XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 15/12/2016

***

N° de MINUTE : 16/

N° RG : 16/00310

Jugement (N° )

rendu le 23 novembre 2015

par le tribunal de commerce de Dunkerque

REF : NC/KH

Insuffisance d’actif

APPELANT

M. E Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Eric Laforce, associé au sein de la SELARL Eric Laforce, avocat au barreau de Douai

assisté de M^e Karl Vandamme, avocat au barreau de Lille

INTIMÉE

SELARL X (Z et Rouhier) agissant en la personne de Maître A Z agissant en qualité de liquidateur de la société SGB

ayant son siège XXX

XXX

représentée par M^e François Deleforge de la SCP Francois Deleforge-Bernard Franchi, avocat au barreau de douai

assistée de M^e François Shakeshaft, avocat au barreau de Dunkerque, substitué par M^e Laurence Gueit, collaboratrice

DÉBATS à l’audience publique du 04 octobre 2016 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : C D

En présence de M^me Gressier, Substitut Général

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Pascale Fontaine, président de chambre

Stéphanie André, conseiller

Nadia Cordier, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 décembre 2016 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Pascale Fontaine, président et C D, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES ET ORALES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 27 juin 2016, communiquées aux parties le 1^er juillet 2016

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 4 octobre 2016

***

FAITS ET PROCEDURE :

XXX, immatriculée le 5 juillet 2010 avec pour seul associé gérant, M. Y, était spécialisée dans les travaux d’isolation.

Sur assignation de l’Urssaf et de la caisse des congés payés du bâtiment de la région du Nord, par jugement en date du 28 mai 2013, le tribunal de commerce a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard, fixant la date de cessation des paiements au 28 novembre 2011 et désignant M^e Z en qualité de mandataire judiciaire.

XXX a été placée en liquidation judiciaire par décision du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 11 mars 2014 qui a désigné M^e Z en qualité de liquidateur judiciaire.

Par ordonnance du président du tribunal de commerce en date du 28 septembre 2015, la SELARL de mandataires judiciaires X a été désignée en remplacement de M^e Z.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 23 novembre 2015, le tribunal de commerce de Dunkerque a :

— condamné M. Y à payer à M^e Z en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SGB la somme de 232 000 euros dont 32 000 euros au titre de prélèvement infondé et 200 000 euros au titre de participation à l’insuffisance d’actif de cette SARL majorée des intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2014 sur l’assiette de 32 000 euros et à compter du présent jugement sur celle de 200 000 euros et celle de 1000 euros au titre d’indemnité procédurale,

— prononcé l’exécution provisoire de la décision,

— employé les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire de la SARL SGB et condamné M. Y à en supporter la charge.

Par déclaration d’appel en date du 18 janvier 2016, M. Y a interjeté appel de la décision.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique le 15 avril 2016, M. Y demande à la cour de :

— réformer le Jugement rendu par le tribunal de commerce de Dunkerque en date du 23 novembre 2015,

— en conséquence,

— débouter M^e Z es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SGB de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— subsidiairement,

— surseoir à statuer dans l’attente de la décision du tribunal administratif de Lille saisi en contestation des taxations d’office,

— en toutes hypothèses,

— condamner M^e Z es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SGB à payer la somme de 1 200 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner le même aux entiers dépens.

Il fait valoir qu’une condamnation à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif d’une société en liquidation judiciaire suppose que l’insuffisance d’actif soit certaine au jour où le juge statue, même si le chiffrage exact de cette insuffisance n’est pas requis.

Il soutient que les dettes sur lesquelles M^e Z se fonde pour solliciter la condamnation consistent en des dettes presque exclusivement fisco-sociales et des dettes résultant pour la majeure partie de créances provisionnelles.

