ne contenaient pas d’amiante, étant précisé que tous les appartements des bâtiments [Adresse 8] ont été construits la même année, dans le même ensemble avec les mêmes matériaux.

S’agissant des tickets-restaurants, le nouveau directeur de l’association, conscient de la difficulté, a entièrement régularisé la situation en lui réglant la somme de 1.232 € en réparation de la participation employeur qui n’avait pas été versée durant la relation contractuelle. Il ne subsiste aucun préjudice.

Alors qu’aucune des parties n’avait formé la moindre demande en ce sens, le conseil de prud’hommes a spontanément pris la décision d’enjoindre à son propre « secrétariat-greffe » de transmettre le jugement au Procureur de la République. Il a statué 'extra petita'.

*

Suivant dernières conclusions notifiées le 4 mai 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de ses prétentions et moyens, Mme [Z] [J] demande à la Cour de:

— Confirmer le jugement sauf en ce qu’il a :

— Limité la somme des rappels de salaires dus à Mme [Z] [J] au titre de ses heures supplémentaires à la somme de 1.057,76 € bruts ;

— Débouté Mme [Z] [J] de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé;

Statuant à nouveau,

— Condamner l’A.G.I.B.E.L. à verser à Mme [Z] [J] la somme de 1.115.14 € au titre des heures supplémentaires;

— Condamner l’A.G.I.B.E.L. à verser à Mme [Z] [J] la somme de 12.660 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— Débouter l’A.G.I.B.E.L. de toutes ses demandes ;

— Condamner l’A.G.I.B.E.L. à verser à Mme [Z] [J] la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [Z] [J] fait valoir que :

Elle était fréquemment amenée à travailler en dehors de ses heures de travail, notamment pour répondre à des appels téléphoniques ou pour faire cesser des tapages nocturnes, ce qui relevait de ses fonctions de gardienne et de sa mission de surveillance. Pour autant, ces interventions n’étaient jamais rémunérées.

Sur les 82 heures supplémentaires qu’elle a effectuées en présentiel, auxquelles s’ajoutent 7 heures supplémentaires par téléphone, seules 14 heures ont donné lieu à une rémunération, alors que l’employeur en connaissait parfaitement l’existence du fait de la transmission régulière des suivis d’heures et qu’il ne s’y est jamais opposé, ce qui vaut accord implicite de sa part.

Elle a consigné toutes ses heures dans son agenda et dans sa main courante, puis les reportait sur des suivis d’heures envoyés à l’employeur.

L’employeur ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires qu’elle a effectivement réalisés. Il n’a, d’ailleurs, pas été capable de présenter à l’inspecteur du travail les relevés d’horaires individuels la concernant. Il ne peut pas se fonder sur les suivis d’heures de travail établis par la salariée pour soutenir qu’il existe bien de tels relevés, tout en les contestant. Les horaires d’ouverture de la loge ne constituent pas, non plus, des relevés d’heures.

Les heures supplémentaires effectuées étaient justifiées. Les tâches de déneigement, comprises dans ses fonctions, pouvaient se dérouler en dehors des horaires d’ouverture de la loge, notamment le week-end ou tôt le matin. Il est normal qu’elle ait du consacrer davantage de temps au déneigement car [Adresse 8], dont elle avait la charge, comportaient 12 entrées, soit bien plus que les autres bâtiments gérés par ses collègues.

Par ailleurs, sa charge de travail a été considérablement alourdie par un chantier de rénovation mené par la Mairie des [Localité 3], portant exclusivement sur les bâtiments des [Adresse 8], lequel a nécessité de multiples interventions correctives suite à d’importants dysfonctionnements. Elle était fréquemment sollicitée, ce qui a occasionné du retard sur le reste de son travail et généré des heures supplémentaires. Elle s’en est plainte auprès de la directrice. Il est donc normal que sa charge de travail ait été supérieure à celle des autres gardiens.

Les attestations de Mme [Y] et M. [M] sont mensongères. Le constat d’huissier n’a aucune valeur probante.

L’association avait pour pratique courante de ne pas payer les heures supplémentaires aux gardiens et a d’ailleurs déjà été condamnée par une juridiction prud’homale à ce titre.

L’employeur n’a jamais mentionné sur ses bulletins de paie les heures supplémentaires accomplies, lesquelles n’ont pas été déclarées à l’administration fiscale, alors qu’il ne pouvait pas les ignorer, ce qui constitue le délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Un diagnostic technique amiante de décembre 2009 indique qu’il y a une présence d’amiante dans les parties communes, en l’occurrence dans les faux-plafonds, ainsi que dans les conduits de fluide.

Elle en a eu connaissance fortuitement à la fin de la relation contractuelle, ce qui a généré une grande anxiété, s’agissant de locaux où elle travaillait et vivait, d’autant qu’elle a interrogé son employeur à ce propos et n’a obtenu aucune réponse.

Le code de la santé publique impose en cas de présence d’amiante révélée, d’effectuer des contrôles triennaux pour vérifier son état de dégradation et donc sa dangerosité.

Or, aucun autre contrôle donnant lieu à un nouveau DTA n’a été effectué. L’employeur n’a pas fait désamianter les parties communes. L’amiante était donc toujours présente dans les bâtiments en 2018, constituant un danger pour les salariés.

Par ailleurs, il n’existait pas de diagnostic amiante pour les parties privatives, pourtant rendu obligatoire par le code de la santé publique.

L’employeur produit uniquement un rapport de repérage de septembre 2018 portant sur un panel de 10 appartements, alors qu’il aurait du communiquer les DTA de 2012, 2015 et 2018 ainsi qu’un DAPP récent.

L’employeur a manqué à son obligation de sécurité à plusieurs égards:

— à défaut d’établissement d’un DUER,

— en ne l’informant pas des risques liés à la présence d’amiante dans les bâtiments, alors qu’il en avait connaissance,

— en ne la protégeant pas, et en ne lui fournissant aucun équipement de protection, alors qu’elle a été exposée à de l’amiante en effectuant des travaux dans les appartements et parties communes de ces bâtiments.

Son préjudice est constitué, d’une part, par l’inquiétude ressentie du fait de son exposition à l’amiante et, d’autre part, par le fait de n’avoir pas pu choisir d’éviter cette exposition.

Elle justifie avoir cherché à rencontrer une psychiatre spécialisée dans la souffrance au travail.

