République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 26/06/2025

****

N° de MINUTE :

N° RG 24/00377 – N° Portalis DBVT-V-B7I-VKJA

Jugement (N° 2023002294) rendu le 15 janvier 2024 par le tribunal de commerce de Valenciennes

APPELANTS

Madame [P] [B] épouse [Q]

née le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 1] – de nationalité française

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]

Monsieur [K] [Q]

né le [Date naissance 2] 1967 à [Localité 2] – de nationalité française

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]

Monsieur [R] [I]

né le [Date naissance 3] 1970 à [Localité 3] – de nationalité française

demeurant [Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentés par M^e Catherine Camus Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué, assistés de M^e Hervé Moras, avocat au barreau de Valenciennes avocat plaidant

INTIMÉS

MINISTERE PUBLIC représenté par Monsieur le Procureur Général près la Cour d’appel de Douai

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Comparant en la personne de M. Christophe Delattre, substitut général près la Cour d’appel de Douai

SELARL [V] [G] et [F] [M], en qualité de liquidateur de la société [1], désigné à cette fonction suivant jugement du tribunal de commerce de Valenciennes en date du 6 septembre 2021

ayant son siège [Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Manuel De Abreu, avocat au barreau de Valenciennes, avocat constitué

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Anne Soreau, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

DÉBATS à l’audience publique du 27 mars 2025.

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 26 juin 2025 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente, et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU 11 février 2025

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FAITS ET PROCEDURE

La SARL [1] a été créée le 23 juillet 2013. Elle avait pour activité des travaux de menuiserie bois PVC et plus spécifiquement la pose et la vente de menuiseries.

Le capital social de la société est détenu pour moitié par M. [I] et, pour l’autre moitié par M. [Q].

La gérance de droit était assurée par Mme [B] épouse [Q] (Mme [B]) depuis la constitution de la société.

MM. [I] et [Q] étaient salariés de la société [1] jusqu’en juillet 2018, date à laquelle ils ont été licenciés pour motif économique, avant d’être de nouveau embauchés par la société en avril 2020.

Le 30 août 2021, M. [I], muni d’un pouvoir spécial, a régularisé une déclaration de cessation des paiements pour la société [1].

Par jugement du 6 septembre 2021, le tribunal de commerce de Valenciennes a ouvert une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l’égard de la société [1] et a désigné la SELARL [2], en qualité de liquidateur judiciaire.

La date de cessation des paiements a été fixée au 31 décembre 2020.

A la requête du ministère public, une action en procédure de sanction a été engagée à l’encontre de MM. [Q] et [I], ainsi que Mme [B].

Par jugement du 15 janvier 2024, le tribunal de commerce de Valenciennes a notamment :

— prononcé à l’égard de Mme [B], et de MM. [I] et [Q] une mesure de faillite personnelle pour une durée de douze ans chacun ;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

— ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Par déclaration du 25 janvier 2024, MM. [Q] et [I], ainsi que Mme [B] ont interjeté appel de la décision entreprise.

PRETENTIONS

Par conclusions signifiées par voie électronique le 12 juillet 2024, MM. [Q] et [I], ainsi que Mme [B] demandent à la cour, de :

— les recevoir en l’intégralité de leurs moyens et prétentions ;

— rejeter l’avis du ministère public de cour d’appel ;

— débouter la SELARL [2], en qualité de liquidateur de la SARL [1], de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

En conséquence,

— infirmer le jugement entrepris ;

statuant à nouveau,

* In limine litis :

— constater que M. [Q] et [I] sont poursuivis par le ministère public en qualité de « représentants légaux » de la SARL [1], laquelle a pour seule et unique gérante Mme [B] épouse [Q] ;

En conséquence,

— déclarer le ministère public irrecevable en ses demandes tendant au prononcé d’une mesure de faillite personnelle et, subsidiairement, d’une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler à l’égard de M. [Q] et M. [I], lesquels n’ont pas qualité à défendre ;

* Sur le fond, et subsidiairement concernant MM. [Q] et [I] :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que c’était à bon droit que le ministère public avait qualifié MM. [Q] et [I] de « gérants de fait » ;

— juger que la qualification de « gérant de fait » est inapplicable à MM. [Q] et [I] ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que MM. [Q] et [I], ainsi que Mme [B] avaient « poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements » ;

— juger que MM. [Q] et [I], ainsi que Mme [B] n’ont pas poursuivi abusivement, ni dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

— en conséquence,

— juger n’y avoir lieu à prononcer une mesure de faillite personnelle à l’encontre de MM. [Q] et [I], ainsi que Mme [B] ;

— juger n’y avoir lieu à prononcer, à titre subsidiaire, une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler à l’encontre de MM. [Q] et [I], ainsi que Mme [B] ;

* En tout état de cause :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire ;

— ordonner l’emploi des dépens de la présente procédure d’appel en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Par conclusions signifiées par voie électronique le 23 mai 2024, la société [2], en qualité de liquidateur de la société [1], demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

* subsidiairement :

— prononcer une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de MM. [Q] et [I], ainsi que Mme [B] pour une période 12 années ;

* En tout état de cause :

— débouter purement et simplement MM. [Q] et [I], ainsi que Mme [B] de l’ensemble de leurs demandes ;

— les condamner à lui verser chacun la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner solidairement aux entiers dépens.

