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N° RG 18/05199

N° Portalis DBVM-V-B7C-JZW6

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL GIBERT-COLPIN

M^e Pierre LACROIX

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 08 AVRIL 2021

Appel d’une décision (N° RG 17/00586)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 30 novembre 2018

suivant déclaration d’appel du 20 Décembre 2018

APPELANT :

Monsieur A Y

né le […]

[…]

[…]

représenté par M^e Sylvie GIBERT de la SELARL GIBERT-COLPIN, avocate au barreau de GRENOBLE substituée par M^e COLPIN, avocate au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

SARL B X prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au dit siège,

[…]

38210 SAINT-QUENTIN-SUR-ISÈRE

représentée par M^e Pierre LACROIX, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Février 2021,

M. Frédéric BLANC, conseiller chargé du rapport, et M. Antoine MOLINAR-MIN, conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de M^me Carole COLAS, greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 08 Avril 2021, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 08 Avril 2021.

EXPOSE DU LITIGE':

Monsieur A Y a été embauché à compter du 1^er mars 2005 en contrat à durée indéterminée par la SARL EGPI-X en qualité de chef de chantier, position VI, coefficient 360.

La convention collective applicable est celle des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment.

Monsieur A Y a été victime le 5 juillet 2012 d’un accident du travail, dont le caractère professionnel a été confirmé par jugement du Tribunal des affaires de Sécurité Sociale de GRENOBLE du 21 juin 2013, l’employeur n’étant pas partie à l’instance.

Il a été placé en arrêt maladie à compter du 3 août 2012.

Une visite de pré-reprise a eu lieu le 17 octobre 2016.

A l’issue de la visite de reprise du 7 décembre 2016, le médecin du travail a rendu l’avis suivant en cochant la case inapte en un seul examen, danger immédiat': «'inapte à son poste et à tous postes, à tout emploi. L’état de santé de Monsieur Y ne me permet pas de formuler de proposition de formation, ni de reclassement professionnel'».

Par courrier du 8 décembre 2016, la société B-X a convoqué Monsieur A Y à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 16 décembre 2016 auquel le salarié n’a pas assisté.

Par courrier en date du 5 janvier 2017, la société B-X a notifié à Monsieur A Y son licenciement pour inaptitude.

Par requête en date du 5 juillet 2017, Monsieur A Y a saisi le Conseil de Prud’hommes

de GRENOBLE aux fins de contester son licenciement et à raison de son défaut d’affiliation par l’employeur au régime de prévoyance et de retraite des cadres.

Par jugement en date du 30 novembre 2018, le Conseil de Prud’hommes de GRENOBLE a':

— constaté que le délai de convocation à l’entretien préalable est court, mais qu’il n’a pas été contesté à l’époque

— constaté que la SARL B-X a été dispensée de recherche de reclassement

— constaté que Monsieur A Y entre dans le champ d’application des assimilés-cadres de la convention collective applicable

— dit et jugé que Monsieur A Y aurait dû être affilié aux régimes AGIRC et prévoyance des cadres

— donné acte à la SARL B-X de son engagement à régulariser l’affiliation de Monsieur Y à ces deux caisses, sous réserve du remboursement, par ce dernier, des trop-perçus dont il a bénéficié en conservation son régime d’ETAM

— ordonné en tant que de besoin à la SARL B-X de régulariser la situation de Monsieur A Y auprès des caisses AGIRC et Prévoyance pour la période du 5 juillet 2012 au 5 janvier 2017

— condamné Monsieur A Y à rembourser à la SARL B-X les trop-perçus dont il a bénéficié en servant le régime ETAM

— condamné la SARL B-X à verser à Monsieur A Y':

—  2000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi pour non-affiliation à l’AGIRC

—  2000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi pour non-affiliation à la Caisse de prévoyance des cadres

—  1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné, en raison de la nature de l’affaire, l’exécution provisoire de la présente décision

— débouté Monsieur A Y de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de reclassement

— débouté la SARL B-X de sa demande reconventionnelle

— condamné la SARL B-X aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par LRAR dont les accusés de réception ont été signés le 1^er décembre 2018 par Monsieur A Y et le 3 décembre 2018 par la SARL B-X.

