JLF/SD

MINUTE N°

74/20

Copie exécutoire à

—  M^e Nadine HEICHELBECH

—  M^e Guillaume HARTER

- M^e Thierry CAHN

Le 03.02.2020

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 03 Février 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 17/04204 – N° Portalis DBVW-V-B7B-GSPL

Décision déférée à la Cour : 28 Juillet 2017 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG

APPELANTE :

SAS HEINEKEN ENTREPRISE venant aux droits de la Brasserie Fischer SA

prise en la personne de son représentan légal

[…]

Représentée par M^e Nadine HEICHELBECH, avocat à la Cour

INTIMES :

Monsieur B E […]

Monsieur B Z

Quartier Les Esclaveoux 83470 SEILLONS-SOURCE-D’ARGENS

Représentés par M^e Guillaume HARTER, avocat à la Cour

Monsieur X-I Y

[…]

Représenté par M^e Thierry CAHN de la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Novembre 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. FREY, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

Monsieur FREY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— Contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par acte sous seing privé en date du 7 décembre 2005 la SARL BELMAR a cédé à la SARL STADIUM en formation, un fonds de commerce de débit de boissons, situé à Nice pour un prix de 150 000 euros. Cette dernière a emprunté pour ce faire, auprès du crédit industriel d’Alsace et de Lorraine (CIAL), intervenant à l’acte de cession, un montant de 90 350 euros, remboursable par 58 mensualités au taux de 5,5 % l’an.

Ce prêt était assorti de plusieurs sûretés, en l’espèce l’inscription d’un nantissement du fonds de commerce financé, le cautionnement solidaire de la société brasserie FISCHER, elle-même cautionnée solidairement par M^me D A, MM. B E, X-I Y et leurs épouses ainsi que M. B Z et ce pour les obligations de la SARL STADIUM, dans la limite de 108 420 euros et pour une durée de 5 ans.

La SARL STADIUM a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 22 décembre 2005.

A la suite d’un acte en date du 26 juin 2007, la société brasserie FISCHER a apporté à la SAS HEINEKEN sa branche d’activité « fabrication et commerce de produits brassicoles».

En suite de plusieurs échéances de remboursement du prêt impayées par la SARL STADIUM, la société brasserie FISCHER, caution principale, a désintéressé le 30 octobre 2007 le CIAL par le paiement de 9 échéances impayées ainsi que du capital

restant dû au titre au 5 octobre 2007, soit une somme totale de 78 572,50 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 décembre 2007 la société brasserie FISCHER a mis en demeure la SARL STADIUM de lui payer cette somme, un accord de paiement est intervenu mais seul un règlement de 1836,23 euros a été effectué.

La SARL STADIUM a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 9 octobre 2008.

La SAS HEINEKEN, soulignant venir aux droits de la société brasserie FISCHER, a déclaré le 19 novembre 2008 sa créance de 77 610,30 euros entre les mains de la SCP G-H, mandataire judiciaire, créance définitivement admise par ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Nice en date du 14 février 2011.

Le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg a, par ordonnance du 27 janvier 2009, rejeté les demandes en paiement dirigées contre les sous-cautions, personnes physiques.

Par arrêt du 14 octobre 2010 la cour d’appel d’Aix en Provence a infirmé le jugement du tribunal de commerce de Nice du 27 janvier 2010 ayant prononcé la liquidation judiciaire de la SARL STADIUM. Par jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 25 juillet 2012, et la SARL STADIUM a été placée en liquidation judiciaire.

Par actes des 23 et 26 janvier 2015 la SAS HEINEKEN ENTREPRISE a saisi le tribunal de commerce de Nice d’une action dirigée contre MM. B E, X-I Y et B Z, tous trois pris en leurs qualités de cautions de la SARL STADIUM, aux fins d’obtenir leurs condamnations au paiement des sommes versées par la société brasserie FISCHER.