Il s’oppose à la fin de non-recevoir invoquée par MM. [I] et [Q] à l’action menée, précisant qu’une simple analyse de la requête déposée par le ministère public permet de constater que la demande n’a pas été formée à leur encontre en qualité de représentants légaux, le ministère public n’ayant pas formulé son dispositif en ces termes et MM. [I] et [Q] tentant de tirer argument d’une potentielle erreur commise par le greffe dans l’acte mandatant le commissaire de justice pour citation. Il rappelle que MM. [I] et [Q] se sont présentées à l’audience, ont soutenu oralement des défenses et n’ont pas sollicité la nullité de l’ordonnance en première instance, l’acte de citation n’ayant pas été contesté.

Par avis du 17 mai 2024,communiquée le 23 mai 2005, le ministère public conclut à « la confirmation du jugement en ce qu’il a prononcé une mesure d’interdiction de gérer » à l’encontre des trois appelants, « dirigeants de fait tout en limitant la durée à 8 ans ».

MOTIVATION

I- Sur les moyens procéduraux opposés par les appelants

A- Sur la demande de rejet de l’avis du ministère public

En droit, il convient de rappeler que le ministère public intervient à l’instance comme partie principale (articles 422 et 423 du code de procédure civile) ou comme partie jointe (articles 424 à 429).

Comme partie principale, il est une véritable partie au procès, demandeur ou défendeur à l’action.

En matière de sanction personnelle, l’article L. 653-7, alinéa 1, du code de commerce prévoit que le tribunal peut être saisi par le ministère public, l’article R. 653-8 de ce code prévoyant, en tout état de cause, une communication obligatoire des procédures au ministère public.

En l’espèce, aucun moyen, de droit ou de fait, n’est articulé par les appelants au soutien de leur demande visant à voir rejeter l’avis du ministère public, lequel est partie principale à l’instance, pour avoir été à l’initiative des poursuites en sanctions personnelles à l’encontre de Mme [B] et de MM. [Q] et [I], étant observé que l’avis du parquet, daté du 17 mai 2024, a été notifié dans les délais impartis par l’article 909 du code de procédure civile, ledit délai expirant le 23 mai 2024.

Ce moyen ne peut donc qu’être rejeté.

B- Sur la fin de non-recevoir tiré d’un « défaut de qualité à défendre »

Les appelants excipent de l’irrecevabilité des demandes formées contre MM. [I] et [Q], aux motifs que :

— la requête a été délivrée en qualité de représentants légaux de l’entreprise, alors qu’il n’est pas contestable que seule Mme [B] a cette qualité ;

— ces derniers n’avaient donc pas qualité à défendre ;

— concernant MM. [Q] et [I], ils ne pouvaient être poursuivis en qualité de représentant légaux de la société, alors que le ministère public, suivi par le tribunal, estimait qu’ils devaient être qualifiés de dirigeants de fait ;

— il importe peu que, dans les motifs de sa requête, le ministère public n’ait pas envisagé MM. [Q] et [I] en qualité de représentants légaux, dès lors que ce n’est pas la requête, mais l’ordonnance du président du tribunal de commerce rendue sur cette requête, qui vaut poursuite à l’égard de ces derniers et que cette requête mentionnait bien la qualité de représentants légaux ;

— il importe peu que ces derniers aient comparu à l’audience ;

— il ne ressort pas des mentions du jugement que le tribunal ait demandé une requalification des poursuites en qualité de gérants de fait au lieu et place de représentants légaux

Le ministère public souligne que l’appel, formé dans le délai, est recevable. Il précise que le ministère public d’appel, qui est un magistrat indépendant par rapport au magistrat du parquet de première instance, a pu, dans le cadre de la procédure d’arrêt de l’exécution provisoire devant le premier président, indiquer que l’argument des appelants nécessitait un débat devant la juridiction de fond, ce qui ne signifiait pas pour autant qu’il ne soutenait pas l’action engagée par le ministère public de première instance.

Il concède que seule Mme [B] a la qualité de dirigeant de droit, les pièces établissant qu’aux yeux des tiers, M. [Q] et M. [I] étaient les véritables décideurs.

Le liquidateur précise que l’assertion selon laquelle la requête déposée par le ministère public aurait été faite à l’encontre de MM. [Q] et [I] en qualité de représentants légaux, est erronée, le ministère public n’ayant nullement formulé son dispositif en ses termes. La requête du ministère public visait au contraire à démontrer la gérance de fait.

Il estime qu’il s’agit ni plus ni moins d’une « tentative grossière de tirer argument d’une potentielle erreur commise par le greffe du tribunal de commerce de Valenciennes dans la rédaction de l’acte » mandatant le commissaire de justice.

Réponse de la cour

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 31 du code de procédure civile précise que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, tandis qu’en application de l’article 32 du même code, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

Par ailleurs, le liquidateur se voit conférer par la loi la possibilité, d’une part, de saisir le tribunal d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, ainsi qu’il résulte de la combinaison des articles L.651-2 et L. 651-3 du code de commerce, d’autre part, de saisir le tribunal aux fins de sanctions personnelles que sont la faillite et l’interdiction de gérer, comme le prévoit l’article L. 653-7 du même code.