Il reconnaît que la société SGB a connu un arrêt de son activité à partir du moment où M. Y a consacré la quasi-totalité de son temps à une autre société, la SAS S.N.P.N, dont il était aussi le gérant, sans avoir pour autant procédé à une liquidation amiable d’une société dont l’activité devenait quasi inexistante ; que toutefois la difficulté résulte dans le fait qu’il n’a pu obtenir de l’expert – comptable de l’entreprise que celui-ci agisse pour l’établissement des comptes annuels ; que des taxations d’office de l’administration fiscale sans aucun fondement sont intervenues, qui ont fait l’objet de contestations ; que c’est l’essentiel du passif de la société SGB qui a vocation à être purgé.

Par conclusions signifiées par voie électronique le 13 juin 2016, la SELARL X, ès qualités de liquidateur de la société SGB, demande à la cour de :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce du 23 novembre 2015 en toutes ses dispositions à l’exception de celles concernant les dépens de la procédure et le montant de la condamnation au titre de l’insuffisance d’actif dont il est demandé qu’il soit fixé à 180 000 euros au lieu de 200 000 euros,

— condamner, en outre, M. Y au paiement d’une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

— recevoir la concluante ès qualités en son appel incident pour ce qui concerne les dépens,

— condamner M. Y aux dépens de première instance et d’appel dont distraction, pour ceux d’appel, au profit de la SCP Deleforge Franchi conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il souligne que les décisions sont devenues définitives, la date de cessation des paiements n’ayant jamais été contestée par M. Y ; que l’état des créances déclarées est de 149 223,24 euros, auquel il convient d’ajouter un passif alors non

définitif de 187 000 euros résultant d’une déclaration de créance complémentaire du Trésor ; qu’aucune contestation de ce passif n’a été élevée par M. Y ; que même si l’on faisait abstraction de la créance superprivilégiée, l’insuffisance d’actif était très nettement supérieure à 300 000 euros ; que toutefois, à la suite d’une rectification de l’administration fiscale, le passif définitif était ramené à 191 591,30 euros et l’insuffisance d’actif à 190 211,85 euros.

Il précise en outre qu’à cette insuffisance d’actif, il faut ajouter un prélèvement illégal effectué par M. Y qui s’est octroyé une rémunération de 32 000 euros pendant la période d’observation et ce sans aucune autorisation du juge commissaire.

Il indique que par un autre jugement du 23 novembre 2015, le tribunal a aussi prononcé la faillite personnelle pour une période de 15 années, sans que ce dernier ait régularisé appel de cette décision.

Il fait état des antécédents de M. Y, à savoir 4 liquidations en 6 ans : création en juillet 2013 d’une SARL unipersonnelle Mobile Com, déclarée en redressement judiciaire le 20 mai 2008 puis en liquidation judiciaire dès le 22 juillet 2008 avec clôture pour insuffisance d’actif le 23 février 2010 ; constitution en octobre 2088 d’une nouvelle SARL unipersonnelle Infosystel spécialisée, elle aussi, dans le commerce de détail de matériels de télécommunication, laquelle sera déclarée en redressement judiciaire le 30 octobre 2010 et en liquidation judiciaire le 11 janvier 2011 avec clôture pour insuffisance d’actif le 14 février 2012 ; constitution en 2010 d’une société par actions simplifiée à associé unique, la société Nord Peinture Nettoyage (SNPN) ayant pour activité des travaux de peinture et de vitrerie, laquelle a été mise en redressement judiciaire le 17 décembre 2013 et en liquidation judiciaire le 17 juin 2014 ; constitution de la SARL unipersonnelle SGB, constituée le 15 juillet 2010, spécialisée dans les travaux d’isolation, placée en redressement judiciaire le 28 mai 2013 et déclarée en liquidation judiciaire le 11 mars 2014.

Il ajoute que M. Y, produit son mémoire relatif au recours engagé à l’encontre de l’administration fiscale mais se garde bien de produire la décision du 9 juillet 2015 qui a rejeté son recours faute d’avoir soumis, préalablement, sa demande de décharge d’imposition à l’administration, demande qui serait d’ailleurs désormais irrecevable comme tardive ; que la créance de l’administration fiscale est donc devenue définitive.