Par déclaration en date du 20 décembre 2018, Monsieur A Y a interjeté appel à l’encontre dudit jugement.

Monsieur A Y s’en est remis à ses conclusions transmises le 10 décembre 2020 et entend voir':

\/u les articles L. 1226-10 et suivants du code du travail,

Vu la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947,

Vu la jurisprudence citée,

1 Sur le licenciement de Monsieur A Y :

— Reformer le jugement du conseil de prud’hommes de Grenoble en ce qu’il a :

— Constaté que le délai de convocation à entretien préalable est court mais qu’il n’a pas été contesté à l’époque

— Constaté que la société B-X a été dispensée de recherche de reclassement

— Débouté Monsieur A Y de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de reclassement

Et, la Cour statuant à nouveau,

— Constater la brièveté du délai qui s’est écoulé entre l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail le 7 décembre 2016 et la convocation à l’entretien préalable, notifiée à Monsieur A Y le 8 décembre suivant.

— Juger que les mentions de l’avis d’inaptitude du 7 décembre 2016 ne dispensaient pas la société B-X de son obligation de recherche d’un poste de reclassement.

— Juger que la société B-X n’a effectué aucune recherche loyale et sérieuse de reclassement, n’a pas consulté les délégués de personnel sur le reclassement de Monsieur A Y et n’a pas informé ce dernier de l’impossibilité de reclassement et des motifs s’opposant à son reclassement, avant d’engager la procédure de licenciement.

— Constater que la société B-X reconnait ne pas avoir procédé à des recherches de reclassement, ni avoir consulté les délégués du personnel.

En conséquence,

— Juger que la société B-X a violé les dispositions légales relatives au reclassement du salarié déclaré inapte à la suite d’un accident du travail.

— Condamner la société B-X à verser à Monsieur A Y la somme de 43942,50 € net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de recherche de reclassement.

— Débouter la société B-X de ses demandes.

2 Sur l’affiliation aux caisses de retraite et de prévoyance des cadres :

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Grenoble en ce qu’il a constaté que Monsieur A Y, classé au niveau H de la convention collective des ETAM du bâtiment, entrait dans le champ d’application des assimilés cadres de la convention collective applicable (article 4 Bis de la convention collective AGIRC du 14 mars 1947).

— Confirmer le jugement du conseil de prudhommes de Grenoble en ce qu’il a jugé que Monsieur

A Y aurait dû être affilié aux régimes AGIRC et prévoyance des cadres.

En conséquence,

— Débouter la société B-X de sa demande tendant à voir constater que la véritable qualification de Monsieur A Y était inférieure au niveau H at qu’il n’était en conséquence pas assimilé cadre auprès des régimes de retraite et prévoyance.

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Grenoble en ce qu’il a:

— donné acte à la société B-X de son engagement de régulariser l’affiliation de Monsieur A Y à ces deux caisses, sous réserve du remboursement par ce dernier des trop-perçus dont il a bénéfcié en conservant son régime ETAM

— ordonné, en tant que de besoin, à la société B-X de régulariser la situation de Monsieur A Y auprès des caisses AGIRC et prévoyance, en limitant cette obligation à la période du 5 juillet 2012 au 5 janvier 2017

— condamné Monsieur A Y à rembourser à la société B-X les trop-perçus dont il aurait bénéficié en servant le régime ETAM

— limité les condamnations de la société B-X à la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi pour non-affiliation à l’AGIRC et 2000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi pour non-affiliation à la caisse de prévoyance des cadres.

Et la Cour statuant à nouveau :

Sur la régularisation de l’affiliation de Monsieur A Y aux régimes de retraite et de prévoyance des cadres :

— A titre principal, juger que la société B-X ne rapporte pas la preuve de la régularisation effective de l’affiliation de Monsieur A Y à la Caisse de retraite des cadres pour la période du 5 juillet 2012 au 5 janvier 2017, le relevé de situation adressé par l’organisme de retraite au salarié postérieurement à l’attestation d’adhésion produite aux débats par l’employeur ne faisant pas état de cette régularisation.