En suite d’un jugement d’incompétence prononcé par le tribunal ainsi saisi le 26 octobre 2015, le tribunal de grande instance de Strasbourg a par jugement du 28 juillet 2017 :

• implicitement mais nécessairement déclaré recevables les demandes formées par la SAS HEINEKEN ENTREPRISE,

• débouté la SAS HEINEKEN ENTREPRISE de toutes ses demandes formées à l’encontre de MM. B E, X-I Y et B Z,

• débouté les parties de leurs plus amples prétentions,

• condamné la SAS HEINEKEN ENTREPRISE aux frais et dépens ainsi qu’à verser à MM. B E, X-I Y, chacun, une indemnité de 1500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par déclaration au greffe en date du 29 septembre 2017, la SAS HEINEKEN ENTREPRISE a interjeté appel de cette décision.

Les intimés ont constitué avocat le 5 octobre 2017 s’agissant de MM. B E et X-I Y et le 18 janvier 2018 s’agissant de M. B Z

Dans ses dernières conclusions en date du 7 août 2019, auxquelles il est expressément référé pour l’exposé de l’intégralité de ses moyens et prétentions, la SAS HEINEKEN ENTREPRISE entend voir infirmer le jugement entrepris s’agissant des « conséquences de l’absence de reprise du prêt souscrit par la SARL STADIUM en formation » et statuant à nouveau :

• constater que MM. B E, X-I Y et B Z

• sont tenus à son égard solidairement en leurs qualités de sous-cautions, constater subsidiairement que MM. B E, X-I Y et B Z sont tenus à son égard solidairement en leurs qualités d’associés fondateurs,

• condamner solidairement MM. B E, X-I Y et B Z à lui payer la somme de 74 928,72 euros majorée des intérêts échus et impayés au 16 décembre 2014, soit la somme de 30 011,28 euros et des intérêts au taux de 5,5 % à compter de cette même date,

• ordonner la capitalisation des intérêts par année entière,

• lui donner acte de ce qu’elle a perçu un acompte de 1836,23 euros le 28 février 2008,

• débouter MM. B E, X-I Y et B Z de leurs appels incidents,

• condamner solidairement MM. B E, X-I Y et B Z, outre aux entiers frais et dépens, à lui verser une indemnité de 5 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle entend voir rejeter les fins de non recevoir soulevées par les intimés, soutenant que son action ne peut être prescrite, la dette issue du prêt et par suite les obligations des sous-cautions à son égard étant nées dans les cinq ans de leur engagement, l’exigibilité de cette créance ayant, selon elle, été interrompue par la déclaration de créance du 19 novembre 2008 puis suspendue jusqu’à l’issue de la procédure de redressement judiciaire.

Elle soutient également que le traité d’apport partiel d’actif par la société brasserie FISCHER, régulièrement publié le 13 décembre 2007, emporte transfert universel de patrimoine pour toutes les obligations actives et passives liées à l’activité de fabrication et de commercialisation de bières de la brasserie FISCHER et que la dette de la SARL STADIUM qui est née avant le traité, figure au rang des droits incorporels apportés.

Elle réfute toute nullité des actes de cautionnement et entend faire valoir que l’acte unique en litige, comprenant les engagements individuels de chaque sous-caution est revêtu de leurs paraphes et signatures, peu important que cette signature soit placée avant la mention manuscrite prévue par l’article L341-2 du code de la consommation, dès lors qu’elle est suivie du paraphe de chaque caution.

Elle soutient que les dispositions de l’article 1326 ancien du Code civil sont prévues s’agissant des mentions manuscrites qui doivent y être reprise. Elle affirme qu’elles ont été reprises au travers de celles elle-même exigées par l’article L341-2 ancien du code de la consommation.

Elle affirme ne supporter aucune obligation de mettre en cause l’ensemble des cautions, soulignant que leurs engagements sont solidaires avec le seul cautionné et qu’elles ont renoncé au bénéfice de division et de discussion. Elle souligne que les intimés n’ont perdu aucun droit, le bénéfice de la subrogation n’étant attaché qu’au recours contre le débiteur principal et chaque caution demeure libre d’agir contre ses cofidéjusseurs lorsqu’elle se sera acquittée du paiement de la dette cautionnée.