Il fait valoir en outre que lorsqu’ une comptabilité n’est pas correctement tenue, elle entraîne son rejet sur le plan fiscal, ce qui permet, alors, à l’administration de procéder par voie de taxation d’office et que les difficultés rencontrées avec son expert-comptable, ne peuvent en aucune façon être considérées comme un fait justificatif d’une mauvaise tenue de comptabilité.

Il retient au titre des fautes reprochés au dirigeant :

— le non-dépôt du bilan, dans le délai légal de 45 jours,

— la poursuite d’une activité déficitaire, qui résulte nécessairement de la date retenue par le tribunal pour fixer la cessation des paiements, date qui n’a jamais été contestée, et de pièces produites aux débats laissant apparaître que la société SGB ne payait plus ses dettes exigibles depuis la fin 2011, ce qui justifie pleinement la date de cessation des paiements retenue;

— le non-paiement des charges sociales à bonne date ou le défaut des déclarations obligatoires sociales et fiscales ;

— la tenue d’une comptabilité irrégulière (un avis de vérification de comptabilité a été adressé à la société puis l’administration constaté l’absence des pièces

comptables obligatoires, a dressé un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité, et M. Y n’a pas réagi à la proposition de rectification).

Il estime le lien de causalité établi et implicitement reconnu d’ailleurs par M. Y dans ses écritures.

*****

Par avis, en date du 27 juin 2016, le ministère public requiert que la décision du tribunal soit confirmée sur le principe, le montant devant être limité à la somme de 180 000 euros compte tenu de la modification du passif définitif.

Sont établis :

— le non respect du délai de 45 jours,

— la poursuite d’une activité déficitaire, le mandataire faisant état de déclaration de créances, de titres exécutoires et de décisions judiciaires obtenues à l’encontre de la société depuis la fin de l’année 2011,

— le non paiement des charges sociales et le défaut des déclarations sociales et fiscales obligatoires,

— la tenue d’une comptabilité irrégulière.

MOTIFS :

' À titre liminaire, la cour observe que M. Y, après avoir sollicité la réformation du jugement et le débouté de M^e Z, formule, dans le dispositif de ses écritures seulement, et à titre subsidiaire uniquement, une demande de sursis à statuer 'dans l’attente de la décision du tribunal administratif de Lille saisi en contestation des taxations d’office', ce qui est incohérent.

En effet, le rejet des demandes de M^e Z nécessite une étude du passif existant, et donc la prise en compte ou non des créances fiscales.

Formellement, la demande de sursis à statuer, présentée à titre subsidiaire, est donc sans objet.

Au surplus, sur le fond, il convient de souligner que M. Y se prévaut d’un recours à l’encontre de l’administration fiscale pour affirmer le caractère non définitif de la créance, légitimant ainsi sa demande de sursis à statuer, alors même que par ordonnance du 9 juillet 2015 le président du tribunal administratif a rejeté ledit recours.

— Sur la demande en remboursement de commissions indûment perçues :

En vertu des dispositions de l’article 1315 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qu’il a produit l’extinction de son obligation.

Conformément aux dispositions de l’article 1356 du code civil, l’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son fondé de pouvoir. Il fait pleine foi contre celui qui l’a fait. Il ne peut être divisé contre lui. Il ne peut être révoqué, à moins qu’on ne prouve qu’il a été à la suite d’une erreur de fait. Il ne pourrait être révoqué sous prétexte d’une erreur de droit.

En l’espèce, il ressort des écritures de M. Y en première instance (pièce 13) et des énonciations du jugement au titre des déclarations faites à l’audience par ce dernier, qu’il a reconnu avoir prélevé à tort la somme de 32 000 euros sans avoir pour autant effectué de remboursement du liquidateur.

Sauf à accepter que M. Y puisse se contredire au détriment du liquidateur en cause d’appel et alors même qu’il ne se prévaut dans le cadre de ses écritures produites en appel d’aucune erreur de fait, M. Y, particulièrement taisant sur cette somme indûment perçue et non remboursée, ne peut valablement revenir sur cet aveu.

En conséquence, c’est à juste titre que la décision de première instance le condamne à payer la dite somme à la société prise en la personne de son liquidateur avec intérêt à compter du 3 juin 2014, date de la mise en demeure effective.