— A titre subsidiaire, si la Cour devait considérer que l’attestation d’adhésion produite aux débats par la société est un élément de preuve suffisant de la régularisation, prendre acte de l’affiliation tardive effectuée par la société B-X pour le compte de Monsieur A Y auprès de la Caisse de retraite des cadres, pour la période du 5 juillet 2012 au 5 janvier 2017.

— Prendre acte de l’affiliation tardive effectuée par la société B-X pour le compte de Monsieur A Y auprès de la Caisse de prévoyance des cadres, pour la période du 5 juillet 2012 au 5 janvier 2017.

Sur la prescription :

— Juger que le délai de prescription quinquénnale, invoqué par la société B-X, n’avait pas lieu de s’appliquer.

— Juger que les demandes d’indemnisation formées par Monsieur A Y ne sont pas prescrites.

Sur le remboursement des trop-perçus au titre du régime ETAM :

— Juger que Monsieur A Y ne saurait être condamné au remboursement des trop- perçus dont il aurait bénéficié en conservant le régime ETAM alors que l’erreur est imputable à la société B-X et qu’il était en arrêt de travail sur la période litigieuse.

Sur le préjudice subi par Monsieur Y du fait des manquements de la société B-X liés à son affiliation au régime de retraite des cadres:

— Juger que Monsieur A Y a subi un préjudice du fait des manquements de la société B-X liés à son affiliation au régime de retraite des cadres dont il rapporte la preuve.

— A titre principal, condamner la société B-X à verser à Monsieur A Y la somme de18360 euros net a titre de dommages et intérêts pour les manquements liés à l’affiliation du salarié au régime de retraite des cadres.

— A titre subsidiaire, confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société B-X à verser à Monsieur A Y la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi pour non affiliation à l’AGIRC et ordonner le remboursement des sommes indûment déduites au titre des trop-perçus lies au régime ETAM.

Sur le préjudice subi par Monsieur Y du fait des manquements de la société B-X liés à son affiliation au régime de prévoyance des cadres :

— Juger que Monsieur A Y a subi un préjudice du fait des manquements de la société B-X liés à son affiliation au régime de prévoyance des cadres dont il rapporte la preuve.

— A titre principal, condamner la société B-X à verser à Monsieur A Y la somme de 9707,94 euros net à titre de dommages et intérêts pour les manquements liés à l’affiliation du salarié au régime de prévoyance des cadres.

— A titre subsidiaire, confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société B-X à verser à Monsieur A Y la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi pour non affiliation à la Caisse de prévoyance des cadres et ordonner le remboursement des sommes indument déduites au titre des trop-perçus liés au régime ETAM.

En tout état de cause,

— Confirmer le jugement du conseil de prudhommes de Grenoble en ce qu’il a débouté la SARL B-X de sa demande reconventionnelle

— Débouter la société B-X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société B-X à verser à Monsieur A Y la somme de 1200 € sur le fondement de1'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

— Condamner la société B-X à verser à Monsieur A Y la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés dans le cadre de la présente procédure, ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur A Y soutient que':

— la société B-X n’a pas respecté son obligation de reclassement, n’en étant nullement dispensée puisque l’avis d’inaptitude ne comportait pas la mention expresse que tout maintien du

salarié dans l’entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé. Le courrier ultérieur du médecin du travail au seul employeur du 7 décembre 2016 est sans portée. Elle n’a pas consulté les délégués du personnel. Elle ne l’a pas informé d’une éventuelle impossibilité de reclassement.

— dès lors qu’il était classé H, il était assimilé cadre et devait être affilié aux régimes de retraite et de prévoyance correspondant, sans que l’employeur ne puisse se prévaloir de la moindre erreur matérielle et ce d’autant plus, qu’il remplissait les conditions de cette qualification au vu de ses fonctions de chef de chantier. L’employeur ne justifie pas suffisamment de l’affiliation à la caisse de retraite des cadres et en toutes hypothèses, les affiliations sont tardives. Il n’y a aucune prescription à ce titre qui peut lui être opposée, le point de départ étant au jour de la liquidation de ses droits à retraite.