Elle n’a jamais reçu les titres-restaurants qui lui avaient été promis lors de son embauche. Les autres salariés, placés dans la même situation qu’elle, en ont eus. L’employeur lui a répondu qu’elle n’y avait pas droit car elle était en CDD, et non en CDI. Elle a donc fait l’objet d’une différence de traitement injustifiée, à son désavantage, ce qu’a reconnu A.G.I.B.E.L. en lui versant une somme de 1.232 euros le 7 avril 2021. Or, ce versement correspondant au règlement d’une dette ancienne de plus de 3 ans, ne vient pas réparer la différence de traitement injustifiée dont elle a été victime.

*

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 2 septembre 2022.

La date des plaidoiries a été fixée à l’audience du 17 novembre 2022.

L’affaire a été mise en délibéré au 10 janvier 2023, prorogé au 13 novembre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3121-27 du code du travail : « La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine ».

Aux termes de l’article L.3121-28 du code du travail : 'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent'.

Les heures supplémentaires se décomptent par semaine en application de l’article L.3121-9 du code du travail et donnent droit, en vertu de l’article L.3121-36 du même code, à une majoration de 25% pour les 8 premières heures et de 50 % pour les heures suivantes.

En application de l’article L.3171-2 du code du travail, 'Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés ». L’article L.3171-3 du même code prévoit que l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

A l’inverse, lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe travaillent selon le même horaire collectif, les seules obligations imposées à l’entreprise, en cas d’application d’un horaire collectif unique de travail au sein d’une unité, sont de fixer précisément les horaires (C.trav., art. D. 3171-1), de les afficher (C. trav., art. L. 3171-1 ; C. trav., art. D. 3171-2 ) et d’en transmettre un double à l’inspection du travail (C. trav., art. D. 3171-4), en tenant à sa disposition, pendant au moins un an (C. trav., art. D. 3171-16), les documents de décompte individuel des temps de travail (C. trav., art. L. 3171-3), s’ils existent. L’horaire doit alors indiquer, en les distinguant, les temps de travail et les temps de pause, ainsi que les coupures (Circ. min. n° 93-9, 17 mars 1993, BO Trav. 1993, n°10), en précisant les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail (C. trav., art. L. 3171-1 ; C. trav., art. D. 3171-1). Aucun salarié ne peut être occupé en dehors de cet horaire collectif, sauf en cas d’utilisation urgente d’heures supplémentaires ou d’heures de dérogation permanente (C. trav., art. D. 3171-1). L’horaire doit être daté et signé par le chef d’établissement ou son représentant (C. trav., art. D. 3171-2). L’horaire doit être affiché en caractères lisibles et apposé de façon apparente dans chacun des lieux de travail auxquels il s’applique.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (Cass. Soc., 14 novembre 2018, n°17-16959). Le juge doit donc rechercher si les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient commandées, explicitement ou implicitement par l’employeur, ou si elles résultaient de sa charge de travail telle que fixée par l’employeur. C’est seulement lorsqu’elles ont été effectuées malgré l’opposition de l’employeur, sans que la nature ou la quantité des tâches confiées au salarié ne les justifient, que les heures supplémentaires ne peuvent donner lieu à paiement (Cass. Soc., 24 septembre 2014, n°13-14289).

La charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées ne repose pas spécialement sur l’une des parties. Elle est dite 'partagée'.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail : « En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

Dans le dernier état de sa jurisprudence, la chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi précisé le rôle de chaque partie et du juge :

« En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant. » (Cass. Soc., 27 janvier 2021, n°17-31046).

En l’espèce, Mme [J] [Z] prétend avoir du effectuer des heures supplémentaires en dehors des heures d’ouverture de la loge, notamment pour traiter des appels téléphoniques, déneiger les abords des bâtiments suite à un enneigement important, et pour rattraper le retard généré par des chantiers de rénovation qui l’ont fortement mobilisée.

Au soutien de sa demande de rappel d’heures supplémentaires non rémunérées, la salariée produit les éléments suivants:

— un agenda, contenant des annotations manuscrites répertoriant des heures supplémentaires sur la période du 11 décembre 2017 au 17 mai 2018, sans que le nom du salarié concerné (M. [D] ou Mme [J]) ne soit systématiquement spécifié,

— une main courante, à savoir un carnet renfermant des annotations manuscrites relatives à des heures supplémentaires, sur la période du 27 décembre 2017 au 10 mai 2018, concernant aussi bien M. [D] que Mme [J],

— un tableau récapitulatif intitulé 'suivi des dépassements d’heures et justification’ établi par la salariée, listant les heures supplémentaires qu’elle a personnellement effectuées, avec indication des dates, des horaires et des tâches accomplies, comptabilisant, au total, 82h15 d’heures supplémentaires entre le 12 octobre 2017 et le 17 mai 2018,

— des factures téléphoniques (fixe et mobile), ainsi que des tableaux récapitulatifs, relatifs à des appels qu’elle a eus en dehors de son temps de travail,

— un mail de la directrice de l’association adressé à l’ensemble des gardiens leur demandant, en date du 6 mars 2018 à 11h53, de lui transmettre leur nombre d’heures supplémentaires à fin février, en opérant un clivage entre les heures de déneigement et les autres pour activités diverses, pour « connaître l’impact de l’enneigement exceptionnel de ce début de saison »,

— un mail adressé en retour par Mme [J] et M. [D] le 8 mars 2018 à 11h40, comprenant 3 pièces jointes format PDF, dénommées respectivement 'suivi dépassement H Fév2018 ', 'heures hiver [G] [N]-Fév2018', 'répartition heures suppl [Adresse 8]-[G]&[Z]', sans pour autant qu’elles ne soient jointes au dossier,

— un mail adressé par Mme [J] et M. [D] le 10 avril 2018 à 12h15, comprenant 2 pièces jointes format PDF, dénommées respectivement 'heures hiver [G] [N]-Mars2018', '6-suivi dépassement H Mars2018', sans pour autant qu’elles ne soient jointes au dossier,

— une liste de nombreux courriels réceptionnés sur la boite mail '[Courriel 4]', et le contenu de certains d’entre eux, ainsi qu’un avis de la mairie [Adresse 9] du 26 mars 2018 relative à une inspection vidéo des réseaux de ventilation, démontrant que M. [D] et Mme [J], en leur qualité de gardiens et compte tenu de leur connaissance des locaux, ont été sollicités à l’occasion de chantiers de rénovation pour assister à des réunions (levée des réserves), accueillir et accompagner les techniciens sur les lieux, apporter des réponses aux locataires mécontents du fait des désagréments occasionnés, réaliser des démarches auprès de différents organismes en sollicitant les interventions nécessaires, et pour faire office d’interlocuteurs entre les parties en présence,

— un mail du 23 novembre 2018 (dont l’auteur n’est pas précisé), adressé à Mme [T], responsable de l’association, faisant état de l’absence de réalisation de certaines tâches de nettoyage et de rangement à la suite d’un 'travail supplémentaire', non intégré dans la charge hebdomadaire (qualifiée de 'fort floue'), généré par les rénovations (façade, toiture, VMC), suite à plusieurs malfaçons ayant nécessité des interventions,

— des photographies des sites de [Localité 13] A.G.I.B.E.L. avec les entrées et accès garages enneigés.