Ces deux actions, attitrées, peuvent être exercées tant à l’encontre des dirigeants de droit que des dirigeants de fait, comme cela résulte, d’une part, de la combinaison des articles L. 651-1 et L. 651-2, s’agissant des actions en responsabilité pour insuffisance d’actif, d’autre part de l’article L. 653-1, I, du code de commerce, en ce qui concerne les sanctions personnelles, que sont la faillite et l’interdiction de gérer.

En premier lieu, il convient de noter que ce moyen des appelants ne concerne que MM. [Q] et [I], puisque seule Mme [B] a la qualité de dirigeant de droit, ce que personne ne conteste.

En deuxième lieu, l’argumentation des appelants vise à caractériser un vice potentiel de l’acte de saisine, entremêlant des notions qui relèvent tantôt d’une exception de nullité de l’acte de saisine, tantôt d’une fin de non-recevoir tirée d’une confusion sur la qualité indiquée dans l’acte de saisine, marquant une absence de qualité à défendre de MM. [Q] et [I], ou encore de la matière pénale, en évoquant la nécessité d’une requalification des poursuites, non demandée à l’audience, et une absence de comparution volontaire de MM. [Q] et [I], quand bien même ils se seraient présentés à l’audience.

Il sera relevé qu’aucun texte n’impose que la qualité de dirigeant, qui, plus est de droit ou de fait, soit indiquée dans l’acte saisissant la juridiction en sanction. Il est seulement exigé par les textes que l’assignation comporte une motivation de la demande, en fait et en droit, permettant de connaître les motifs de cette demande de comparution.

Par ailleurs, il ressort clairement des termes de la requête du ministère public que ce dernier envisageait des poursuites en sanction personnelle contre MM. [Q] et [I], en qualité de dirigeants de fait et contre Mme [B] en qualité de dirigeant de droit.

Ainsi, la mention de MM. [Q] et [I] en « qualité de représentants légaux », mentionnée dans l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce et reprise dans l’assignation, est sans incidence et ne faisait naître aucune ambiguïté, dans l’esprit des appelants, destinataires de l’acte querellé, quant au fait qu’ils étaient poursuivis personnellement en sanction.

Reprendre l’identité de la personne, suivie de la mention « en qualité de représentant légal » pour une action en sanction personnelle, avec le sens qu’accordent les appelants à cette mention, n’est pas logique, puisque cela équivaudrait à citer la société, représentée par cette personne en qualité de dirigeant, alors qu’il est de l’essence même de l’action en sanction d’être engagée, non contre la société, mais contre les personnes physiques ayant dirigé la société.

En dernier lieu, l’existence du droit invoqué n’étant pas une condition de recevabilité de l’action mais de son succès, c’est de manière infondée que MM. [Q] et [I], contestant être dirigeants de fait, opposent ce moyen à titre de fin de non-recevoir à l’action en sanction personnelle engagée à leur encontre par le ministère public.

Le renvoi à la notion de dirigeant de fait se référant non à une qualité spécifique, mais à une qualification des pouvoirs éventuellement mis en 'uvre par ces personnes dans la direction de la société, ce moyen sera examiné non en tant que fin de non-recevoir, mais en tant que moyen au fond pour s’opposer à la demande formée par le ministère public à leur encontre.

L’irrecevabilité fondée sur ce moyen est donc rejetée, MM. [Q] et [I] ayant bien qualité pour se défendre dans le cadre de l’action en sanction menée à leur encontre, dans laquelle le ministère public leur impute la qualification de dirigeants de fait.

II- Sur la qualification de dirigeants de fait attribuée à MM. [Q] et [I]

Les appelants reviennent sur leurs rôles respectifs dans différentes sociétés ainsi que sur la présentation fallacieuse et erronée faite par le liquidateur et le ministère public de leurs rôles dans ces sociétés.

Ils apportent des précisions quant à la qualité de salariés de MM. [I] et [Q], notamment sur leur licenciement en 2018 et leur réemploi à compter du 6 avril 2020, objet d’une procédure de contestation des contrats de travail devant le conseil des prud’hommes. Ils contestent que cette réembauche fût liée à leur arrivée en fin de droits au niveau du chômage ou destinée à bénéficier des mesures gouvernementales lors de la pandémie du Covid-19 et de soutien de l’activité économique. Ils ajoutent que le prêt garanti par l’État (PGE) a été signé par Mme [B] et que c’est une erreur matérielle du comptable qui a fait apparaître M. [I] sur le bilan en qualité de gérant.

Ils contestent la motivation des premiers juges, laquelle retient une gérance de fait exercée par MM. [Q] et [I], les faits retenus n’étant pas susceptibles de caractériser une telle gestion de fait, et ce même dans le cadre d’un faisceau d’indices.

Le fait qu’ils aient pu être qualifiés de dirigeants par des tiers relève d’erreurs de dénomination qui ne sont pas imputables à MM. [Q] et [I] (expert-comptable, banque), précisant qu’il n’est pas justifié d’une preuve, voire ne serait-ce que d’un commencement de preuve, du fait que MM. [I] et [Q] auraient adopté un comportement similaire à celui d’un représentant légal.