Subsidiairement elle entend faire valoir qu’elle avait soulevé en premier ressort, ce moyen n’ayant pas été analysé par les premiers juges, que les défendeurs, aujourd’hui intimés, pris en leurs qualités d’associés fondateurs et de signataires de l’acte de cession du fonds de commerce et de prêt, sont tenus personnellement et indéfiniment des obligations ainsi souscrites en application des articles 1843 du Code civil et L210-6 du code de commerce alors qu’elles n’ont pas été reprises lors de la constitution effective de la SARL STADIUM. Elle entend faire valoir que l’invocation de ce fondement subsidiaire, s’agissant d’un moyen complémentaire tendant aux mêmes fins ne peut être prescrit.

Enfin elle soutient que les engagements de cautions souscrits n’étaient en rien disproportionnés aux revenus et biens de MM Y et Z.

Dans ses dernières conclusions en date du 11 juin 2019, auxquelles il est expressément référé pour l’exposé de l’intégralité de ses moyens et prétentions, M. X-I Y entend voir dire et juger recevable son appel incident mais confirmer le Jugement entrepris en son dispositif.

Il entend voir réformer ledit Jugement en ce qu’il a rejeté ses propres moyens et refusé :

• d’annuler l’acte de sous-cautionnement qu’il a souscrit,

• de dire et juger forclose en son action, la SAS HEINEKEN ENTREPRISE venant aux droits de la société brasserie FISCHER,

• de dire et juger la SAS HEINEKEN ENTREPRISE venant aux droits de la société brasserie FISCHER déchue de tout droit à agir à son encontre,

et statuant à nouveau il entend voir :

• dire et juger nul l’acte de sous-cautionnement qu’il a souscrit en faveur de la SAS HEINEKEN ENTREPRISE venant aux droits de la société brasserie FISCHER.

• dire et juger la société HEINEKEN ENTREPRISE venant aux droits de la société brasserie FISCHER forclose dans son action à son encontre,

• dire et juger la SAS HEINEKEN ENTREPRISE venant aux droits de la société brasserie FISCHER déchue de tout droit à agir à son encontre,

• constater la perte de son droit de subrogation à l’encontre de Madame A dans l’hypothèse d’un Jugement de condamnation et ce, par la négligence de la société demanderesse,

En tout état de cause il entend voir :

• débouter la société HEINEKEN ENTREPRISE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

• condamner la société HEINEKEN ENTREPRISE, outre aux entiers frais et dépens, à lui verser une somme de 6.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions il entend faire valoir qu’il doit être déchargé de toutes obligations en qualité de caution de la société brasserie FISCHER, elle-même caution de la SARL STADIUM en formation et débitrice principale, alors que la société une fois constitué n’avait pas repris les engagements antérieurs à sa formation. Dès lors il soutient la motivation des premiers juges qui ont relevé que l’obligation de restituer les fonds prêtés est à la charge d’une partie distincte de la personne morale et ne peut être garantie par les cautions et sous-cautions souscrites en faveur de la société en formation.

Il affirme avoir été poursuivi en qualité de sous-caution et non pas en qualité de débiteur principal de l’obligation de payer et que si la SAS HEINEKEN entendait engager une nouvelle action en paiement contre le représentant de la SARL STADIUM en formation, elle ne pourrait agir que contre M. E qu’il désigne en l’espèce comme gérant et seul représentant de la société en cours de formation. En tout état de cause il soutient qu’une telle action, comme toute autre intentée à l’encontre des associés fondateurs, se devait d’être introduite avant le 7 décembre 2015 et serait à ce jour prescrite.

Il maintient que l’acte de cautionnement qui lui est opposé serait nul en l’absence de signature de sa part des mentions manuscrites prévues par l’article L341-2 et suivants anciens du code

de la consommation en page 20 et que la mention de son cautionnement en page 10 ne comporterait pas le montant de son engagement en lettres et en chiffres conformément aux dispositions de l’article 1326 ancien du Code civil.

Il fait valoir, subsidiairement, que lorsqu’une clause de l’acte de cautionnement fixe un terme à l’action du créancier pour agir contre la caution, le délai ainsi imposé au créancier est un délai de forclusion. Par tant il relève que son engagement de caution était limité à cinq ans et que la société brasserie FISCHER a désintéressé le CIAL le 30 octobre 2007, il soutient qu’elle disposait alors d’un délai de 5 ans pour agir ; la présente procédure n’ayant été engagée au mieux que le 23 janvier 2015, alors qu’elle était forclose.