Par conséquent, il convient de considérer que la salariée présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies permettant à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Il est fait état, par la salariée, de ce que l’employeur ne communique aucun élément de contrôle de la durée du travail et de ce que lors de la visite de l’inspection du travail, le 30 août 2018, celui-ci n’a pas été en capacité de présenter de relevés d’horaires individuels la concernant.

Or, il convient de constater, à l’examen des pièces transmises, que la salariée, au même titre que M. [D], était soumise à des horaires de travail fixes et invariables, connus de tous, correspondant aux horaires d’ouverture de la loge de gardiens, soit 08h00-12h00 et 14h00-17h00, du lundi au vendredi, ce qui correspond à un temps de travail de 35 heures/semaine, ainsi que prévu par son contrat.

Est présent à la procédure un document, comprenant le tampon de l’association A.G.I.B.E.L, mentionnant en caractères lisibles les heures précises d’ouverture de la loge, que l’employeur dit avoir apposé de façon apparente sur le lieu de travail, ce qui n’est pas contesté.

L’employeur fait, d’ailleurs, observer que Mme [J], dans une réponse apportée le 26 avril 2018 à une demande d’intervention d’une société extérieure pour un audit lié à la remise en état des désenfumages a précisé: '[G] et moi sommes disponibles jusqu’au 31 mai 2018 du lundi au vendredi :8h-12h et 14h-17h', ce qui correspond exactement aux horaires d’ouverture de leur loge de gardiens.

Dans ces conditions, la salariée travaillant suivant un horaire collectif unique de travail au sein d’une unité (loge), l’employeur n’avait pas à établir de relevés d’horaires individuels quotidiens et hebdomadaires.

L’association A.G.I.B.E.L, qui a procédé au paiement de 14 heures supplémentaires au profit de Mme [J], prétend qu’il s’agit d’un volume déclaré par la salariée elle-même et qu’il est cohérent, en comparaison avec l’activité des autres gardiens. Elle allégue n’avoir jamais eu connaissance, avant l’ouverture de la présente instance, de ce que Mme [J] aurait effectué en réalité 89 heures supplémentaires, exposant, au surplus, que celles-ci n’étaient pas justifiées par des nécessités de service.

Sur ce point, il convient de remarquer que les pièces jointes de la salariée adressées à l’occasion des mails des 8 mars 2018 et 10 avril 2018 ne figurent pas à la procédure, de sorte qu’il n’est pas possible de vérifier les quantums d’heures supplémentaires qui ont été déclarés par Mme [J] [Z] à son employeur.

D’autre part, l’association A.G.I.B.E.L.produit un tableau de répartition du nombre de logements par gardien, faisant apparaître que M. [D] et Mme [J] avaient, à eux deux, un périmètre beaucoup plus restreint (154 logements répartis sur [Adresse 8] A, B et C) que celui de Mme [Y] [A] (179 logements répartis sur [Adresse 7] C et [Adresse 5]) et de M. [M] [P] (189 logements répartis sur [Localité 6], [U], [F] [K], Diffus et [V]), informations validées par ces deux derniers salariés dans leurs attestations respectives.

En effet, est communiquée une attestation du 2 mars 2021 de Mme [A] [Y] confirmant, non seulement, l’existence d’un emploi du temps fixe pour les gardiens, mais aussi la rareté des heures supplémentaires. Elle est rédigée en ces termes: 'J’occupe le poste de gardienne/femme d’entretien au sein d’A.G.I.B.E.L. Entre septembre 2017 et janvier 2019, j’étais la collègue de Mme [J] et M. [D], qui occupaient le même poste que moi. Nos tâches sont fixées dans nos contrats de travail et nous connaissons nos horaires habituels de travail, qui correspondent aux heures de la loge. Sauf rares exceptions, nos missions ne nécessitent pas de faire des heures supplémentaires. Même si ça arrive ponctuellement, ça reste rare. Avec la précédente directrice (période septembre 2017/janvier 2019) nous faisions remonter nos heures supplémentaires deux fois par an chaque semestre. Pour toute l’année 2018 j’ai effectué 28 heures supplémentaires au total, qui m’ont été entièrement payées. Je précise qu’en tant que gardienne du [Adresse 5], mes missions de gardiennage couvrent à moi seule 179 logements, soit à l’époque, des logements de plus que Mme [J] et M. [D], à deux."

Dans son attestation du 7 avril 2021, M. [P] [M] mentionne, quant à lui, qu’il occupait les missions de gardien/homme d’entretien pour A.G.I.B.E.L. entre septembre 2017 et janvier 2019, lesquelles portaient, pour lui seul, sur un effectif de 189 logements et 25 garages.

De plus, l’association A.G.I.B.E.L. produit le procès-verbal d’un huissier de justice du 5 mars 2021 constatant que Mme [A] [Y] a perçu 28 heures supplémentaires payées à 125% pour la période du 1er au 31 mai 2018, les autres bulletins de salaire ne faisant apparaître aucune heure supplémentaire, et que M. [M] [P] n’a, quant à lui, perçu aucune heure supplémentaire sur la période du 1er septembre 2017 au 31 janvier 2019.

En réponse, Mme [J] [Z] indique que les comparaisons avec les périmètres de Mme [A] [Y] et M. [P] [M] ne sont pas pertinentes.