Le ministère public soutient que :

— les faits établissent que MM. [Q] et [I] doivent être qualifiés de dirigeants de fait en ce qu’ils ont pu exercer en toute indépendance et qu’ils apparaissent aux yeux des tiers comme les véritables décideurs ;

— le cumul des faits démontre que MM. [Q] et [I] participent pleinement à la gestion quotidienne.

Le liquidateur expose que la motivation du tribunal, qui a appliqué la méthode du faisceau d’indices pour caractériser la gérance de fait, apparaît satisfaisante.

Il estime que l’existence de comptes bancaires personnels ouverts au nom de MM. [Q] et [I], et de comptes-courants d’associés créditeurs ne caractérisent pas, à eux seuls, une gérance de fait, mais permettent d’apprécier la prise de participation plus qu’active dans l’entreprise qu’avaient ces deux personnes.

Il pointe que la déclaration de cessation des paiements a été effectuée par M. [I] ; que la laisse fiscale et l’acte d’emprunt PGE mentionnent M. [I] en qualité de dirigeants ; que MM. [Q] et [I] sont les deux assurés au titre de l’assurance emprunteur souscrite dans le cadre du PGE.

Réponse de la cour

En droit, il résulte de la combinaison des articles L. 651-1 et L. 651- 2, comme de l’article L. 653-1, I, du code de commerce, que peuvent être poursuivis en responsabilité pour insuffisance d’actif les dirigeants de fait comme les dirigeants de droit.

En l’absence de définition de la notion de dirigeant de droit, il est communément admis que la loi vise ainsi les titulaires des pouvoirs de décision, de sorte que la qualité de dirigeant de droit doit se déterminer en fonction des règles applicables en droit des sociétés et dépend du type de société en cause.

Le dirigeant de droit ne peut prétendre échapper à sa responsabilité sous le prétexte qu’il n’a pas réellement exercé les fonctions qu’il a acceptées, cette circonstance même étant constitutive d’une faute de gestion (v. par ex. : Com. 19 mars 1996, n° 93-13468).

Ainsi, seuls les organes statutaires de direction peuvent être poursuivis en qualité de dirigeant de droit et il appartient aux juges d’apprécier si la qualité de dirigeant de droit d’une personne poursuivie en sanction est établie.

Quant à la direction de fait, selon la jurisprudence, elle suppose une immixtion dans la gestion, se traduisant par l’exercice, en toute indépendance, d’une activité positive de gestion et de direction de la personne morale en cause (v. par ex. : Com. 30 janv. 2019, n° 17-21403 ; Com. 8 janv. 2020, n°18-20270 ; Com. 5 oct. 2022, n° 21-14770).

Deux conditions cumulatives sont dès lors requises pour caractériser la direction de fait : des actes positifs de direction ou de gestion, et leur exercice en toute indépendance.

Pour justifier leur décision, les juges du fond doivent « relever de[s] faits précis de nature à caractériser une immixtion […] dans la gestion se traduisant par une activité positive et indépendante » (Com. 9 juill. 2002, n° 99-11579).

En l’espèce, le ministère public qui, compte tenu de sa qualité de demandeur aux sanctions, supporte la charge de la preuve de la gérance de faits imputés à MM. [Q] et [I], se fonde, pour caractériser cette dernière, sur :

— l’apparence comme véritable décideur de ces derniers aux yeux des tiers ;

— la régularisation de la déclaration de cessation des paiements par M. [I], qui a été l’interlocuteur du tribunal et du liquidateur ;

— l’utilisation par MM. [I] et [Q] de leurs comptes bancaires personnels pour percevoir des encaissements pour le compte de l’entreprise ou pour procéder à des paiements pour le compte de cette dernière ;

— la désignation de M. [I], dans la liasse fiscale, en qualité de dirigeant ;

— l’octroi d’un PGE reprenant MM. [I] et [Q] en qualité de dirigeants ;

— la demande de remboursement de pôle emploi adressée à MM. [Q] et [I] au titre des sommes versées, considérant qu’ils ne remplissent pas les conditions pour les percevoir.

En premier lieu, il doit être noté le caractère limité des pièces versées aux débats tant par le ministère public que par le liquidateur, permettant d’étayer cette allégation de gérance de fait. De plus, en l’absence de renvoi précis aux pièces susceptibles d’illustrer les affirmations ci-dessus listées, la cour peine à identifier les documents qui permettraient de prouver ces allégations.

Il sera en outre observé que le ministère public ne communique pas, en cause d’appel, les pièces versées aux débats au soutien de la requête introduite par ses soins en première instance, la cour en étant toutefois saisie par la production faite par les appelants en pièces 104 à 110.

Enfin, il n’appartient pas à MM. [Q] et [I] de prouver qu’il ne peut leur être imputé une gérance de fait mais au ministère public, demandeur aux sanctions, d’alléguer et de démontrer les faits nécessaires au soutien de ses prétentions, c’est-à-dire, en l’espèce, les faits permettant de caractériser à l’encontre de l’un et de l’autre des éléments précis et étayés par des pièces susceptibles de caractériser des actes positifs de gestion et de direction, accomplis en toute indépendance.