— l’employeur n’est pas fondé à raison de son erreur à solliciter un remboursement de trop perçu au titre des affiliations faites en sa qualité d’ETAM.

— il a bien subi un préjudice à raison du défaut et/ou du retard d’affiliation aux caisses de retraite de cadre dont il justifie du calcul.

La SARL B-X s’en est rapportée à des conclusions transmises le 4 janvier 2021 et entend voir':

[…]licenciement,

Vu’la’convention collective et’ses’annexes,

Vu’la’jurisprudence’de’la’Chambre’sociale’de’la’Cour’de’Cassation,'

[…],'

— CONFIRMER le jugement du 20 décembre 2018 en ce qu’il a :

— constaté que la société B X a été dispensée de recherches de reclassement

— débouté Monsieur Y de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de reclassement

— FAIRE DROIT à l’appel incident de la société B X et réformer le jugement du 20 décembre 2018 sur le surplus

— CONSTATER que la société B X a bien transmis les documents afférents à la demande de rente PRO-BTP de Monsieur Z

— CONSTATER que la véritable qualification de Monsieur Y était inférieure au niveau H, et qu’il n’était, en conséquence, pas assimilé cadre auprès des régimes de retraite et prévoyance

A titre subsidiaire,

— DONNER ACTE à la société B X de l’affiliation rétroactive effectuée pour Monsieur Y pour la période du 5 juillet 2012 au 5 janvier 2017, pour la prévoyance et la retraite

En tout etat de cause,

— DIRE ET JUGER que Monsieur Y n’a subi aucun préjudice

— DEBOUTER Monsieur Y de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions

— CONDAMNER Monsieur Y à verser à la société B X une somme de 3.600 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— CONDAMNER Monsieur Y aux entiers dépens.

La SARL EBGI-X soutient que':

— elle n’a pas manqué à son obligation de reclassement en ce qu’elle en était dispensée, ainsi d’ailleurs que le lui a écrit le médecin du travail dans un courrier du 7 décembre 2016. La partie adverse oppose à tort la nécessité d’un libellé exacte de mention.

— la classification niveau H de Monsieur Y résulte d’une erreur matérielle en ce qu’il avait un salaire correspondant mais ne remplissait pas les conditions d’autonomie et de responsabilité.

— Monsieur Y est prescrit en ses demandes d’affiliation aux caisses de cadre antérieures au 5 juillet 2012.

— elle a régularisé l’affiliation de Monsieur Y aux caisses de retraite et de prévoyance et le salarié n’a subi aucun préjudice à raison d’une affiliation tardive.

— sauf à ce qu’il y ait enrichissement sans cause, elle est fondée à réclamer un trop perçu au titre du régime ETAM, Monsieur Y se prévalant de manière inopérante d’une faute alléguée ne pouvant donner lieu qu’à des dommages et intérêts.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.

La clôture a été prononcée le 7 janvier 2021.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur le reclassement :

L’article L 1226-12 du code du travail dans sa version en vigueur avant le 1^er janvier 2017 énonce que':

Lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement.

L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions. Il peut également rompre le contrat de travail si l’avis du médecin du travail mentionne expressément que tout maintien du salarié dans l’entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé.

S’il prononce le licenciement, l’employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III.

Sauf si l’avis du médecin du travail mentionne expressément que tout maintien du salarié dans l’entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé, l’employeur est tenu d’une obligation de reclassement sous l’empire de cette version du texte, y compris en cas d’inaptitude à son poste et à tout poste dans l’entreprise et/ou lorsque l’inaptitude est prononcée en une seule visite pour danger

immédiat.

Au cas d’espèce, l’avis d’inaptitude du 7 décembre 2016 du médecin du travail est ainsi formulé':

«'inapte à son poste et à tous postes, à tout emploi. L’état de santé de Monsieur Y ne me pas de formuler de proposition de formation, ni de reclassement professionnel'».