D’après elle, Mme [A] [Y] ne travaillait pas seule. Elle partageait son poste avec sa fille Mme [I] [Y] et, en plus, Mme [S] [W] s’occupait, elle aussi, du bâtiment [Adresse 7] (cf attestation de Mme [S] [W] du 14 mars 2021 faite en ce sens et ses contrats d’engagement).

S’agissant de M. [M], la salariée fait valoir qu’il convient de déduire du décompte opéré par l’employeur les 13 logements « Diffus » (acquis en février 2019) et les 24 logements '[V]' (dont A.G.I.B.E.L. n’a eu la gestion que l’hiver suivant, en 2018-2019), et qu’il n’était chargé que du gardiennage, à l’exclusion des tâches administratives.

Or, l’employeur produit une 2ème attestation de Mme [Y] [A] en date du 6 avril 2021 qui rapporte que Mme [I] [Y] n’était pas gardienne d’immeuble, mais employée polyvalente et que, si cette dernière pouvait la suppléer sur quelques tâches ménagères ou des petits travaux, le reste du poste était bien assumé par elle, à savoir, notamment, la facturation des loyers, l’élaboration des quittances, la gestion des états des lieux entrant et sortant, la réalisation des visites avec les entreprises, le suivi des travaux, le soutien administratif auprès de la directrice (4 jours par mois) et les éventuelles interventions urgentes de nuit. Quant à Mme [S], il est précisé, dans cette attestation, qu’elle était bien affectée, initialement, au bâtiment [Adresse 7], mais que ses compétences ne lui permettaient pas d’assumer les fonctions techniques ou informatiques, de sorte que Mme [Y] [A] avait du prendre la gestion de cet établissement en plus. En contrepartie, Mme [S] s’occupait, également, d’assurer le ménage dans les parties communes des bâtiments [Adresse 8] A, B et C, à raison de 4 demies-journées par semaine pendant la saison d’hiver. Il ressort, donc, de cette attestation, que Mme [S] aidait tout autant Mme [A] [Y] que le couple [D]-[J].

Par ailleurs, il apparait que M. [M] endossait bien des tâches administratives, comme indiqué par son contrat de travail et ainsi qu’il l’a rappelé dans son attestation du 7 avril 2021. En outre, même à déduire les 24 logements "[V]« et les 13 logements »Diffus", force est de constater que M.[M] assurait seul, a minima, la gestion de 152 logements, ce qui demeure un périmètre deux fois plus vaste que celui de Mme [J], occupée avec M. [D] sur 154 logements. L’employeur fait valoir, de plus, que l’état d’enneigement des bâtiments que M.[M] surveillait était comparable à celui des époux [D]-[J].

Par ailleurs, s’agissant des appels téléphoniques ayant eu lieu en dehors de ses horaires de travail, l’employeur émet des réserves, à juste titre, quant à leur lien avec ses fonctions de gardienne, compte tenu de l’identité de certains interlocuteurs (fleuriste, son mari, sa propre messagerie).

Dans ces conditions, les explications avancées par la salariée quant à la nécessité de réaliser les 89 heures supplémentaires réclamées dans le cadre de la présente procédure, ne suffisent pas à justifier des écarts aussi importants avec ses collègues de travail qui, malgré des périmètres bien plus étendus que le sien, ont effectué beaucoup moins d’heures supplémentaires, voire pas du tout.

Dès lors, il convient de considérer que la charge de travail de la salariée, à savoir la nature et la quantité des tâches confiées, ne commandait pas qu’elle réalise, pour les besoins du service, en urgence, en dehors de son temps de travail habituel (hormis s’agissant des interventions de nuit, cf supra), des heures supplémentaires dans la proportion invoquée, lesquelles n’étaient pas souhaitées, explicitement ou même implicitement, par l’employeur, de sorte qu’elle doit être déboutée de sa demande. Le jugement du conseil de prud’hommes sera, ainsi, infirmé sur ce point.

II. Sur les interventions de nuit

Aux termes de l’article L.3121-9 du code du travail, 'une période d’astreinte s’entend comme une

période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d’astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable'.

La fourniture gratuite d’un logement de fonction peut constituer une modalité de rémunération de l’astreinte à condition d’être prévue par une disposition claire et précise

(Cass. Soc., 12 juillet 2006, n°04-47.622 ; Cass. Soc., 13 avril 2016, n°14-23.306). Elle n’exonère toutefois pas l’employeur de son obligation de rémunérer comme du temps de travail effectif la durée des interventions (Cass. Soc., 16 nov. 2005, n°03-41.457 ; Cass. Soc., n°03-44.843).

En l’espèce, le contrat de travail de Mme [J] prévoyait:

— En son article 2- Horaires de travail et rémunération : 'Par ailleurs, un téléphone portable est mis à la disposition de Mme [Z] [J] afin qu’elle soit joignable en dehors des heures de travail, pour des raisons d’urgence'.

— En son article 9- Logement de fonction: 'Mme [Z] [J] étant appelée à intervenir en dehors des horaires et jours réglementaires, elle bénéficiera d’un logement gratuit qu’elle partagera avec M. [G] [D]. Cette habitation est située aux [Adresse 8], A, attenante au bureau d’accueil. Cette occupation précaire est la conséquence de l’emploi exercé et constitue un avantage accessoire au contrat de travail. »

La salariée prétend qu’elle a du effectuer des interventions nocturnes, les 10 décembre 2017, 29 décembre 2017, 15 février 2018, 19 février 2018 et 25 décembre 2018, et que chacune d’entre elles lui a pris une heure en moyenne, en incluant les temps d’habillage et de déshabillage, de sorte qu’elle est bien fondée à réclamer la somme de 70.05€ (5x14.01(taux horaire du salaire de base majoré de 25%)), à titre de rappel de salaire, de laquelle il y a lieu de déduire 20,31 € versés en avril 2021 par l’employeur au titre d’une heure supplémentaire qu’il a estimé justifiée.

Au soutien de sa demande, Mme [J] produit cinq courriels qu’elle a envoyés, aux dates concernées, directement aux employeurs des locataires responsables des nuisances déplorées, avec copie à l’association A.G.I.B.E.L., ainsi qu’un message adressé le 5 octobre 2018 à M. [O], président de l’association, pour réclamer le paiement de ces interventions de nuit.