En deuxième lieu, l’affirmation du ministère public selon laquelle MM. [I] et [Q] auraient utilisé leurs comptes bancaires personnels pour percevoir des encaissements pour l’entreprise ou auraient procédé à des paiements pour cette dernière, n’est assortie d’aucune démonstration précise ni étayée par des pièces produites par ses soins en cause d’appel ou encore par les pièces jointes à la requête initiale. Il n’est pas plus identifié par le parquet des pièces qui, produites par les appelants, permettraient d’asseoir cette allégation.

En l’absence de toute démonstration précise et étayée par le demandeur à la sanction, ce moyen n’est donc qu’une allégation, auquel la cour n’est pas obligée de répondre.

En troisième lieu, la cour peine à comprendre en quoi les courriers de Pôle emploi, en vue d’obtenir le remboursement de trop-perçus au titre de l’allocation d’aide au retour à l’emploi, serait de nature à caractériser des actes de gestion ou de direction de la société.

A supposer que cet élément ait été envisagé par le ministère public comme illustrant le fait que cet organisme est privé MM. [Q] et [I] de leurs droits compte tenu de leur absence de qualité de salariés, ce qui établirait une gérance de fait, il doit cependant être observé, d’abord, que les courriers précités ne sont nullement explicites quant aux raisons ayant conduit Pôle Emploi à solliciter un remboursement, ensuite, que l’appréciation de cet organisme, à supposer qu’elle soit celle attribuée par le ministère public, ne dispense pas celui-ci, en tant que demandeur aux sanctions, de l’obligation de prouver des faits positifs de gestion et de direction de la société réalisés par MM. [Q] et [I], enfin, que l’absence de statut de salarié n’entraîne aucunement de facto la qualité de dirigeants.

Ainsi, la cour d’appel estime les seuls éléments versés aux débats ne sont pas susceptibles de caractériser une gérance de fait, étant observé que ce sont les seuls éléments invoqués à l’encontre de M. [Q].

Il s’ensuit que, la qualité de dirigeant de fait de ce dernier n’étant pas établie, la décision entreprise, qui a jugé le contraire, doit être infirmée et les demandes formées à son encontre par le ministère public rejetées.

En quatrième lieu, les autres éléments invoqués par le ministère public concernent uniquement M. [I].

De première part, il ne peut être tiré aucune conclusion du dépôt par M. [I] de la déclaration d’état de cessation des paiements ni, surtout, de la mention de « dirigeant » apposée sur cette déclaration au niveau de son identité, cette dénomination pouvant résulter d’une maladresse rédactionnelle, dès lors qu’était jointe à cette déclaration un pouvoir, dûment complété, donné à M. [I] par Mme [B], dirigeante de droit de la société débitrice, pour la représenter et déposer ladite déclaration.

Dans ces conditions, ni cette déclaration, ni le fait que M. [I] ait été présent à l’audience devant le tribunal ou ait répondu aux sollicitations du liquidateur ne constituent des actes positifs de gestion et de direction, caractéristiques d’une gérance de fait.

Tout au plus, ces éléments pourraient-ils servir à illustrer une participation active dans la gestion, s’ils venaient appuyer d’autres indices permettant d’illustrer une direction quotidienne de la société accomplie en tout indépendance.

Par ailleurs, l’allégation selon laquelle MM. [Q] et [I] seraient apparus auprès des tiers comme les véritables décideurs ne repose que sur deux faits distincts, à savoir la dénomination utilisée de dirigeant pour qualifier M. [I] dans le cadre de la liasse fiscale déposée et la reprise de cette même qualité dans l’emprunt PGE.

Sur ce dernier point, il sera observé que les pièces identifiées par la cour comme se rapportant au PGE, communiquées d’ailleurs non par le ministère public d’appel mais par les appelants, ne mentionnent nullement M. [I] en qualité de dirigeant.

La seule pièce faisant allusion à M. [I] en qualité de représentant légal de la société est une pièce communiquée par le ministère public en première instance (pièce 105 des appelants).

Cependant, il ne peut être tiré aucune conclusion de ce document – établi à l’en-tête de la [3], mentionnant M. [I] en qualité de représentant légal de la société et rappelant les conditions d’octroi du prêt -, joint à la déclaration de créance faite par la société [4], en qualité de mandataire de la société [3]. En effet, ledit document n’est ni daté ni signé. En outre, il ne s’agit aucunement de l’acte de prêt lui-même, qui est versé par les appelants en pièce 47 et porte une signature attribuée à Mme [B], ce que nul ne conteste, et son identité en exergue, en qualité de représentante légale et de dirigeante de la société.

Par ailleurs, il s’extrait de deux courriels échangés entre la banque et M. [I] que ce dernier apparaît comme un interlocuteur de la banque, notamment pour négocier les conditions notamment de l’assurance de cet emprunt et la renégociation du PGE. Il ne ressort toutefois pas de ces courriels que M. [I] se soit présenté comme le dirigeant ou le décisionnaire de la société débitrice.

Ainsi, cet élément n’est , à lui seul, pas suffisant pour établir une gérance de fait exercée par M. [I].