En outre il affirme ne s’être jamais engagé envers la SAS HEINEKEN ENTREPRISE et rappelle que la présente demande en paiement repose sur celui effectué par la société brasserie FISCHER au CIAL le 30 octobre 2007, soit postérieurement à l’acte d’apport d’actif du 26 juin 2007.

Il ajoute que la SAS HEINEKEN ENTREPRISE n’a jamais engagé aucune procédure à l’encontre de M^me A et s’appuie sur les dispositions de l’article 2314 du Code civil pour faire valoir que ce faisant la SAS HEINEKEN ENTREPRISE l’a privé de son droit d’agir à l’encontre de cette autre sous-caution solidaire.

Enfin il expose que bénéficiaire de revenus de l’ordre de 13 927 euros en 2014, il n’est et n’a jamais été propriétaire d’aucun bien ; le cautionnement qui lui est opposé étant manifestement disproportionné au regard des dispositions de l’article L341-4 du code de la consommation.

Dans ses dernières conclusions en date du 11 juin 2019, auxquelles il est expressément référé pour l’exposé de l’intégralité de ses moyens et prétentions, M. B E entend voir rejeter l’appel de la SAS HEINEKEN ENTREPRISE par suite confirmer la décision entreprise et sur son appel incident :

• juger l’action de la SAS HEINEKEN ENTREPRISE prescrite,

• constater l’irrecevabilité des demandes de la SAS HEINEKEN ENTREPRISE et l’absence de cession valable des créances de la société brasserie FISCHER à son profit,

• annuler l’acte de prêt,

• subsidiairement sanctionner les négligences de la banque aux droits de laquelle vient la SAS HEINEKEN ENTREPRISE en condamnant cette dernière à lui verser une somme égale à celles réclamées, cette condamnation se compensant avec celles qu’il devrait à la SAS HEINEKEN ENTREPRISE,

• débouter la SAS HEINEKEN ENTREPRISE de ses demandes fins et conclusions,

• condamner la SAS HEINEKEN ENTREPRISE aux entiers dépens ainsi qu’à lui verser une indemnité de 2500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions il souligne que la SAS appelante entend se prévaloir d’un acte de cautionnement qui ne comporte pas sa signature et n’est pas daté. En tout état de cause il souligne que si ces irrégularités devaient être couvertes, l’engagement donné un 7 décembre 2005 l’était pour une durée de 5 ans, précisant qu’il a vendu ses parts dans la société STADIUM en février 2007, la SAS HEINEKEN ENTREPRISE aurait attendu plus de cinq ans après sa mise en demeure et se trouverait prescrite pour agir contre les cautions.

Il affirme en outre qu’elle ne rapporte pas la preuve d’une subrogation dans les droits de la société brasserie FISCHER.

Il relève, au visa de l’article L341-2 du code de la consommation, que l’engagement qui sert de fondement aux présentes poursuites n’a pas été signé par lui même-ni avant ni après la mention manuscrite et est nul et de nul effet, ce qu’il entend voir rajouter au jugement qu’il critique.

Il soutient subsidiairement que M^me A n’ayant jamais été mise en cause, la société HEINEKEN lui faisant perdre le bénéfice de la subrogation. Il soutient dès lors qu’il doit être déchargé de ses propres obligations en application des dispositions de l’article 2314 du Code civil et souhaite voir ajouter ce motif au jugement critiqué.

Il affirme que dans l’acte en discussion la banque a consenti un prêt à la SARL STADIUM, soit une société non encore immatriculée et non comme étant en cours de formation. Il affirme que l’acte doit ainsi annulé, comme étant nul de nullité absolue, faute pour la société emprunteuse d’avoir acquis une personnalité juridique. Par tant il entend voir reconnaître la faute commise par le CIAL au droits duquel viendrait la SAS HEINEKEN, engageant sa responsabilité, en débloquant des fonds au profit d’une société qu’elle savait inexistante et en référence à un contrat nul dont elle poursuivra l’exécution.