Par conséquent, il convient de considérer que la salariée présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux interventions de nuit qu’elle prétend avoir accomplies permettant à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’association A.G.I.B.E.L. ne conteste pas la matérialité de ces interventions nocturnes, mais entend faire valoir :

— au sujet des interventions des 29 décembre 2017 et 25 décembre 2018, qu’elles n’avaient aucun rapport avec son astreinte, Mme [J] ayant été réveillée par des bruits de voisinage, et non par un appel téléphonique sur la ligne réservée aux urgences,

— au sujet de l’intervention du 19 février 2018, que la salariée a été réveillée par deux appels téléphoniques de très courte durée suite à des erreurs, de sorte qu’il est excessif d’exiger le paiement d’une heure complète.

Or, la Cour considère que compte tenu de ses fonctions de gardienne, l’obligeant à une mission de surveillance des bâtiments, il est parfaitement logique que Mme [J] soit intervenue à l’occasion de tapages nocturnes pour faire rétablir la quiétude des lieux, y compris lorsqu’elle n’avait pas été directement contactée, en amont, par un appel téléphonique sur la ligne professionnelle.

Il convient d’observer, en effet, que :

— son contrat de travail se contente d’indiquer qu’elle était «appelée à intervenir en dehors des horaires et jours réglementaires », sans préciser que ces interventions supplémentaires ne s’effectueraient que sur sollicitation téléphonique;

— Mme [Y], gardienne, au même titre que Mme [J], évoque, dans son attestation, qu’il lui arrivait, à elle aussi, d’intervenir lors de tapages nocturnes;

— Mis en copie des courriels, son employeur, informé de ses interventions pour 'tapages nocturnes', n’a jamais émis la moindre opposition quant à celles-ci, de sorte qu’il convient de considérer qu’elles ont été réalisées avec son accord au moins implicite.

Dès lors, comme demandé par la salariée, le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à lui verser la somme de 49.74€ brut au titre des interventions de nuit rendues nécessaires par les tâches qui lui étaient confiées, outre 4.74 € brut au titre des congés payés y afférent, chaque heure supplémentaire commencée étant due.

III. Sur le travail dissimulé

Suivant l’article L.8221-5 du code du travail:

'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1°Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2°Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3°Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Le travail dissimulé n’est constitué qu’à la condition que l’intentionnalité de l’employeur soit démontrée, ce qui ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie (Cass. soc., 19 janv. 2005, n°02-46.967 ; Cass. soc., 29 juin 2005, n°04-40.758).

Le caractère intentionnel peut être retenu si les heures mentionnées sur les bulletins de paye sont très inférieures au nombre d’heures effectivement réalisées et que cette pratique dure depuis de nombreuses années (Cass. soc., 20 juin 2013, n°10-20.507), ou s’il apparaît que l’employeur ne peut ignorer l’amplitude horaire réalisée par le salarié (Cass. soc., 6 mai 2015, n°13-22.211), ou bien encore lorsque le temps de travail est pré-quantifié en application de dispositions conventionnelles, mais que les heures effectuées en plus ne sont volontairement pas décomptées (Cass. soc., 5 juin 2019, n°17-23.228), et lorsque l’employeur a fait sciemment travailler un salarié au-delà de 35 heures, sans le rémunérer de l’intégralité de ses heures (Cass. soc., 24 avr. 2013, n°11-28.691).

En l’espèce, il apparait que la directrice de l’association a explicitement demandé à Mme [J] [Z] de lui faire parvenir ses éventuelles heures supplémentaires par mail du 6 mars 2018.

Il apparait, à l’examen des pièces produites, que si celles-ci n’ont été rémunérées, et mentionnées sur les bulletins de salaire, qu’à hauteur de 14h00 avec une majoration de 25%, ce n’est pas par volonté de dissimuler le reliquat des 89 heures supplémentaires prétendûment accomplies, mais parce que, d’une part, l’employeur prétend ne pas en avoir eu connaissance et s’être basé sur les propres déclarations de la salariée, et parce que, d’autre part, il considère, dans le cadre de la présente instance, à juste titre, qu’elles ne sont pas justifiées par les nécessités de service et que les tâches accomplies pouvaient être programmées sur les horaires normaux de travail de Mme [J] [Z], à savoir les temps d’ouverture de la loge de gardiens.

Comme indiqué précédemment (cf développement sur les heures supplémentaires), il apparait que les documents joints ayant accompagné les mails des 8 mars 2018 et 10 avril 2018 ne sont pas présents au dossier, de sorte qu’il n’est pas possible, pour la Cour, de vérifier les quantums d’heures supplémentaires qui ont été déclarés par Mme [J] [Z] à son employeur, sans compter que cette salariée n’a jamais alerté l’association A.G.I.B.E.L.quant à un éventuel décompte erroné.

D’autre part, les interventions nocturnes non rémunérées sont, quantitativement (volume horaire), trop insignifiantes pour entrer dans le champ de la répression du travail dissimulé.

Dans ces conditions, l’élément matériel et l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé n’étant pas caractérisés s’agissant d’heures supplémentaires prétendûment accomplies, il y a lieu de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes sur ce point.

IV. Sur l’obligation de sécurité et le devoir de prévention de l’employeur

Pour satisfaire à son obligation de sécurité et à son devoir de prévention la vigilance de l’employeur doit se traduire par une évaluation des risques et par la recherche de remèdes aux risques identifiés.

L’employeur, tenu en application de l’article L.4121-1 du code du travail, à une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité.

En cas de litige, l’employeur doit établir avoir mis en oeuvre tous les moyens de prévention des risques professionnels, tant sur le plan collectif qu’individuel. Le juge apprécie le comportement de l’employeur, au regard des éléments de fait et de preuve qui lui sont soumis, notamment la pertinence des mesures de prévention et de sécurité prises au regard des risques connus ou qu’il aurait dû connaître.

Cette position a été validée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation, statuant sur le préjudice d’anxiété des salariés exposés à l’amiante, qui pose, en principe que : « ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les textes [C. trav. Art. L. 4121-1 ; C. trav., art. L. 4121-2] » (Cass. ass. plén., 5 avr. 2019, n°18-17.442).

Ainsi, l’article L.4121-1 du code du travail dispose que:

'L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes'.

Selon l’article L.4121-2 du même code: « L’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L.4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »

L’article L.4121-3 du code du travail dispose que: « L’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe.

A la suite de cette évaluation, l’employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement.

Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l’application du présent article doivent faire l’objet d’une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat après avis des organisations professionnelles concernées. »

En l’espèce, il est produit par la salariée un rapport d’expertise du 21 décembre 2009 réalisé par ALP Control concluant qu’il a été repéré dans les parties communes des résidences A.G.I.B.E.L. A et B de [Localité 13], des matériaux et produits contenant de l’amiante sur décision de l’opérateur et sur résultats d’analyses de prélèvements, situés plus particulièrement, s’agissant du bâtiment B, dans les planchers (dalles, revêtements), dans les conduits de fluide en fibro-ciment du Sas d’entrée et du garage au RDC, ainsi que dans les faux-plafonds du local technique et du Sas local ordure au RDC, et s’agissant du bâtiment A, dans les faux-plafonds (panneaux), dans les planchers (dalles du petit palier sud au 2ème étage et du couloir sud au RDC), ainsi que dans les conduits de fluide en fibro-ciment du couloir appartement au 3e étage, du comble supérieur, du couloir du 2ème étage, du local réserve sud du 2ème étage, du local chauffe eau du 2ème étage, du couloir du 1er étage, du local technique sud du 1er étage et du -1, du local ordure du RDC, de la réserve sud du RDC, du vide sanitaire sud au -1,du local ski nord au -1, de l’accès garage sud au -2, de la gaine technique sud au -2, du couloir au -3, ainsi que dans la gaine technique des faux plafonds au -3. L’état de conservation de ces matériaux était décrit comme bon et aucune préconisation n’était effectuée.

Or, les faux-plafonds relèvent, suivant l’annexe 13-9 du code de la santé publique, de la liste A mentionnée à l’article R.1334-20. Suivant le rapport d’information du Sénat du 1er juillet 2014 traitant du sujet de l’amiante, produit par le salarié, il s’agit de matériaux et produits qui peuvent émettre des fibres d’amiante du seul fait de leur vieillissement, sans sollicitation extérieure mécanique, alors que les planchers et conduits relèvent, quant à eux, de la liste B, relative aux matérieux et produits qui émettent des fibres d’amiante uniquement en cas de sollicitation extérieure.

En vertu de son contrat de travail, Mme [Z] [J] était chargée de la surveillance et de l’entretien des bâtiments les '[Adresse 8]', ce qui impliquait diverses tâches de nettoyage, concernant aussi bien les parties communes que les appartements privatifs. En revanche, contrairement à ce que la salariée soutient, il n’était pas prévu qu’elle procède à des travaux de réparation, lesquels étaient réservés à son conjoint, M.[D] [G].

Mme [Z] [J] reproche à l’association A.G.I.B.E.L., alors que, dès 2009, la présence d’amiante avait été identifiée dans les faux plafonds, les planchers et les conduits de fluide des parties communes, de ne pas l’en avoir informée, de sorte qu’elle a travaillé dans ces locaux sans aucun équipement de protection et dans l’ignorance d’un risque d’exposition à l’amiante.

' Sur le défaut d’information et le document unique d’évaluation des risques

Pèse sur l’employeur une obligation générale d’information de ses salariés quant aux risques encourus dans le cadre de l’exercice de leur activité professionnelle.

Ainsi, l’article R. 4141-2 du code du travail impose à l’employeur d’informer les travailleurs sur les risques pour leur santé et leur sécurité d’une manière compréhensible pour chacun, lors de l’embauche et chaque fois que nécessaire.

Aux termes de l’article R. 4121-1 du code du travail: « L’employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3.

Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques. »

L’article R. 4121-4 du code du travail prévoit que le document unique d’évaluation des risques doit être tenu à la disposition des travailleurs (1°) et qu’un avis indiquant ses modalités d’accès est affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail.

Il a été jugé que la carence de l’employeur dans l’établissement du document unique d’évaluation des risques permet au salarié d’obtenir devant le juge des dommages-intérêts (Cass. soc., 8 juill. 2014, n°13-15.470). Mais encore faut-il qu’il puisse justifier d’un préjudice résultant de cette absence du document unique d’évaluation des risques, la preuve de ce préjudice étant laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. soc., 25 sept. 2019, n°17-22.224).

En l’espèce, Mme [J] prétend n’avoir jamais eu accès à un quelconque document unique d’évaluation des risques et qu’elle ne connaissait, donc, pas les risques liés à son poste de travail, notamment l’existence d’un risque d’exposition à l’amiante, sans quoi elle n’aurait pas accepté de travailler au sein de cette structure.

L’employeur, tenu à une obligation de prévention et de sécurité, aurait du faire mention, dans le DUER, du contenu du rapport du 21 décembre 2009 révélant la présence d’amiante dans les parties communes des bâtiments '[Adresse 8]'. Or, il n’est pas contesté par l’association A.G.I.B.E.L.qu’en réalité aucun document unique d’évaluation des risques n’a été établi et que la salariée n’a pas été avisée directement par son employeur de l’existence d’amiante dans les locaux où elle travaillait.

Ce défaut d’information a fait grief à la salariée, la privant de la possibilité d’effectuer des choix en conséquence et de se prémunir contre un risque d’exposition à l’amiante, notamment en refusant le poste au sein d’A.G.I.B.E.L. ou en contraignant son employeur à prendre les mesures, notamment de protection, nécessaires.

' Sur l’absence de mesures prises par l’employeur

Le conseil de prud’hommes retient que l’association A.G.I.B.E.L.n’a pas effectué les contrôles triennaux, la mesure d’empoussièrement dans l’air et les travaux de confinement ou de retrait de l’amiante. Or, cela ne lui incombait pas spécifiquement.

Il convient, en effet, de rappeler que les articles cités par la salariée, faisant obligations de rechercher la présence d’amiante, préalablement à toute opération comportant des risques d’exposition des travailleurs à l’amiante (article L.4412-2 du code du travail), dans les parties privatives d’immeubles collectifs d’habitation (article R.1334-16 du code de la santé publique), et dans les parties communes (article R.1334-17 du code de la santé publique), d’effectuer une évaluation, tous les 3 ans, de l’état de conservation des matériaux et produits contenant de l’amiante, ou à l’occasion de toute modification substantielle de l’ouvrage (articles R.1334-27, R.1334-28, R.1334-29-3 du code de la santé publique), de faire procéder à des travaux de confinement ou de retrait de l’amiante, si le niveau d’empoussièrement mesuré dans l’air est supérieur à cinq fibres par litre (articles R. 1334-18, R. 1334-28 du code de la santé publique), de conserver et actualiser un 'dossier amiante', comprenant le rapport de repérage, les évaluations périodiques de l’état de conservation, des mesures d’empoussièrement, des travaux de retrait ou de confinement de matériaux et produits contenant de l’amiante ou des mesures conservatoires mises en 'uvre, les recommandations générales de sécurité, notamment les procédures d’intervention, y compris les procédures de gestion et d’élimination des déchets et une fiche récapitulative, devant être tenu à la disposition de diverses personnes (articles R. 1334-29-4, R. 1334-29-5 du code de la santé publique), ne concernent que les propriétaires et n’ont, donc, pas vocation à être opposés à l’association A.G.I.B.E.L.