De plus, le fait que lui-même et M. [Q] soient les bénéficiaires de l’assurance de l’emprunt souscrit pas la société débitrice, et non Mme [B], n’est en soi pas susceptible de caractériser un quelconque pouvoir de direction ou de gestion de la société de la part de ces bénéficiaires, étant observé qu’ils étaient en outre, de part leur activité technique en tant que salariés de cette société, la cheville ouvrière de cette dernière, sans laquelle celle-ci ne disposait d’aucune rentrée d’argent.

Enfin, la dénomination de dirigeant imputée à M. [I] sur la liasse fiscale ne peut être retenue comme démontrant un acte de gestion de fait, dès lors que l’expert-comptable a précisé qu’il s’agissait d’une erreur, liée au fait qu’il était également l’expert-comptable d’autres sociétés gérées par M. [I]. Il sera en outre observé qu’il est fait mention par le ministère public d’une erreur récurrente sur les liasses fiscales des exercices clos au 31 décembre 2018, 31 décembre 2019 et 31 décembre 2020, alors que, en raison de l’absence de visa précis, par le ministère public, des pièces concernées, la cour n’est pas parvenue à identifier les liasses correspondantes parmi les pièces versées aux débats.

En considération de ces éléments, n’est donc pas caractérisée à l’égard de M. [I] une direction de fait au sens de la définition jurisprudentielle ci-dessus rappelée.

La demande formée de ce chef par le ministère public est donc rejetée et la décision entreprise infirmée en ce qu’elle a sanctionné M. [I] en qualité de dirigeant de fait.

III- Sur le prononcé d’une sanction à l’encontre de Mme [B]

Les appelants estiment que le prononcé d’une mesure de faillite personnelle à leur encontre n’est pas justifiée, aux motifs que :

— seule Mme [B] avait la qualité de dirigeante mais n’était pas rémunérée à ce titre, rendant inopérante la démonstration du ministère public selon laquelle la poursuite d’une perception de sa rémunération par un dirigeant pour l’exercice de ses fonctions, caractérise l’intérêt personnel de celui-ci à la poursuite de l’activité déficitaire ;

— l’ouverture de la procédure collective a été demandée dans les 45 jours suivant la connaissance de l’état de cessation des paiements, les éléments comptables ayant, compte tenu de l’épidémie liée au Covid-19, été transmis avec retard par rapport à la date de fin d’exercice, soit juillet 2021 ;

— s’ils étaient conscients d’une perte de chiffre d’affaires au titre de l’exercice 2020, due principalement à la pandémie de Covid-19, ils ne pensaient pas que la société débitrice était en cessation des paiements ;

— Mme [B] ne s’étant vue notifier le dépôt de l’état des créances vérifiées que le 24 mars 2022, il ne peut être reproché à la société [1] d’avoir régularisé sa déclaration de cessation des paiements que le 1er septembre 2021 ;

— il ne peut être reproché un défaut de collaboration de Mme [B] à la procédure et un désintérêt pour cette dernière, Mme [B] ayant des obligations qui ne lui permettaient pas forcément d’honorer les rendez-vous (maladie, contrat de travail), mais s’étant fait valablement représenter par un associé, informé de la situation de l’entreprise et disposant d’un pouvoir en bonne et due forme.

Le prononcé d’une mesure d’interdiction de gérer n’est pas plus justifiée aux motifs que :

— la réception tardive du bilan de la société au titre de l’exercice 2020 a eu pour conséquence que les appelants n’ont pas eu conscience que la société était en situation de cessation des paiements, d’autant que ce n’est qu’à compter du 24 mars 2022, que Mme [B] a reçu la notification du dépôt de l’état des créances vérifiées ;

— la demande du ministère public tendant à la confirmation du jugement en ce qu’il aurait prononcé une mesure d’interdiction de gérer de 8 ans à l’encontre des appelants est incompréhensible, dès lors que, ayant prononcé une mesure de faillite, le tribunal ne s’est pas prononcé sur la demande subsidiaire d’interdiction de gérer.

Le ministère public estime, sur la base des éléments transmis par le liquidateur, que peuvent être reprochés les faits suivants : la poursuite abusive dans un intérêt personnel d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à l’état de cessation des paiements, l’absence de collaboration avec les organes de la procédure et le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours.

Le liquidateur fait valoir que :

— le seul fait de poursuivre la perception de continuer de percevoir une rémunération caractérise un intérêt personnel ;

— les résultats annuels laissaient apparaître des difficultés dès le 31 décembre 2020 et, en dépit de ce constat, la société a tenté de développer une activité.

Réponse de la cour

A l’appui de cette demande en sanction personnelle, trois griefs sont formulés par le ministère public, sans distinction, à l’égard des trois appelants et le ministère public demande la confirmation de la décision qui a prononcé une faillite, tout en demandant la limitation de la mesure « d’interdiction de gérer » à 8 ans.

Compte tenu des motifs précédents sur l’absence de démonstration de la gérance de fait par le ministère public à l’encontre tant de M. [Q] que de M. [I], les développements ci-après ne concernent que Mme [B], à l’égard de laquelle le ministère public doit donc apporter la preuve de fautes sanctionnables soit par une mesure de faillite personnelle, soit par une mesure d’interdiction de gérer.

A- Sur les fautes invoquées

En droit, le tribunal peut, prononcer la faillite personnelle, ou à défaut une mesure d’interdiction de gérer, contre un dirigeant de droit ou de fait contre lequel a été relevé l’un des faits prévus par les articles L.653-4 et suivants du code de commerce.