Dans ses dernières conclusions en date du 11 juin 2019, auxquelles il est expressément référé pour l’exposé de l’intégralité de ses moyens et prétentions, M. B Z entend voir rejeter l’appel de la SAS HEINEKEN ENTREPRISE par suite confirmer la décision entreprise et sur son appel incident :

• juger l’action de la SAS HEINEKEN ENTREPRISE prescrite,

• constater l’irrecevabilité des demandes de la SAS HEINEKEN ENTREPRISE et l’absence de cession valable des créances de la société brasserie FISCHER à son profit,

• annuler l’acte de prêt,

• annuler son acte de cautionnement manifestement disproportionné à ses biens et revenus,

• subsidiairement sanctionner les négligences de la banque aux droits de laquelle vient la SAS HEINEKEN ENTREPRISE en condamnant cette dernière à lui verser une somme également à celles réclamées, cette condamnation se compensant avec celles qu’il devrait à la SAS HEINEKEN ENTREPRISE,

• débouter la SAS HEINEKEN ENTREPRISE de ses demandes fins et conclusions,

• condamner la SAS HEINEKEN ENTREPRISE aux entiers dépens ainsi qu’à lui verser une indemnité de 2500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, il développe les mêmes moyens que ceux susvisés de M. E. Il ajoute cependant qu’en ce qui le concerne, il était en 2007 salarié et disposait d’un revenu de 2000 euros, sans être propriétaire d’aucun bien ni titulaire d’aucune épargne, l’engagement de caution dont se prévaut la SAS HEINEKEN à hauteur de 108 420 euros était dès lors manifestement disproportionné.

MOTIFS DE LA DECISION :

Conformément aux articles 6 et 9 du code de procédure civile, les parties ont la charge d’alléguer et de prouver les faits nécessaires au succès de leur prétention. L’article 1353 du code civil fait peser la charge de la preuve d’une obligation sur celui qui s’en prévaut. Réciproquement celui qui se prétend libéré de cette obligation doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de cette obligation.

I- Sur les demandes en paiement dirigées par la SARL HEINEKEN ENTREPRISE contre MM. E, Y et Z, ès qualités de caution de la SARL STADIUM :

1) Sur la recevabilité des demandes formées par la SARL HEINEKEN ENTREPRISE :

Il ressort de l’acte unique sous seing privé portant cession du fonds de commerce, contrat de prêt, contrat de fourniture exclusive de bières et actes de cautionnement d’obligations financières en date du 7 décembre 2005 que MM. E, Y et Z ainsi que M^me D A se sont portés solidairement cautions de la SARL STADIUM, ainsi que cela ressort des mentions qu’ils ont eux-mêmes écrites, s’engageant à rembourser au créancier brasserie FISCHER les sommes dues si la SARL STADIUM n’y satisfait pas elle-même.

La SARL HEINEKEN ENTREPRISE produit une quittance subrogative au profit de la société brasserie FISCHER datée du 30 octobre 2007, attestant de son règlement au CIAL de l’intégralité des sommes dues au titre du prêt susvisé. Elle justifie également venir aux droits de la société brasserie FISCHER, s’agissant de ses activités de fabrication et de commerce de produits brassicoles, suite à approbation du traité d’apport partiel d’actifs du 26 juin 2007, par les assemblées générales des deux sociétés le 2 octobre 2007 et de l’inscription de ces décisions au RCS du tribunal de commerce de Nanterre le 13 décembre 2007 ainsi que de leurs publications dans un journal d’annonces légales. En outre le traité d’apport précité emportait transfert universel de patrimoine pour la branche apportée et le contrat liant la société brasserie FISCHER à la SARL STADIUM était expressément mentionné comme attaché à ladite branche, ainsi qu’il en résulte de l’annexe 4 du traité.

En application des dispositions de l’article 2292 du code civil aux termes duquel le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, la caution est en suite, d’une transmission universelle de patrimoine et sauf nouvel accord, libérée de son obligation de couverture des dettes nées après cette transmission mais demeure tenue, au titre de son obligation de règlement des dettes antérieures à cette opération.

Or en l’espèce la quittance subrogative dont se prévaut la SARL HEINEKEN ENTREPRISE rappelle que les obligations de remboursement du prêt ne sont plus respectées depuis le 5 février 2007 et porte sur le solde restant dû au CIAL à ce titre en date du 5 octobre 2007, la dette était née antérieurement à la transmission de patrimoine précitée et la SARL HEINEKEN ENTREPRISE venant aux droits de la Société brasserie FISCHER est en conséquence, recevable en son action à l’encontre des cautions.