Cependant au vu de la forme du dispositif du jugement, il conviendra de le réformer, le tribunal ayant formellement procédé à une condamnation globale à une somme de 232 000 euros.

— Sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif :

' L’article L. 651-1 du code de commerce précise que les dispositions de ce chapitre, intitulé 'De la responsabilité pour insuffisance d’actif’ sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

L’article L.651-2 du code de commerce (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, article 131) dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

S’agissant d’une action en responsabilité civile délictuelle, à caractère indemnitaire, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvés l’existence d’une faute de gestion, celle d’un préjudice consistant en une insuffisance d’actif et un lien de causalité entre eux.

***** – sur l’existence de l’insuffisance d’actif :

' Il n’est pas nécessaire pour qu’il puisse être fait application des dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce, que le passif soit entièrement chiffré, ni que l’actif ait été réalisé. Il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine.

D’ailleurs, l’article L 641-4 du code de commerce, qui prévoit que le liquidateur procède aux opérations de liquidation en même temps qu’à la vérification des créances, dispose également qu’il n’est pas procédé à la vérification des créances chirographaires, s’il apparaît que le produit de la réalisation de l’actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, à moins que, s’agissant d’une personne morale ou d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, il n’y ait lieu de mettre à la charge des dirigeants sociaux de droit ou de fait ou de cet entrepreneur tout ou partie du passif conformément à l’article L. 651-2.(…)'.

Ainsi, la dispense de vérification des créances chirographaires ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors que celle-ci est établie.

' En l’espèce, l’existence d’une insuffisance d’actif est certaine, puisque :

— l’état des créances déposés au greffe mentionne un passif définitif de 149 223, 24 euros, dont 6 645,72 euros à titre superprivilégié et 98 420,80 euros à titre privilégié, outre un passif provisionnel de 187 000 euros, soit un montant global de 336 223,24 euros,

— cet état a fait l’objet d’une ratification par le juge commissaire, qui y a apposé sa signature le 18 septembre 2014 matérialisant ainsi les décisions d’admissions de créances sans contestation conformément aux dispositions de l’article R 624-3 du code de commerce,

— dans les délais et formes qui lui étaient impartis, l’administration fiscale a procédé à la déclaration de conversion de sa créance ( déclaration du 29 novembre 2013 et du 22 septembre 2014) , la créance définitive à titre privilégié du trésor s’élevant donc à la somme de 82 954 euros,

— le juge commissaire a d’ailleurs admis cette créance au passif de la SARLU par ordonnance du 3 octobre 2014 pour la somme totale de 82 954 euros à titre privilégié et définitif.

Ainsi, le passif définitif admis est ramené à la somme de 191 591,30 euros (sans contestation, ni rejet, ni instance en cours), alors que les seules 'recettes’ enregistrées par le liquidateur sont de 609, 45 euros (recouvrement de créances) et de 770 euros ( montant de la vente aux enchère publiques de véhicules et matériels) et qu’il n’est argué d’aucun autre actif qui eût pu être réalisé.

Les éléments ainsi fournis permettent néanmoins d’évaluer, avec certitude, l’insuffisance d’actif à au moins 180 000 euros (190 211,85 euros exactement), sans qu’il y ait lieu de suivre M. Y dans le détail de son argumentation, qui se prévaut d’un recours à l’encontre de l’administration fiscale pour affirmer le caractère non définitif de la créance de cette dernière et sollicite un sursis à statuer pour ce motif, alors même que par ordonnance du 9 juillet 2015 le président du tribunal administratif a rejeté ledit recours et que cette créance fiscale a été admise à la procédure collective, sans contestation.

D’ailleurs, le liquidateur, au vu de l’évolution de la situation, cantonne sa demande et sollicite la confirmation de la décision en ce qu’elle a reconnu le principe de la condamnation de M. Y, en la ramenant toutefois de la somme de 200 000 euros à celle de 180 000 euros pour sa participation à l’insuffisance d’actif de la SARL SGB.