Le médecin du travail a également coché inapte en un seul examen à raison d’un danger immédiat.

Pour autant, le médecin du travail n’a, en aucune manière, mentionné expressément sur l’avis que tout maintien du salarié dans l’entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé.

Or, le texte précité imposant une mention expresse, la dispense de reclassement de l’employeur devant, en conséquence, s’interpréter restrictivement, celle-ci ne saurait être implicite, comme le soutient l’employeur et nécessiter l’interprétation des termes de l’avis, et ce d’autant plus que cet avis peut faire l’objet d’une contestation devant l’inspecteur du travail.

Par ailleurs, l’employeur produit, certes, un courrier du médecin du travail du 7 décembre 2016 par lequel celui-ci indique «'l’entreprise est dispensée dans ce cas de la recherche d’un poste de reclassement (inaptitude en une seule visite pour danger immédiat) et vous pouvez engager une procédure de licenciement pour inaptitude médicale au poste de travail'».

Cependant, Monsieur Y indique, à juste titre, que ce courrier d’accompagnement, faisant une interprétation erronée de la législation applicable en considérant, à tort, que l’employeur est dispensé d’une obligation de reclassement en cas d’inaptitude prononcée en une seule visite pour danger immédiat, lui est parfaitement inopposable car il n’en a pas été destinataire et que la mention expresse requise doit figurer sur l’avis d’inaptitude définitive, ne serait-ce qu’au regard de la possibilité sus-rappelée de recours.

L’employeur qui soutient, à tort, qu’il était dispensé d’une obligation de reclassement et qui n’allègue et encore moins ne démontre avoir entrepris la moindre démarche en ce sens, étant relevé qu’il a initié la procédure de licenciement pour inaptitude dès le lendemain de l’avis par l’envoi d’un courrier du 8 décembre 2016 de convocation à un entretien préalable a, dès lors, manqué à son obligation de reclassement.

Il convient, en conséquence, de réformer le jugement entrepris et de condamner la SARL B-X à payer à Monsieur A Y, au visa de l’article L 1226-15 du code du travail, la somme de 41880,24 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de reclassement à partir d’un salaire de référence avant l’accident du travail de 3490,02 euros en y incluant les primes et indemnités diverses, Monsieur Y étant débouté du surplus de sa demande de ce chef.

Sur la classification du salarié':

Sous la réserve de l’hypothèse où l’employeur confère contractuellement une qualification professionnelle supérieure aux fonctions exercées, la classification se détermine par les fonctions réellement exercées à titre principal par le salarié.

En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu’il requiert.

Au cas d’espèce, Monsieur Y a été embauché position VI coefficient 860 de la convention collective des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment.

Sur les bulletins de salaires produits d’août 2011 à juillet 2012 et de janvier 2017 ainsi que sur le certificat de travail délivré par l’employeur le 17 janvier 2017, il est classé niveau H.

L’article 4. 4 de l’avenant n°1 du 26 septembre 2007 relatif à la classification des emplois se substituant à la présente classification prévoit que «'l’employeur confirmera par écrit à chaque ETAM son nouveau classement au sein de la présente classification, au moins 1 mois avant son entrée en vigueur.

L’ employeur communique par écrit au salarié, qui en fait la demande par écrit, les éléments de compréhension du nouveau classement.

Ce classement ne peut entraîner aucune diminution du salaire mensuel de l’ intéressé.

En cas de contestation individuelle de ce nouveau classement, l’ ETAM peut demander à l’ employeur un examen de sa situation ; dans un délai de 1 mois, l’ employeur devra faire connaître sa décision à l’ ETAM au cours d’ un entretien pris sur le temps de travail et rémunéré comme tel, lors duquel l’ intéressé pourra se faire accompagner par une personne de son choix appartenant au personnel de l’ entreprise.'»

Pour contester la classification H du salarié, dans le cadre de la présente instance, figurant sur les bulletins de salaire de Monsieur Y pendant plusieurs années mais encore sur le certificat de travail, la société B-X allègue d’une erreur matérielle, sans fournir la moindre pièce à l’appui de cette allégation et sans aucunement justifié avoir mis en 'uvre la procédure conventionnelle à laquelle elle était tenue pour la notification au salarié de sa classification en application de l’avenant sus-visé.