MM. E, Y et Z relevant que leurs engagements de cautions étaient donnés, pour rappel au profit de la SARL STADIUM et pour une durée déterminée de 5 ans, affirment qu’une ordonnance disant n’y avoir lieu à référé, sur la demande en paiement a été rendue le 27 janvier 2009 alors que la présente procédure au fond n’a été introduite qu’en date du 23 janvier 2015, soit au-delà d’un délai de 5 ans rendant l’action de la SARL HEINEKEN ENTREPRISE irrecevable comme prescrite, voire forclose.

En application des dispositions de l’article 2311 actuel, 2034 ancien, du code civil l’obligation qui résulte du cautionnement s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations. Il est de règle que lorsque le cautionnement est donné pour une durée déterminée, le point de départ de la prescription de l’action du créancier contre la caution est fixé, non pas au jour où l’obligation principale est exigible mais à la date de l’expiration de l’engagement de la caution.

Or en l’espèce par engagements du 7 décembre 2005, MM. E, Y et Z se sont portés solidairement caution des obligations de la SARL STADIUM en cours

d’immatriculation dans la limite de 108 420 euros et pour une durée de 5 ans.

L’engagement ainsi souscrit expirait le 7 décembre 2010, de sorte que l’action engagée par assignations délivrées en l’espèce avant le 7 décembre 2015 est sur ce point recevable.

2) Sur la possibilité pour la SARL HEINEKEN ENTREPRISE de se prévaloir des actes de sous cautionnement de MM. E, Y et Z :

L’article 1843 du code civil dispose que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci.

Aux termes de l’article 6 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 l'état des actes accomplis pour le compte de la société en formation avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société est présenté aux associés avant la signature des statuts.

Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emportera reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci aura été immatriculée.

En outre, les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux, ou au gérant non associé qui a été désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve qu’ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l’immatriculation de la société emportera reprise de ces engagements par ladite société.

La reprise des engagements souscrits pour le compte de la société en formation ne peut résulter, après l’immatriculation de la société, que d’une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés.

Ainsi que le relevaient les premiers juges, les sous-cautionnements en litige auraient été donnés au profit d’une société en formation, laquelle ne sera constituée et immatriculée que postérieurement à l’acte du 7 décembre 2005 ainsi qu’il le mentionne expressément.

En l’espèce la SARL STADIUM a été immatriculée au RCS du tribunal de commerce de Nice en date du 22 décembre 2005, date déterminant son acquisition de la personnalité morale par application de l’article L210-6 du code de commerce.

L’acte constitutif de la SARL STADIUM mentionne en son article 47, les actes d’ores et déjà accomplis pour le compte de la société en formation, conformément à un état qui lui est annexé ; ledit état portant la mention « néant ». Il est ainsi constant que l’acte unique du 7 décembre 2005 n’a pas été repris dans cet acte constitutif. De plus, aucun autre élément du dossier ne vient établir que postérieurement à l’immatriculation de la société une décision prise à la majorité des associés ait régularisé une telle reprise.

En conséquence la substitution prévue par l’article 1843 susvisé ne s’étant pas réalisée, la société n’a pas à assumer les engagements qui auraient été souscrits par ses associés fondateurs durant la période constitutive. Par suite, le cautionnement ne pouvant se présumer ni être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, l’obligation principale de la SARL STADIUM n’existant pas, celles accessoires, de ses cautions ou sous-cautions sont également inexistantes.

Ainsi que le relevaient les premiers juges, l’obligation de restituer les fonds prêtés à la SARL STADIUM en formation, incombe à une autre personne que celle pour laquelle MM. E, Y et Z se sont portés cautions.

En conséquence de ces éléments et sans qu’il soit nécessaire d’étudier les autres moyens relatifs à la possibilité pour la SARL HEINEKEN ENTREPRISE de se prévaloir des actes de cautionnement en litige, il y a lieu de confirmer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont rejeté comme mal fondées ses demandes en paiement à l’encontre de MM. E, Y et Z en leurs qualités de sous-cautions de la société brasserie FISCHER s’agissant des obligations à paiement de la SARL STADIUM.