— sur les fautes reprochées à M. Y : ' Les fautes reprochées à ce titre à M. Y sont :

— la non déclaration dans le délai de 45 jours de l’état de cessation des paiements,

— la poursuite d’une activité déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements,

— le non paiement des charges sociales et fiscales,

— le non respect de l’obligation de tenir une comptabilité régulière,

1° la non-déclaration dans le délai de 45 jours de l’état de cessation des paiements:

Il résulte des dispositions de l’alinéa 3 de l’article L 653-8 du code de commerce et de l’article R 653-1 alinéa 2 que la date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report.

Il n’est fait état d’aucune contestation du jugement ayant prononcé le redressement judiciaire en date du 28 mai 2013 et ayant arrêté la date de cessation des

paiements au 28 novembre 2011, soit plus de 45 jours au préalable, sans qu’il ait été sollicité auparavant une procédure de conciliation. Par jugement du 11 mars 2014, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société.

Dans le cadre de ses écritures, M. Y ne s’explique aucunement sur ce différé, se bornant à reconnaître qu’en sa qualité de gérant 'il aurait dû procéder à la liquidation amiable d’une société dont l’activité devenait quasi-inexistante', ayant préféré consacrer la quasi totalité de son temps à une autre société, la SAS SNPN dont il était également le gérant.

D’ailleurs force est de constater que la procédure collective n’a été engagée que par suite de deux assignations délivrées, l’une par l’Urssaf ( en date du 11 décembre 2012), l’autre par la Caisse des congés payés du bâtiment de la région Nord ( en date du 1^er février 2013), faisant état de créances dont les plus anciennes dataient pour la première institution du deuxième trimestre 2011 et pour la seconde institution de la période du 20 juin 2011 au 30 septembre 2011.

Le grief de non-déclaration de l’état de cessation dans le délai de 45 jours est constitué.

2° la poursuite d’une activité déficitaire :

' Il convient de rappeler que, contrairement à l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal, il n’est pas exigé que soit précisée la date de cessation des paiement pour retenir la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire en tant que faute de gestion.

Seule doit être caractérisée la poursuite abusive d’une activité déficitaire, à savoir en toute connaissance de cause, sans qu’il soit nécessaire de démontrer la poursuite dans l’intérêt personnel du dirigeant, comme dans le cadre du redressement judiciaire à titre personnel.

Est par exemple abusive la poursuite d’activité menée par un dirigeant – et donc constitutive d’une faute de gestion – lorsque le dirigeant s’abstient de prendre les mesures nécessaires ou encore que la situation est irrémédiablement compromise, de sorte qu’elle a pour seul effet de creuser davantage l’insuffisance d’actif, au préjudice des créanciers.

Au vu des éléments au dossier, la cour note que :

— un simple listing de dettes non payées, même anciennes, ne suffit pas à établir l’existence d’une poursuite déficitaire, la société pouvant ne pas payer ces dettes et pour autant disposer d’un patrimoine,

— cependant, la date de cessation des paiements retenue et jamais contestée par M. Y, permet d’affirmer qu’à la date du 28 novembre 2011, aucun actif n’était disponible pour permettre de faire face au passif constitué,

— dans le cadre de ses écritures, M. Y explicite les difficultés de l’entreprise en soulignant qu’en 2012, 'l’activité devenait quasi-inexistante', ce qui aurait dû le conduire à procéder à une liquidation amiable,

— les dettes pour certaines sont particulièrement anciennes, comme l’établissent les déclarations de créance et l’état des créances (condamnation à payer 21 395, 96 euros par décision judiciaire du 9 décembre 2011, frais d’aide juridictionnelle dans le cadre d’un litige prud’homal datant de décembre 2011), et concernent des charges d’exploitation (cotisations Ursaff non payées depuis le 3^e trimestre 2011, impôt et taxe TVA à compter de 2010 )

— pour d’autres, elles ont donné lieu à des procédures de recouvrement, qui se sont avérées infructueuses ( commandement aux fins de saisie vente en date du 3 octobre 2012

pour une dette Prosercal, ayant donné lieu à une ordonnance d’injonction de payer en date du 24 mai 2012, pour un principal de 11 766, 54 euros),

— aucun élément ponctuel n’est invoqué pour expliciter ces difficultés et la liquidation de l’actif établit le caractère très limité de ce dernier, la vente par le commissaire priseur ayant permis le recouvrement d’une somme de 770 euros,

— l’absence d’activité de l’entreprise ne pouvait conduire, faute de mesure prise par son dirigeant, qu’à accroître le passif et les difficultés.