Il s’ensuit que, peu important les fonctions principalement exercées par le salarié, il convient de considérer qu’il est établi que l’employeur a conféré contractuellement la classification H à Monsieur A Y.

Il convient, en conséquence, de débouter la société B-X de sa demande tendant à voir constater que la véritable qualification de Monsieur Y était inférieure au niveau H et que ce dernier n’était en conséquence pas assimilé cadre auprès des régimes de retraite et de prévoyance, le jugement entrepris étant confirmé en ce qu’il a constaté que Monsieur A Y entre dans le champ d’application des assimilés-cadre de la convention collective applicable et en ce qu’il a dit et jugé que Monsieur A Y aurait dû être affilié aux régimes AGIRC et Prévoyance des cadres.

Sur la prescription des prétentions afférentes à l’inscription de Monsieur Y aux régimes de retraite et de prévoyance des cadres :

Il résulte de l’article 2262 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et de l’article 2224 du code civil que la prescription d’une action en responsabilité contractuelle ne court qu’à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

L’article 2257 du code civil abrogé par la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 prévoit que :

La prescription ne court point :

A l’égard d’une créance qui dépend d’une condition, jusqu’à ce que la condition arrive ;

A l’égard d’une action en garantie, jusqu’à ce que l’éviction ait lieu ;

A l’égard d’une créance à jour fixe, jusqu’à ce que ce jour soit arrivé.

Cette disposition a été reprise ensuite à l’article 2233 du code civil dans les termes suivants :

La prescription ne court pas :

1° A l’égard d’une créance qui dépend d’une condition, jusqu’à ce que la condition arrive ;

2° A l’égard d’une action en garantie, jusqu’à ce que l’éviction ait lieu ;

3° A l’égard d’une créance à terme, jusqu’à ce que ce terme soit arrivé.

L’article 2232 du code civil tel qu’issu de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 prévoit que :

Le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit.

Le premier alinéa n’est pas applicable dans les cas mentionnés aux articles 2226, 2227, 2233 et 2236, au premier alinéa de l’article 2241 et à l’article 2244. Il ne s’applique pas non plus aux actions relatives à l’état des personnes.

Certes, les dispositions de l’article 26 de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 prévoient que :

I. Les dispositions de la présente loi qui allongent la durée d’une prescription s’appliquent lorsque le délai de prescription n’était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé.

II. Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

III. Lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente loi, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s’applique également en appel et en cassation.

La présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat.

Toutefois, au visa l’article 2224 du code civil, ensemble l’article 2232 du même code interprété à la lumière de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en application du premier de ces textes, le délai de prescription de l’action fondée sur l’obligation pour l’employeur d’affilier son personnel à un régime de retraite complémentaire et de régler les cotisations qui en découlent ne court qu’à compter de la liquidation, par le salarié, de ses droits à la retraite, jour où le salarié titulaire de la créance à ce titre a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action, sans que puissent y faire obstacle les dispositions de l’article 2232 du code civil. (Cour de cassation, chambre sociale, 3 avril 2019, n° de pourvoi: 17-15568)

Au cas d’espèce, d’une première part, au jour où Monsieur Y a saisi la juridiction prud’homale le 5 juillet 2017, il n’avait pas encore liquidé ses droits à retraite, de sorte que la prescription de son action, fondée sur l’obligation de l’employeur de l’affilier à la retraite des cadres, n’avait pas commencé à courir, contrairement à ce que soutient l’employeur.

Il convient, en conséquence, de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription des prétentions de Monsieur Y au titre de son affiliation au régime de retraite des cadres.

D’une seconde part, s’agissant du défaut d’affiliation obligatoire eu vertu de la convention collective au régime de prévoyance des cadres, la société EGPI-X n’explique pas comment Monsieur Y a pu avoir pleine et entière connaissance de son défaut d’affiliation au régime de prévoyance des cadres, dès lors qu’il a été fait application de l’avenant n°1 du 26 septembre 2007 à la convention collective nationale applicable à l’entreprise mais qu’elle ne produit aucun élément sur la date et les modalités de mise en 'uvre de ce changement de classification dans l’entreprise.