Pour autant, en qualité d’employeur de Mme [J] [Z], l’association A.G.I.B.E.L. était tenue d’une obligation de sécurité à son égard, ce qui aurait du la conduire à exiger des propriétaires des locaux contenant de l’amiante qu’ils prennent toutes les dispositions nécessaires imposées par la législation en vigueur pour veiller à ce que la santé et la sécurité de sa salariée soient préservées, ce dont elle ne démontre pas.

Mme [J] a écrit à plusieurs reprises à la directrice de l’association A.G.I.B.E.L afin d’être éclairée sur la présence, ou non, d’amiante dans les bâtiments, susceptible d’avoir impacté sa santé et celle de son mari, lui demandant, notamment, à pouvoir consulter le DAPP relatif à l’appartement qu’ils ont occupé durant 16 mois (cf mail du 29 janvier 2019), et de questionner les services techniques de la Mairie afin de savoir si les contrôles triennaux avaient été effectués depuis 2009 (cf mail du 31 janvier 2019). Force est de constater qu’aucune réponse ne lui a été apportée à ce sujet.

D’une manière générale, à l’exception d’une mission de repérage effectuée en septembre 2018 portant sur une dizaine d’appartements privatifs, l’employeur n’a pris aucune des mesures listées aux articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail depuis 2009, malgré l’évolution de la législation en matière d’amiante, sachant que la salariée était dépourvue de tout équipement de protection lors de ses diverses interventions liées à l’exécution de son contrat de travail.

' Sur le préjudice d’anxiété

Le préjudice moral lié à l’exposition à l’amiante ne peut être réparé que dans le cadre du préjudice d’anxiété (Cass. soc., 26 avr. 2017, n°15-19.037).

Un arrêt du 5 avril 2019 de l’assemblée plénière de la Cour de cassation a opéré dans ce domaine un revirement de jurisprudence (Cass. ass. plèn., 5 avr. 2019, n°18-17.442) :« ' il y a lieu d’admettre, en application des règles de droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, que le salarié qui justifie d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, peut agir contre son employeur, pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 modifiée. ».

La chambre sociale de la Cour de cassation a aligné sa position sur celle de l’assemblée plénière (Cass. soc., 11 sept. 2019, n° 17-18.311 ; Cass. soc., 11 sept. 2019, n°17-26.879 ; Cass. soc., 20 nov. 2019, n°18-19.578). Elle reconnaît que l’application des règles de droit commun régissant l’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur permet à un salarié, qui justifie d’une exposition à l’amiante, générant un risqué élevé de développer une pathologie grave, d’agir contre son employeur sur ce fondement, et ce même si l’établissement ne fait pas partie de ceux ouvrant droit au bénéfice de l’Acaata.

Reste que le salarié doit rapporter la preuve de son exposition à l’amiante, et que l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant qu’il a pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail.

La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 13 octobre 2021 que le salarié doit justifier d’un préjudice d’anxiété personnellement subi résultant d’un tel risque. Par ailleurs, elle indique que ce préjudice d’anxiété, qui ne saurait résulter de la seule exposition au risque créé par une substance nocive ou toxique, est constitué par les troubles psychologiques qu’engendre la connaissance du risque élevé de développer une pathologie grave par les salariés (Cass. soc., 13 oct. 2021, n°20-16.585).

L’article R.4412-100 du code du travail prévoit que la concentration moyenne en fibres d’amiante, sur huit heures de travail, ne doit pas dépasser dix fibres par litre.

Après examen des pièces produites par les parties, force est de constater que la salariée ne prouve pas que son exposition à l’amiante dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail était d’une ampleur telle qu’elle présentait un risque élevé de développement d’une pathologie grave.

En effet, l’association A.G.I.B.E.L., préalablement au commencement de travaux de rénovation (lesquels n’ont pas été confiés à Mme [J]), justifie avoir fait réaliser, en présence de M. [D] [G], par la société Alpes Cabinet Expertises, une mission de repérage des matériaux et produits contenant de l’amiante portant sur 10 appartements des bâtiments A et B, précisément concernés par lesdits travaux, dont les rapports, du 20 septembre 2018, concluent à l’absence d’amiante, sans que les autres parties communes et privatives n’aient, en revanche, été visitées.

D’autre part, la seule présence d’amiante dans les planchers, les faux-plafonds et les conduits de fluide en fibro-ciment des parties communes, matériaux décrits en 2009 comme étant en bon état de conservation et n’appelant aucune mesure particulière, ne suffit pas à démontrer que le niveau d’amiante révélé excédait la valeur limite d’exposition et, par conséquent, qu’il présentait un danger de nature à générer un risque élevé de développement d’une pathologie grave.

Par ailleurs, la salariée échoue également à faire la démonstration de l’existence d’un préjudice d’anxiété réel, personnellement subi, résultant de ce risque, lequel n’est pas automatique et doit être étayé par des éléments objectifs, tels que des certificats médicaux.

En l’espèce, Mme [J] [Z] se contente de produire un mail qu’elle a rédigé auprès d’une psychiatre (Docteur [X] [R]) en date du 17 décembre 2020, sollicitant un rendez-vous pour son mari et elle-même, en faisant part de leurs inquiétudes et angoisses suite à la découverte de la présence de produits amiantés dans les locaux où ils étaient gardiens et face à la négligence de leur employeur, réactivées par le visionnage d’un documentaire leur ayant fait prendre conscience des conséquences/risques d’une exposition à la fibre d’amiante et décrivant des tensions au sein du couple.

Il n’a pas pu être donné suite à cette demande de prise en charge au regard d’une liste d’attente saturée dans un contexte de Covid 19. La salariée ne soutient pas avoir réalisé d’autres démarches auprès de professionnels de santé.