La poursuite abusive d’activité déficitaire se trouve ainsi caractérisée.

3° 'le non-paiement de charges sociales et fiscales’ :

Il résulte des pièces versées au dossier que les charges fiscales et sociales, pour des montants particulièrement élevés ont fait l’objet de déclaration de créances, qui permettent en outre de constater l’ancienneté des dettes accumulées en ces matières.

M. Y ne conteste pas non plus réellement ces faits, se contentant d’invoquer l’absence de difficultés engendrées par son comportement à l’égard d’autres entreprises, 'puisque son passif n’est constitué que de dettes fisco-sociales', sans prendre garde qu’il s’agit là d’une faute de gestion.

Ainsi, la cour note que :

— le service des impôts a déclaré une créance privilégiée de 82 954 euros à titre privilégié et définitif, au titre de cotisations foncières des entreprises non payée en 2011 et en 2012 et imposition sur les société ou la TVA pour les mêmes périodes,

— l’Urssaf a régularisé une déclaration de créances pour un montant global de 55 227 euros à titre privilégié ( pièces 17/2), étant précisé que des cotisations demeurent impayées selon le bordereau à compter du 3^e trimestre 2011, la période de mars 2013 et avril 2013 ayant donné lieu à des taxations d’office,

— l’existence d’une créance de la caisse des congés payés pour une somme de 15 963, 99 euros au titre des cotisations et majorations dues pour la période du 20 juin 2011 au 30 septembre 2011, puis de l’absence de déclaration pour la période des 4^e trimestre 2012 et 1^er trimestre 2013, selon l’assignation en ouverture de redressement qui souligne qu’aucune mesure d’exécution n’avait permis le recouvrement de cette somme.

Le défaut de paiement des charges sociales et fiscales à leurs dates d’échéances, sans demande de moratoire ni de procédure de conciliation, caractérise une faute supplémentaire constituée depuis l’année 2011.

Ce grief est donc établi.

4° le défaut de production de la comptabilité régulière :

Il n’est pas contesté que les dispositions de l’article L.123-12 du code de commerce imposant l’enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise, la réalisation d’un inventaire une fois par an, et l’établissement de compte annuel comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe, soient applicables à cette société.

Les pièces versées au dossier, et notamment la procédure diligentée par l’administration fiscale, en vue d’effectuer une vérification de comptabilité, ayant donné lieu à un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité et à des propositions de rectifications, attestent de l’absence de comptabilité sérieuse tenue par M. Y.

Ce dernier ne saurait se retrancher derrière la situation de la SARL, en liquidation judiciaire, qui 'ne favorise pas la transmission des informations', la direction générale des finances publique privilégiant le liquidateur comme interlocuteur et non le gérant de l’entreprise, alors même que les pièces versées au dossier établissent qu’il a été à de multiples reprises concerté et informé, sans qu’il ne réponde aux différents courriers, alors même que pesait sur lui une obligation de collaborer avec les organes de la procédure collective.

L’absence d’intervention du comptable pour l’établissement des comptes annuels ne saurait être brandie par M. Y comme une excuse, alors même que ce dernier n’établit pas avoir mis en demeure le comptable de remplir ses obligations et qu’au contraire, l’état des créances établit que ce dernier n’était pas payé de ses honoraires, les difficultés financières ne constituant nullement un fait justificatif.

Cette faute, de la seule responsabilité du dirigeant, est donc constituée.

— sur le lien de causalité :

' Il convient de rappeler que le préjudice doit être en lien avec les fautes reprochées qui ont donc contribué à sa réalisation. Il est suffisant, toutefois, que la faute soit l’une des causes de l’insuffisance d’actif, sans qu’il soit nécessaire qu’elle ait contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif.