II- Sur les demandes dirigées contre MM. E, Y et Z, ès qualités d’associés fondateurs de la SARL STADIUM :

La SARL HEINEKEN ENTREPRISE fait valoir qu’elle avait soutenu devant les premiers juges, le moyen tiré de l’article 1843 du code civil s’agissant de la responsabilité solidaire et indéfinie des associés fondateurs de la SARL STADIUM. Elle souligne qu’ayant payé la dette de la société en formation elle se trouve subrogée dans les droits du CIAL pour leur en réclamer paiement. Ce moyen a effectivement été soutenu de manière subsidiaire dans les conclusions du 18 octobre 2016, ce à quoi le jugement entrepris n’a pas répondu.

M. Y soutient que la créance de la SARL HEINEKEN ENTREPRISE à l’encontre desdits associés est prescrite à l’instar de son action sur ce point.

L’article 2224 du code civil prévoit un point de départ de principe de la prescription d’une action, au jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

L’article L110-4 du code de commerce a, en suite de l’intervention de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, ramené le délai de prescription commerciale à 5 ans.

L’acte unique litigieux a été souscrit ainsi qu’indiqué dès sa première page, par la SARL STADIUM en cours d’immatriculation, « représentée par ses associés fondateurs », soit notamment MM. E, Y et Z. Il est constant, au regard de ce qui précède que la SARL STADIUM, n’a pas repris les engagements qui y figuraient, de sorte que les associés contractants sont seuls, indéfiniment et solidairement tenus des obligations ainsi souscrites.

La SARL HEINEKEN ENTREPRISE se prévaut d’une quittance subrogative délivrée par le CIAL en date du 30 octobre 2007, alors qu’elle assumait le paiement de l’intégralité du solde du prêt intégré à l’acte unique précité.

Il est constant qu’elle a, par acte du 6 octobre 2018, saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg, d’une demande de provision, dirigée contre MM. E, Y et Z, ce dont elle a été déboutée par ordonnance du 27 janvier 2009.

Pour rappel elle a introduit son instance au fond en date du 23 janvier 2015, réclamant paiement à l’encontre des cautions, son action demeurant recevable sur ce point eu égard à son point de départ spécifique. En revanche la créance de la SARL HEINEKEN ENTREPRISE à l’encontre des associés fondateurs de la SARL STADIUM en formation est bien née au jour de la subrogation de la SARL HEINEKEN ENTREPRISE par le CIAL. Si la procédure de référé peut avoir interrompu le cours de la prescription de cette créance, la demande en paiement dirigée cette fois contre MM. E, Y et Z en qualités d’associés fondateurs est effectivement tardive le 18 octobre 2016, alors que le cours

de la prescription de sa créance courait depuis l’ordonnance précitée et est intervenue le 27 janvier 2014. L’action engagée par la SARL HEINEKEN ENTREPRISE à l’encontre de MM. E, Y et Z est à ce jour irrecevable comme prescrite.

En conséquence, il convient d’ajouter au jugement entrepris que les demandes formulées par la SARL HEINEKEN ENTREPRISE à l’encontre de MM. E, Y et Z ès qualités d’associés fondateurs de la SARL STADIUM sont irrecevables comme prescrites.

III- Sur les demandes accessoires :

La SARL HEINEKEN ENTREPRISE succombant en la présente instance en supportera les entiers frais et dépens, le jugement déféré sera confirmé sur ce point pour les mêmes motifs.

En outre l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à son profit.

MM. E, Y et Z ayant obtenu en première instance une équitable indemnisation de leurs frais irrépétibles, l’équité ne commande pas une nouvelle application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Confirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Strasbourg en date du 28 juillet 2017, en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

Déclare irrecevables comme prescrites, les demandes en paiement dirigées par la SARL HEINEKEN ENTREPRISE à l’encontre de MM. B E, X-I Y et B Z, pris en leurs qualités d’associés fondateurs de la SARL STADIUM en formation,

Condamne SARL HEINEKEN ENTREPRISE aux entiers frais et dépens de la présente instance,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

La Greffière : la Présidente :