Les mentions portées sur les bulletins de paie ne sont pas davantage suffisantes, dès lors qu’elles ne font pas preuve de la caisse à laquelle l’employeur a effectivement cotisé, un libellé erroné ou imprécis ne pouvant être exclu.

Ce n’est, en définitive, qu’au moment de la réalisation du dommage, soit lorsque Monsieur Y a entendu bénéficier d’une prestation servie par le régime de prévoyance, qu’il a pu pleinement se rendre compte du fait que son employeur ne cotisait pas au régime résultant de sa classification, en l’occurrence lorsqu’il a sollicité, le 18 mai 2017, une rente d’invalidité qui lui a été allouée le 21 août 2017.

Le délai de prescription n’a, dès lors, pu courir qu’à compter du 18 mai 2017.

Or, la saisine du conseil de prud’hommes est intervenue le 5 juillet 2017, soit moins de cinq années avant que le délai de prescription quinquennale ne commence à courir.

Monsieur Y n’était pas prescrit en son action au titre de son défaut d’affiliation au régime de prévoyance des cadres par la société B-X.

Sur les prétentions indemnitaires de Monsieur Y afférentes au défaut d’affiliation, par la société B-X, aux caisses de retraite et de prévoyance des cadres :

D’une première part, au visa de l’article 464 du code de procédure civile, Monsieur Y n’a formé que des prétentions indemnitaires en première instance et en appel au titre de la non-affiliation, par son employeur, aux régimes de prévoyance et de retraite des cadres de sorte que le conseil de prud’hommes a statué ultra petita en ce qu’il a ordonné en tant que de besoin à la SARL B-X de régulariser la situation de Monsieur A Y auprès des caisses AGIRC et PREVOYANCE, pour la période du 5 juillet 2012 au 5 janvier 2017, cette affiliation ne résultant, en réalité, que d’un engagement pris unilatéralement par la SARL B-X qui demandait à ce qu’il lui en soit donné acte.

Le jugement est, dès lors, infirmé en ce qu’il a ordonné en tant que de besoin à la SARL B-X de régulariser la situation de Monsieur A Y auprès des caisses AGIRC et PREVOYANCE pour la période du 5 juillet 2012 au 5 janvier 2017 mais également en ce qu’il a donné acte à la SARL B-X de son engagement à régulariser l’affiliation de Monsieur Y à ces deux caisses, sous réserve du remboursement, par ce dernier, des trop perçus dont il a bénéficié en conservant son régime ETAM dès lors qu’un donné acte est dépourvu de force exécutoire et que surtout, ce donné acte était conditionné à un remboursement de cotisations auquel Monsieur Y s’est expressément opposé.

Sur le fond, la preuve d’une faute contractuelle commise par la SARL B-X à raison du défaut d’affiliation aux régimes de retraite et de prévoyance des cadres de Monsieur Y est établie puisque l’employeur indique qu’il n’a cotisé qu’aux caisses pour les ETAM au cours de la relation de travail et a continué à soutenir, au stade contentieux, y compris en appel, que Monsieur Y relevait bien de ces régimes.

S’agissant de l’indemnisation des préjudices subis par Monsieur Y, la SARL B-X établit qu’elle a procédé à la régularisation de l’affiliation de Monsieur Y aux caisses de

prévoyance et de retraite.

S’agissant de la prévoyance, Monsieur Y indique lui-même qu’il a bénéficié d’une réévaluation de ses droits pour la période du 01 juin 2017 au 30 septembre 2019, à compter du mois d’octobre 2019.

Il ne justifie aucunement de la persistance du moindre préjudice financier du fait de cette affiliation rétroactive effectuée par son employeur si bien que le jugement entrepris doit être réformé et que Monsieur Y doit être débouté tant de sa demande principale à hauteur de 9707,94 euros nets que celle subsidiaire de 2000 euros nets.