Retenant une conception assez lâche du lien de causalité, la jurisprudence admet en effet la condamnation du dirigeant à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif même si sa ou ses fautes ne sont à l’origine que d’une partie de celle-ci.

Il ressort également de la jurisprudence, d’une part, que la faute d’un dirigeant ne permet pas d’exonérer un autre dirigeant fautif, d’autre part, que le fait que les difficultés de la société soient dues à l’attitude de tiers ne peut exonérer le dirigeant des fautes qu’il aurait commises.

Pour fixer le montant de l’insuffisance d’actif en lien avec les fautes que M. Y a commises à l’occasion de sa gérance, la cour retient notamment que : – ce dernier s’est totalement désintéressé tant de l’entreprise que de la gestion, sans pour autant effectuer les démarches nécessaires, et ce dès la fin 2011,

— la date de cessation des paiements a été fixée au 28 novembre 2011, à l’extrême limite de la possibilité de report offerte par les dispositions légales à la juridiction,

— la procédure collective n’est intervenue qu’à raison des assignations délivrées par l’Urssaf et la caisse des congés payés,

— un passif particulièrement élevé, notamment privilégié, existait depuis de nombreuses années, notamment au titre de créances dues au Trésor, à l’Urssaf et la caisse de congés payés (qui pour certaines sont dues depuis 2011).

L’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements par M. Y, qui ne pouvait ignorer que cette dernière société rencontrait d’importantes difficultés, au vue des mesures de recouvrement mises en oeuvre, alors même qu’il reconnaissait s’en désintéresser totalement au profit de la gestion d’une autre société, et la poursuite d’une activité déficitaire dans ces conditions, en l’absence de toute comptabilité et de tout respect de ces obligations en matière sociale et fiscale, ont entraîné un accroissement du passif considérable, puisque le passif créé en 2012, 2013 au titre des obligations fiscales et sociales est en lien avec ces fautes et lui est imputable.

En conséquence, les 4 fautes retenues, isolément comme combinées, ont toutes contribué à l’insuffisance d’actif et justifient que M. Y, au vu des éléments dont

dispose la cour, soit condamné au paiement d’une somme de 180 000 euros, montant qui est proportionné au regard de chacune des fautes établies à son encontre et de leur ancienneté.

Les intérêts courront, au taux légal, à compter du présent arrêt, s’agissant d’une action en responsabilité.

Au vu de l’évolution du litige et du dispositif adopté par le jugement, qui mêle tant la faute de gestion que la demande en recouvrement des commissions indûment perçues, il y a lieu de réformer la décision de première instance en ses dispositions de ce chef.

Sur les demandes accessoires

En application de l’article 696 du code de procédure civile, M. Y succombant à la présente instance, il convient de le condamner aux dépens de première instance et d’appel.

Le jugement de première instance doit être réformé en ce qu’il emploie les dépens en frais privilégiés de procédure collective et en même temps condamne M. Y à en supporter la charge, ce qui est incompatible et illogique.

En outre, M. Y sera condamné à payer à la SELARL X, ès qualités de liquidateur de la SARL SGB la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et le déboute de sa demande à ce titre.

Il convient de débouter M. Y de sa demande d’indemnité procédurale.

PAR CES MOTIFS :

REFORME le jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 23 novembre 2015 en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau,

CONDAMNE M. Y à payer à la SELARL X, ès qualités de liquidateur de la SARL SGB la somme de 32 000 euros avec intérêt au taux légal à compter du 3 juin 2014 ;

CONDAMNE M. Y à payer à la SELARL X, ès qualités de liquidateur de la SARL SGB la somme de 180 000 euros au titre de sa participation à l’insuffisance d’actif, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE M. Y à payer à la SELARL X, ès qualités de liquidateur de la SARL SGB la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE M. Y de sa demande présentée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE CONDAMNE aux dépens de première instance et d’appel, dont distraction, pour ceux d’appel, au profit de la SCP Deleforge Franchi.

Le Greffier Le Président

M. D P. Fontaine