Ce seul élément ne saurait suffire à justifier qu’elle souffre de troubles psychologiques engendrés par la connaissance d’un risque élevé de développer une pathologie grave en conséquence de l’exposition à l’amiante alléguée.

En conséquence, Mme [J] [Z] ne saurait être indemnisée au titre d’un préjudice d’anxiété et il convient, dès lors, de limiter le montant des dommages-intérêts alloués pour manquement à l’obligation de prévention et de sécurité de l’employeur à la somme de 2.000 euros, en lien avec le défaut d’information (absence de document unique d’évaluation des risques) et de mesures prises. Le jugement dont appel sera infirmé, partiellement, de ce chef.

V. Sur l’inégalité de traitement

Il convient, tout d’abord, de constater que le conseil de prud’hommes a alloué 1.000 euros à la salariée à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail du fait qu’elle n’avait pas reçu les titres de restaurants auxquels elle pouvait prétendre, alors qu’il était demandé à la juridiction prud’homale la réparation d’un préjudice provenant d’une différence de traitement injustifiée, ce qui constitue un fondement juridique différent.

Le principe « à travail égal, salaire égal » signifie que si rien ne distingue objectivement deux salariés (même travail, même ancienneté, même formation, même qualification), ils doivent percevoir le même salaire (Cass. soc., 15 déc. 1998, n° 95-43.630 ; Cass. soc., 10 oct. 2000, n° 98-41.389 ; Cass. soc., 20 juin 2001, n°99-43.905).

Cela vaut également pour les accessoires de rémunération, le principe englobant « le salaire ou traitement ordinaire brut de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature par l’employeur ».

La notion de travail de valeur égale s’entend des « travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse » (C. trav., art. L. 3221-4).

La Cour de cassation a notamment appliqué le principe d’égalité de traitement à l’accès au restaurant d’entreprise, ainsi qu’au bénéfice des tickets-restaurant (Cass. soc., 20 févr. 2008, n°05-45.601), dont il a été jugé qu’il constitue un avantage en nature payé par l’employeur, entrant dans la rémunération du salarié (Cass. Soc., 1er mars 2017, n°15-18.333).

'L’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Le conseil de prud’hommes, qui a constaté que le salarié n’apportait aucun élément pour justifier le préjudice allégué, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision’ (Cass. soc., 13 avril 2016, n°14-28.293).

En l’espèce, l’inégalité de traitement est caractérisée, en ce que l’employeur reconnaît lui-même, ne pas avoir versé de titres-restaurants à Mme [J] [Z] au cours de la relation de travail, soit du 11 septembre 2017 au 31 janvier 2019, alors que d’autres salariés placés en situation égale en avaient été bénéficiaires.

Pour autant, il a été procédé en date du 7 avril 2021 à une régularisation par l’association A.G.I.B.E.L. qui s’est acquittée de sa dette à son égard, en lui octroyant une somme de 1.232 euros qualifiée 'indemnité-égalité de traitement', correspondant au montant de la participation employeur qui aurait du lui être allouée sur la période considérée.

Force est de constater que Mme [Z] [J] qui entend solliciter des dommages-intérêts pour avoir été victime d’une différence de traitement injustifiée n’apporte aucun élément tendant à démontrer de l’existence d’un préjudice subsistant, distinct de celui dont elle a, d’ores et déjà, obtenu réparation au titre de la régularisation intervenue.

Dans ces conditions, il convient d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes et de rejeter la demande de dommages-intérêts formée par Mme [J] [Z] au titre d’une inégalité de traitement.

VI. Sur la transmission du jugement aux services du parquet

Le conseil de prud’hommes, alors qu’aucune des parties n’avait formé de demande en ce sens, a estimé, sur le fondement de l’article 40 du code de procédure pénale, devoir transmettre au Procureur de la République son jugement du 17 juin 2021, considérant que l’employeur avait méconnu les dispositions de l’article 223-1 du code pénal (mise en danger d’autrui), des articles L.4121-1 et suivants du code du travail (violation de l’obligation de sécurité) et de l’article R.4121-1 du code du travail (défaut d’établissement du DUER).

La Cour constate qu’il s’agit d’une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours (article 537 du code de procédure civile), de sorte qu’il ne lui appartient pas de confirmer ou d’infirmer une telle disposition, l’appel de l’association A.G.I.B.E.L. à l’encontre de celle-ci étant irrecevable.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Constate que la disposition suivant laquelle le conseil de prud’hommes d’Albertville, dans son jugement du 17 juin 2021, a 'Dit que cette décision devra être transmise par le secrétariat- greffe du conseil de prud’hommes au Procureur de la République', constitue une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours;

Dit, par conséquent, que l’appel de l’association A.G.I.B.E.L à l’encontre de cette disposition est irrecevable;

Pour le surplus,

Infirme le jugement rendu le 17 juin 2021 par le conseil de prud’hommes d’Albertville, sauf en ce qu’il a:

— Condamné l’association A.G.I.B.E.L., prise en la personne de son représentant légal, à verser à Mme [Z] [J]

*49.74 € brut à titre de rappel de salaire sur les heures d’intervention de nuit, outre 4.97 € brut au titre des congés payés afférents ;

*1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— Débouté Mme [Z] [J] du surplus de ses demandes (comprenant sa demande d’indemnité pour travail dissimulé);

— Débouté l’association A.G.I.B.E.L. de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée aux dépens;

Statuant à nouveau,

— Déboute Mme [Z] [J] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents;

— Condamne l’association A.G.I.B.E.L., prise en la personne de son représentant légal, à verser à Mme [Z] [J] la somme de 2.000 € net à titre de dommages-intérêts pour manquement à son obligation de prévention et de sécurité;

— Déboute Mme [Z] [J] de sa demande de dommages-intérêts pour inégalité de traitement;

— Dit n’y avoir lieu à ordonner à l’association A.G.I.B.E.L. de délivrer un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi rectifiés conformément au jugement du 17 juin 2021 ;

Y ajoutant,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne l’association A.G.I.B.E.L., prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [Z] [J] une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel;

— Condamne l’association A.G.I.B.E.L aux dépens d’appel ;

Ainsi prononcé publiquement le 13 Novembre 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Isabelle CHUILON, Conseillère en remplacement du Président légalement empêché, et Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier P/ Le Président