1) Sur l’absence de collaboration avec les organes de la procédure

Aux termes du 5° de l’article L 653-5, une mesure de faillite peut être prononcée à l’encontre du dirigeant, pour « avoir en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ».

En l’espèce, les pièces versées aux débats établissent que :

— la déclaration de cessation des paiements a été régularisée par M. [I], en qualité de mandataire de la dirigeante de droit Mme [B], un pouvoir étant joint à cette déclaration, étant observé qu’à l’audience d’ouverture devant le tribunal de commerce de Valenciennes, M. [I], disposant d’un pouvoir, a été entendu par le tribunal ;

— suivant le courriel adressant différentes pièces au parquet général, le liquidateur indique que Mme [B] ne s’est jamais présentée à l’étude, ayant toujours donné un pouvoir de représentation à son conjoint, lequel figure parmi les pièces jointes ;

— le rendez-vous du 7 octobre 2021 a été honoré par M. [Q], muni d’un pouvoir pour représenter son épouse, Mme [B], et un courrier du conseil de cette dernière a été transmis au liquidateur le 24 janvier 2022, en vue de transmettre les observations de sa cliente dans le cadre de la procédure de vérification des créances.

Par le recours à une procuration donnée soit à son époux, soit à M [I], Mme [B] n’a que fait usage d’une possibilité offerte par la loi de donner mandat pour régulariser l’état de cessation des paiements ou encore pour participer à l’audience du tribunal ou à un rendez-vous avec le liquidateur.

Il était également possible à la dirigeante de la société débitrice de transmettre par écrit ses observations, par l’intermédiaire de son conseil, dans le cadre de la procédure de vérification des créances, comme le prévoit expressément l’article R. 624-1 du code de commerce

En conséquence, en donnant mandat à des tiers, Mme [B] a participé aux opérations de la liquidation judiciaire et le bon déroulement de cette procédure n’a pas été entravé, de sorte que l’absence de coopération ou de collaboration avec les organes chargés de la procédure collective de la société [1] n’est pas établie.

Ce grief est donc rejeté.

2) Sur la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements dans un intérêt personnel

Aux termes de l’article L. 653-4 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après:

[…]

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ; […].

Contrairement à ce qu’affirme le ministère public, il n’incombe pas au liquidateur, mais a lui-même en sa qualité de demandeur aux sanctions, de justifier de l’ensemble des éléments constitutifs de cette faute, notamment celle d’une poursuite abusive d’activité déficitaire dans un intérêt personnel.

Il convient, en outre, de rappeler qu’en l’absence l’une des trois composantes des faits sanctionnés, à savoir une exploitation déficitaire poursuivie abusivement, l’abus ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements de la société et un intérêt personnel, ce grief n’est pas constitué.

Pour caractériser l’intérêt personnel, le ministère public liste différents éléments, à savoir le paiement des loyers à une SCI [5] détenue par MM. [Q] et [I], la paie des intéressés, la poursuite du contrat de location concernant les deux véhicules BMW, le remboursement de divers frais avancés par les dirigeants.

Or, aucun des éléments invoqués ne concerne Mme [B].

Ainsi, il n’existe aucune démonstration de la poursuite d’exploitation de la société débitrice dans l’intérêt personnel de Mme [B], dont nul ne conteste qu’elle n’était pas rémunérée à ce titre, le procès-verbal d’assemblée générale la désignant prévoyant la fixation d’une rémunération ultérieurement, ce qui n’a jamais été fait selon les déclarations de Mme [B] non démenties par le ministère public ou par le liquidateur.

Si le liquidateur mentionne un intérêt à la poursuite de l’activité profitant à Mme [B], constitué par la perception des loyers de la société SCI [5], force est de constater qu’aucune pièce n’établit que Mme [B] aurait eu des participations dans cette société, étant observé que les dirigeants de cette SCI sont MM. [Q] et [I].

En conséquence, sans même qu’il y ait lieu d’examiner les autres éléments constitutifs de cette faute, celle-ci n’est pas constituée et ce moyen ne peut qu’être rejeté.

3) Sur l’absence de déclaration de cessation des paiements faite « sciemment »

Aux termes de l’article L. 653-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015, dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L.622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L. 622-22.

Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

L’article R. 653-1 du même code, pris en application de l’alinéa 3 de l’article L. 653-8 précité, prévoit que, depuis l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises (le 1er janvier 2006), l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de justifier le prononcé d’une interdiction de gérer, s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report.

En l’espèce, la déclaration de cessation des paiements n’a été effectuée par une personne mandatée par Mme [B] que le 30 août 2021, cependant que le jugement du 6 septembre 2021, qui n’a pas fait l’objet d’un recours, a fixé la date de cessation des paiements au 31 décembre 2020.

En qualité de dirigeant de droit, il appartenait donc à Mme [B] d’effectuer cette déclaration, au plus tard dans le délai de 45 jours suivant le 31 décembre 2020, ce qu’elle a omis de faire.

Il ressort des pièces versées au dossier que :

— si l’exercice 2019 s’était soldé avec un bénéfice (13 788 euros), la situation de l’entreprise s’est nettement dégradée dans le courant de l’année 2020, comme cela est d’ailleurs mentionné dans la déclaration de cessation des paiements, avec un exercice présentant un solde négatif de ' 164 033 euros, étant observé que l’exercice 2018 présentait lui aussi déjà un solde négatif de – 55 462 euros ;

— l’exercice 2020 s’est clos avec une perte comptable de 164 033 euros, malgré l’apport de trésorerie que constituaient les fonds perçus dans le cadre du prêt garanti par l’Etat du 15 avril 2020, l’endettement étant de 206 115 euros pour un actif circulant de 81 703 euros ; les capitaux propres étaient négatifs à hauteur de ' 123 761, 51 euros ;

— les cotisations sociales n’ont pas été payées sur la période avril 2020 à août 2021, comme en atteste la déclaration de créance Urssaf, l’absence de prélèvements par l’Urssaf lors de la période de confinement ne libérant pas la société de ses obligations, lesquelles étaient uniquement reportées ;

— un prêt garanti par l’Etat a été sollicité et obtenu le 15 avril 2020 afin de disposer d’une trésorerie permettant à la société de faire face à un certain nombre de frais fixes, au règlement des salaires et au remboursement de factures payées par les associés, suivant les éléments indiqués par l’expert-comptable au liquidateur (pièce 106) ;

— l’expert-comptable précise dans cette note que l’activité de la fin de l’année 2020 et du début de l’année 2021 s’est passée « en plein confinement avec quasi aucune commande ».

Ces éléments attestent des difficultés anciennes et importantes de l’entreprise, accentuées par le ralentissement notable de l’activité, dans un contexte de pandémie, qui avaient d’ailleurs conduit Mme [B] à solliciter un prêt garanti par l’Etat afin de payer des créances essentielles, comme les frais généraux et les salaires.

Mme [B] ne peut dès lors tenter de se dédouaner en arguant d’une transmission tardive des documents comptables, soit pour l’exercice clos le 31 décembre 2020 en août 2021, et ce en lien avec le contexte de la pandémie, et prétendre ainsi ne pas avoir pu connaître l’état de cessation des paiements avant fin août 2021.

En effet, un simple suivi journalier de l’activité de l’entreprise, l’absence de commandes, les difficultés de paiements des salaires ayant nécessité la souscription d’un prêt garanti par l’Etat, l’absence de règlements par la société depuis plus de 16 mois des cotisations dues à Urssaf, étaient de nature à alerter et convaincre tout dirigeant de droit normalement diligent, d’une part, de la nécessité de mettre en 'uvre les procédures idoines en vue de faire face à des difficultés, d’autre part, de l’état de cessation des paiements de l’entreprise, sans qu’il soit besoin d’attendre la clôture de l’exercice comptable et la transmission des documents comptables par l’expert-comptable.

La cour peine à comprendre le sens que Mme [B] entend donner à la notification uniquement en mars 2022 de l’état vérifié du passif et du caractère non certains des créances. En tout état de cause, ces développements sont inopérants s’agissant d’une sanction personnelle et il n’y sera donc pas répondu.

Il découle de l’ensemble de ces éléments que Mme [B], en qualité de dirigeant de droit, a sciemment omis de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai imposé par les dispositions précitées.

B -Sur le quantum de la mesure

En droit, en matière de faillite et d’interdiction de gérer, le prononcé de la sanction n’est qu’une faculté pour les juges du fond. Si ces derniers décident de prononcer cette sanction, ils doivent motiver leur décision, tant sur le principe que sur le quantum de la sanction, au regard de la gravité des fautes et de la situation personnelle du dirigeant (v. l’arrêt de principe Com. 17 avril 2019, n° 18-11743, publié).

En l’espèce, se trouve constituée à l’encontre de Mme [B] une des trois fautes invoquées par le ministère publique, à savoir l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal.

Il n’est pas justifié de la situation personnelle de cette dernière, mais les pièces du dossier permettent de relever qu’elle est mariée à M. [Q] et dispose d’une activité salariée. Il n’est fait état d’aucune sanction pécuniaire ou personnelle antérieurement prononcée.

Au regard de ces éléments et au vu de la seule faute retenue à l’encontre de Mme [B], au titre de laquelle n’est encourue qu’une mesure d’interdiction de gérer, la cour estime qu’il y a lieu de prononcer à son encontre une telle mesure en limitant sa durée à une année.

IV- Sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, Mme [B] succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens de première instance et d’appel.

Le jugement entrepris, qui a mis les dépens à la charge de la procédure collective, sera donc infirmé sur ce point.

Cette succombance justifie également que Mme [B] soit condamnée à payer une indemnité de procédurale au liquidateur.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Valenciennes du 15 janvier 2024 en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau et y ajoutant,

REJETTE la demande de sanction personnelle à l’encontre de M. [Q] et de M. [I] ;

CONDAMNE Mme [B] épouse [Q] à une mesure d’interdiction de gérer d’une durée d’une année ;

CONDAMNE Mme [B] épouse [Q] aux dépens de première instance et d’appel ;

CONDAMNE Mme [B] épouse [Q] à payer à la société [2], en qualité de liquidateur de la société [1], la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier, La présidente

Marlène Tocco Stéphanie Barbot