Concernant la retraite, l’employeur a procédé, d’après l’attestation de l’organisme PRO BTP du 18 décembre 2020, à une régularisation partielle de l’adhésion de Monsieur Y à la caisse de retraite des cadres, sur la période du 5 juillet 2012 au 5 janvier 2017.

Dès lors que la prescription n’avait pas couru, Monsieur Y aurait dû également être affilié pour la période antérieure au 5 juillet 2012 et ce, depuis la mise en 'uvre, dans l’entreprise, de l’avenant n°1 du 26 septembre 2017.

Toutefois, Monsieur Y ne sollicite aucunement une obligation de faire à l’encontre de son employeur mais uniquement un préjudice financier à raison d’un défaut d’adhésion par son employeur à la caisse de retraite des cadres le concernant.

Les éléments produits par Monsieur Y ne permettent pas à la Cour de déterminer, de manière certaine et précise, l’éventuel préjudice financier subsistant dès lors que Monsieur Y n’indique pas la date à laquelle il a été effectivement classé au coefficient H et surtout ne produit que des éléments antérieurs à la régularisation partielle opérée par la société B-X, alors qu’il lui appartient de rapporter la preuve du préjudice qu’il invoque.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société B-X à payer la somme de 2000 euros de dommages et intérêts au titre du défaut d’affiliation au régime de retraite des cadres et de débouter Monsieur Y de ses prétentions indemnitaires de ce chef.

Sur la demande de remboursement des cotisations auprès des caisses de prévoyance et de retraite ETAM formée par la société B-X :

Au visa de l’article 1371 du code civil et désormais de l’article 1303-2 du code civil, dès lors que la société B-X a commis une faute contractuelle en ne procédant pas à l’affiliation obligatoire qui lui incombait de Monsieur Y aux régimes de retraite et de prévoyance des cadres, elle ne saurait obtenir la différence entre les cotisations qu’elle a pré-comptées au titre du régime de retraite et de prévoyance ETAM et celles au titre des régimes des cadres sur le fondement de l’enrichissement sans cause et ce d’autant plus, que Monsieur Y n’avait pas sollicité cette affiliation mais l’indemnisation des préjudices financiers subis à raison de la non-affiliation aux caisses des cadres.

Il convient, en conséquence, d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Monsieur A Y à rembourser à la SARL B-X les trop-perçus dont il a bénéficié en conservant le régime ETAM et de débouter cette dernière de sa demande de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SARL B-X à payer à Monsieur A Y une indemnité de procédure de 1200 euros et

de lui allouer une indemnité complémentaire de 800 euros en cause d’appel.

Le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la SARL B-X, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS';

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et après avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a':

— constaté que Monsieur A Y entre dans le champ d’application des assimilés-cadre de la convention collective applicable

— dit et jugé que Monsieur A Y aurait dû être affilié aux régimes AGIRC et Prévoyance des cadres

— condamné la SARL B-X à payer à Monsieur A Y une indemnité de 1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la SARL B-X aux dépens de première instance

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la SARL B-X à payer à Monsieur A Y la somme de quarante-et-un mille huit cent quatre-vingt euros et vingt-quatre centimes (41880,24 euros) nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de reclassement

DEBOUTE Monsieur A Y du surplus de sa demande financière au titre de l’obligation de reclassement

DEBOUTE la société B-X en sa demande tendant à voir constater que la véritable qualification de Monsieur Y était inférieure au niveau H et qu’il n’était, en conséquence, pas assimilé cadre auprès des régimes de retraite et de prévoyance

REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la SARL B-X

DEBOUTE Monsieur A Y de ses demandes indemnitaires au titre du défaut d’affiliation par la SARL B-X au régime de prévoyance et de retraite des cadres

DEBOUTE la SARL B-X de sa demande de remboursement des trop perçus dont a bénéficié Monsieur A Y en conservant le régime ETAM

CONDAMNE la SARL B-X à payer à Monsieur A Y une indemnité complémentaire de procédure de 800 euros en cause d’appel

REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SARL B-X aux dépens d’appel

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente