N° RG 21/04268 – N° Portalis DBVM-V-B7F-

LCFQ

C4

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL AEGIS

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 02 MARS 2023

Appel d’un jugement (N° RG 2020F00873)

rendu par le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE

en date du 16 septembre 2021

suivant déclaration d’appel du 07 octobre 2021

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. SBCMJ au capital de 917.400 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CHERBOURG sous le numéro 504 384 504, représentée par son gérant en exercice, Maître [X] [J] ès qualité de liquidateur judiciaire en vertu du jugement du Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE du 04 avril 2018 de La société EN’RGI, au capital social de 100.000 €, dont le siège social est situé [Adresse 1], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de ROMANS sous le numéro 518 410 279

[Adresse 3]

[Localité 7]

représentée et plaidant par M^e Sandrine CUVIER de la SELARL AEGIS, avocat au barreau de VALENCE

INTIMÉS :

M. [D] [M]

né le [Date naissance 2] 1959 à [Localité 10] (13)

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 5]

représenté par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e Patrick ESPAIGNET, avocat au barreau de BORDEAUX

M. LE PROCUREUR GENERAL 2

commercial

[Adresse 9]

[Localité 6]

M. LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE

Tribunal de Grande Instance

[Adresse 9]

[Localité 6]

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

M^me Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de Alice RICHET, Greffière

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée à Madame Alice JURAMY, substitut général, qui a fait connaître son avis

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 décembre 2022, M. BRUNO conseiller, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

Faits et procédure:

1. La Sarl EN’RGI a pour activité la commercialisation, l’installation et la maintenance de tous systèmes d’économie d’énergie, toutes installations électriques et toutes prestations de services y afférents, toute activité d’achat, vente, installation, réparation et entretien de chauffage et de plomberie. Elle a été placée en redressement judiciaire le 9 octobre 2017 sur assignation d’un créancier, et la date de cessation des paiements a été fixée au 13 juillet 2017. Par courrier du 8 mars 2018, [D] [M], gérant de cette société, a sollicité la conversion de cette procédure en liquidation judiciaire, laquelle a été prononcée le 4 avril 2018 par le tribunal de commerce de Romans sur Isère. La Selarl [X] [J], devenue SBCMJ, a été désignée liquidateur judiciaire.

2. Par exploit signifié le 8 octobre 2020, la Selarl SBCMJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire, a assigné [D] [M] devant le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère, afin de le voir condamner, en sa qualité de gérant, à combler le passif à hauteur de 300.000 euros, et de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle, avec interdiction de gérer pendant 10 ans.

3. Par jugement du 16 septembre 2021, le tribunal de commerce a :

— déclaré recevable et bien fondée l’action engagée à l’encontre de [D] [M] sur le fondement des articles L. 653-3 et suivants du code de commerce';

— en conséquence, dit que [D] [M] a commis des fautes de gestion justifiant une mesure de faillite personnelle à son encontre';

— par mesure de clémence, à la place de la mesure de faillite personnelle, prononcé une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs personnes de celles-ci, à l’encontre de [D] [M], en sa qualité de dirigeant de droit de la société EN’RGI';

— fixé la durée de cette mesure à cinq ans';

— dit qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil National des Greffiers des tribunaux de commerce';

— dit que l’action en contribution de l’insuffisance d’actif fondée sur les articles L.651-1 du code de commerce et suivant n’est pas recevable';

— rejeté la demande de condamnation au titre de l’insuffisance d’actif';

— ordonné la communication du présent jugement comme dit à l’article R.653-3 du code de commerce';

— rejeté la demande formée sur la base de l’article 700 du code de procédure civile';

— ordonné l’exécution provisoire.

4. La Selarl SBCMJ a interjeté appel de cette décision le 7 octobre 2021.

L’instruction de cette procédure a été clôturée le 6 octobre 2022.

Prétentions et moyens de la Selarl SBCMJ ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société EN’RGI':

5. Selon ses conclusions remises le 2 mai 2022, elle demande à la cour, au visa des articles L651-1 et suivants, L653-1 et suivants, R641-1 du code de commerce':

— de déclarer recevable et bien fondé son appel';

— d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré recevable et bien fondé son action engagée à l’encontre de [D] [M] sur le fondement des articles L653-3 et suivants du code de commerce, en ce qu’il a dit que [D] [M] a commis des fautes de gestion justifiant une mesure de faillite personnelle à son encontre, en ce que, par mesure de clémence, à la place de la mesure de faillite personnelle, il a prononcé une mesure d’interdiction de gérer, de diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit tout entreprise commerciale ou artisanale, toutes exploitations agricoles et toute personne morale, soit une ou plusieurs personnes de celles-ci, à l’encontre de [D] [M] en sa qualité de dirigeant de droit de la société EN’RGI, en ce qu’il a fixé la durée de cette mesure à cinq ans, en ce qu’il a dit qu’en application des articles L128-1 et suivants et R128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, en ce qu’il a dit que l’action en contribution de l’insuffisance d’actifs fondée sur les articles L651-1 du code de commerce et suivants n’est pas recevable, en ce qu’il a rejeté la demande de condamnation au titre de l’insuffisance d’actifs, en ce qu’il a ordonné l’exécution provisoire, en ce qu’il a rejeté la demande formée sur la base de l’article 700 du code de procédure civile';

— statuant à nouveau, à titre principal, d’homologuer le protocole transactionnel';

— de constater l’accord des parties à homologuer l’accord transactionnel';

— de condamner [D] [M], en sa qualité de gérant de la société EN’RGI, à combler le passif de la société EN’RGI à hauteur de 45.000 euros';

— à titre subsidiaire, si la cour n’homologue pas le protocole transactionnel, de juger que [D] [M] n’a pas tenu de comptabilité';

— de juger que [D] [M] n’a effectué aucune comptabilité, aucun bilan pour les exercices 2016, 2017 et 2018';

— de juger que cette absence de comptabilité est une faute de gestion';

— de juger que l’insuffisance d’actifs de la société EN’RGI s’élève à la somme de 792.480,95 euros';

— de juger que la faute de gestion de [D] [M] en qualité de gérant de la société EN’RGI a engendré l’insuffisance d’actif de cette société';

— de condamner [D] [M] à payer la somme de 300.000 euros à la concluante ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société EN’RGI';

— de prononcer une mesure de faillite personnelle concernant [D] [M], assortie d’une interdiction de gérer pendant 10 ans';

— dans tous les cas, de débouter [D] [M] de l’intégralité de ses demandes formées à l’encontre de la concluante';

— de condamner [D] [M] à verser à la concluante ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société EN’RGI, la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance.

L’appelante expose':

6. – que dans le cadre de cette liquidation judiciaire, elle s’est aperçue que l’intimé avait commis des fautes de gestion susceptibles d’engager sa responsabilité pour insuffisance d’actif ainsi que le prononcé des mesures de faillites personnelles'; que suite à son assignation, les parties se sont rapprochées et ont décidé, après discussions et concessions réciproques, d’établir un protocole transactionnel, régularisé le 17 juin 2021'; que l’intimé et la société SCH Atlantique ont ainsi accepté de payer à la concluante ès-qualités la somme forfaitaire de 45.000 euros afin de mettre un terme à la procédure de comblement du passif';

7. – que contre toute attente, le tribunal de commerce a prononcé une mesure d’interdiction de gérer pour une durée de cinq ans et a déclaré l’action en comblement du passif irrecevable'; que cependant, le liquidateur peut transiger pour mettre fin à l’instance en paiement sur l’insuffisance d’actifs, mais sans que cela ne puisse faire échec au prononcé d’une sanction professionnelle'; que l’intimé sollicite également l’homologation du protocole transactionnel';

8. – subsidiairement, si la cour n’homologue pas cet accord, que les articles L.651-2 et suivants du code de commerce exigent, pour l’action en comblement du passif, l’existence d’une insuffisance d’actif, d’une faute de gestion et d’un lien de causalité';

9. – qu’en l’espèce, l’actif recouvré s’établit à 26.118 euros au titre de la vente des actifs mobiliers, alors que le passif définitif admis s’établit à titre superprivilégié à 39.518,07 euros, à titre privilégié à 135.989,84 euros et à titre chirographaire à 643.091,04 euros, soit au total un passif de 818.598,95 euros'; que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 792.480,95 euros';

10. – qu’aucun bilan ni compte de résultat n’a été établi et communiqué au mandataire judiciaire pour les exercices 2016, 2017 et 2018, en contravention avec l’article 123-12 du code de commerce obligeant toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant de tenir une comptabilité'; que la Cour de Cassation a décidé que l’absence de tenue de comptabilité est une faute qui a eu un effet sur l’insuffisance d’actif en privant l’entreprise d’un outil de gestion qui aurait permis à son dirigeant de connaître l’absence de rentabilité de l’entreprise et la nécessité de procéder à la déclaration de cessation des paiements plus tôt';

11. – que par conséquent, l’absence de communication des comptes, le défaut de bilan, l’absence de tenue de comptabilité, sont des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société et engendrant la responsabilité de l’intimé'; que lors de sa déclaration de cessation des paiements, l’intimé a indiqué qu’il y avait plus de 300.000 euros de créance en recouvrement, alors qu’il n’a été fourni au liquidateur aucune facture client à recouvrer'; que l’intimé n’a pas ainsi permis de prendre les mesures nécessaires pour remédier aux difficultés de son entreprise et a contribué à aggraver la situation'; qu’en conséquence, l’intimé doit être condamné à payer la somme de 300.000 euros à la liquidation judiciaire au titre de l’insuffisance d’actifs';

12. – concernant la faillite personnelle, que l’article L653-5 du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer cette sanction contre le dirigeant qui a fait disparaître des documents comptables, n’a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables'; que tel est le cas en l’espèce puisque l’intimé n’a tenu aucune comptabilité pour les exercices 2016 à 2018 inclus;

13. – que l’article L653-8 du même code dispose que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci'; que cette interdiction peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas

remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L.622-22'; que cette sanction peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L.653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation';

14. – qu’en la cause, l’intimé n’a pas communiqué au mandataire judiciaire notamment la liste des créanciers et le montant des dettes et des principaux contrats en cours, alors qu’il a été avisé de cette obligation dans un courrier qui lui a été adressé le 10 octobre 2017'; que ce n’est que le 23 novembre 2017, soit 44 jours après le jugement d’ouverture, que l’intimé a remis sa liste des créanciers qui a été déposée au greffe le lendemain'; qu’il a ainsi délibérément tardé à remettre cette liste des créanciers';

15. – qu’en outre, le jugement d’ouverture du redressement judiciaire en date du 9 octobre 2017 a fixé la date de cessation des paiements au 13 juillet 2017, soit 87 jours avant l’ouverture de la procédure collective, alors que le dirigeant disposait d’un délai de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements pour solliciter l’ouverture d’une procédure collective'; que l’intimé n’a donc pas procédé à cette demande dans le délai légal alors qu’il ne pouvait ignorer qu’il était en l’état de cessation des paiements compte tenu qu’il était dans l’incapacité de régler ses fournisseurs'; que c’est donc sciemment que l’intimé a omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours.

Prétentions et moyens de [D] [M]':

16. Selon ses conclusions remises le 2 février 2022, il demande à la cour':

— à titre principal, de constater l’accord transactionnel intervenu entre les parties et de l’homologuer';

— à titre subsidiaire, si la cour refuse d’homologuer cet accord, de constater qu’il ne peut être imputé aucune faute de gestion au concluant';

— en conséquence, de débouter la Selarl SBCMJ de sa demande de condamnation au comblement du passif';

— de constater que le concluant a parfaitement tenu une comptabilité pour la société EN’RGI;

— ainsi, de rejeter la demande de condamnation à la faillite personnelle';

— de constater que la Selarl SBCMJ ès-qualités ne rapporte pas la preuve de la mauvaise foi du dirigeant dans la transmission tardive de l’état des dettes de la SARL EN’RGI;

— de constater que la Selarl SBCMJ ès-qualités ne rapporte pas la preuve que le concluant a omis sciemment d’effectuer une déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours;

— formant appel incident, de réformer le jugement déféré en ce qu’il a condamné le concluant à cinq ans d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toutes entreprises commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale, soit une ou plusieurs de celle- ci;

— de condamner la société SBCMJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société EN’RGI, à verser au concluant la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction pour ceux d’appel au profit du cabinet Lexavoué, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il soutient':

17. – que dans ses conclusions d’appel, la société SBCMJ sollicite, à titre principal, l’homologation du protocole transactionnel conclu le 17 juin 2021 entre les parties et la condamnation du concluant à une mesure de faillite personnelle assortie d’une interdiction de gérer pendant 10 ans'; que ce faisant, l’appelante ne respecte pas les engagements prévus au protocole d’accord puisqu’en contrepartie du versement par le concluant d’une somme de 45.000 euros, elle renonçait à tout autre demande à l’encontre de ce dernier'; qu’en conséquence, l’appelante doit être déboutée de sa demande de condamnation pécuniaire';

18. – concernant les demandes subsidiaires de l’appelante, qu’elle fonde sa demande de comblement du passif sur le seul grief pris d’une absence de tenue de comptabilité'; que le concluant n’a été le gérant de la société en liquidation que durant 18 mois avant l’ouverture du redressement judiciaire, soit à compter du 28 avril 2016 jusqu’au jugement d’ouverture du 9 octobre 2017'; que la demande portant sur 300.000 euros est ainsi disproportionnée';

19. – qu’une comptabilité a été tenue, puisque le concluant a produit, en première instance, les comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2015, ainsi que ceux arrêtés le 30 septembre 2017, pour un exercice de 18 mois conformément à la délibération de l’assemblée générale du 16 décembre 2016'; qu’il a également produit les déclarations auprès de l’Urssaf pour les exercices 2016 à 2018, les déclarations de TVA pour les exercices 2016 à 2018, le journal du grand livre 2015 et 2017';

20. – que la comptabilité a été tenue par le cabinet Cogefi jusqu’au 31 décembre 2015, puis par la Compagnie Financière pour l’exercice clos le 30 septembre 2017'; qu’il ne peut être reproché l’absence de comptes annuels 2018, puisque la société a été placée en liquidation le 4 avril 2018, de sorte qu’il appartenait éventuellement au liquidateur judiciaire d’établir les comptes annuels au 30 septembre 2018';

21. – qu’une mesure de faillite personnelle ne peut pas plus être prononcée du chef de l’absence de tenue d’une comptabilité'; que concernant le grief pris de l’absence de communication des pièces au mandataire judiciaire dans le mois suivant le jugement d’ouverture, le retard dans la communication de la liste des créanciers n’a été que de 13 jours'; qu’en outre, l’article L653-8 du code de commerce impose que la preuve de la mauvaise foi du dirigeant soit rapportée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce; que l’appelante ne produit aucun document adressé au concluant lui demandant de produire une liste de documents'; que le domicile du concluant situé à [Localité 8], alors que le liquidateur est basé à Cherbourg, ne facilite pas les échanges';

22. – qu’une mesure de faillite personnelle ne peut pas plus être prononcée en raison d’un dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements, puisque le jugement du 9 octobre 2017 a fixé provisoirement la date de cette cessation au 13 juillet 2017, de sorte que 88 jours se sont écoulés entre ces deux dates'; que le retard reproché au concluant ne porte ainsi que sur 43 jours'; que suite à l’assignation du créancier du 13 juillet 2017, l’affaire a été renvoyée au mois d’octobre, sans que le concluant n’en ait été à l’initiative'; qu’ainsi, si l’affaire avait été retenue lors de l’audience du mois d’août, le grief d’un dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements n’aurait pas existé'; qu’une interdiction de gérer de 10 ans est en conséquence disproportionnée'; que le liquidateur n’explique pas le caractère volontaire du retard reproché, alors que l’article L653-8 dispose que l’omission doit être faite sciemment;

23. – concernant la durée de l’interdiction de gérer fixée à cinq ans, que la loi du 9 décembre 2016 relative à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique a exclu une simple négligence comme source de responsabilité pour insuffisance d’actifs du dirigeant'; que cette disposition est applicable aux procédures en cours'; qu’en première instance, le ministère public a déclaré que les faits reprochés ne justifiaient pas une demande de sanction';

24. – suite aux conclusions déposées par le ministère public le jour de l’audience du 7 décembre 2022 tenue devant la cour, et par note en délibéré du 8 décembre 2022, que la participation de la société S&H Atlantique au protocole transactionnel a été prévue afin de rassurer le mandataire judiciaire quant au paiement de la partie financière de la transaction'; que compte tenu de la position du ministère public, le concluant confirme qu’il s’acquittera seul de cette transaction, si elle est homologuée par la cour.

Prétentions et moyens du ministère public':

25. Selon ses conclusions remises le 7 décembre 2021, il s’en rapporte sur l’homologation de la transaction, une réouverture des débats pouvant être utile, et sollicite, en tout état de cause, la confirmation de la mesure d’interdiction de gérer.

*****

26. Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions susvisées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

MOTIFS DE LA DECISION':

1) Concernant l’homologation de la transaction':

27. Bien que cette demande ait été formée par l’intimé devant le tribunal de commerce, selon l’exposé des demandes des parties figurant dans le jugement déféré, le tribunal ne s’est pas prononcé sur ce point.

28. Il résulte du protocole transactionnel signé le 17 juin 2021 entre l’appelante d’une part, et l’intimé et la société S&H Atlantique d’autre part, que cette dernière est intervenue en sa qualité de dirigeante de fait de la société EN’RGI. Afin de mettre un terme à la procédure de comblement du passif engagée à son encontre, l’intimé, sans reconnaître la réalité et le bien fondé des griefs, s’est engagé à payer au liquidateur la somme de 45.000 euros, en 24 mensualités. En contrepartie, le liquidateur s’est engagé à se désister de son instance et de son action engagées devant le tribunal de commerce.

29. La société S&H Atlantique s’est reconnue codébitrice de cette somme, en sa qualité de gérante de fait, mais sans reconnaître la réalité et le fondement des griefs invoqués, afin de mettre un terme à l’action intentée par le liquidateur.

30. L’article 2 de ce protocole a ainsi indiqué que le liquidateur accepte le paiement de cette somme forfaitaire, dont le paiement sera effectué par l’intimé ou la société S&H Atlantique, codébitrice solidaire, en 24 mensualités.

31. Devant la cour, le liquidateur judiciaire et l’intimé sollicitent tous deux l’homologation de l’accord transactionnel. Selon l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 9 décembre 2020, n°19.17258, l’article 2045 alinéa 1er du code civil dispose que pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction. Or, la faillite personnelle et les autres mesures d’interdiction ne tendent pas à la protection de l’intérêt

collectif des créanciers mais à celle de l’intérêt général, et il s’agit de mesures

à la fois de nature préventive et punitive. De ce fait, si la transaction peut mettre fin à l’instance en paiement de l’insuffisance d’actif, elle ne peut avoir pour objet de faire échec, moyennant le paiement d’une certaine somme ou l’abandon d’une créance, aux actions tendant au prononcé d’une sanction professionnelle.

32. En la cause, le protocole transactionnel signé le 17 juin 2021 forme un tout indivisible, puisqu’en contrepartie du paiement de la somme forfaitaire de 45.000 euros, le mandataire s’engage à se désister de son instance et de son action engagées devant le tribunal de commerce, sans distinction entre le paiement d’une partie de l’insuffisance d’actif et les sanctions personnelles dirigées contre l’intimé. Au regard des principes développés plus haut, il n’entre pas dans les pouvoirs du liquidateur de transiger sur ces sanctions. En conséquence, la cour ne peut que rejeter les demandes des parties tendant à l’homologation de ce protocole transactionnel. Le jugement déféré sera donc complété sur ce point.

2) Sur le fond, concernant l’action en contribution de l’insuffisance d’actif':

33. Le tribunal de commerce a retenu que le liquidateur judiciaire se résout à invoquer une faute de gestion sur le seul grief de l’absence de tenue de comptabilité, mais qu’il convient de rappeler que [D] [M] n’a été gérant de la société EN’RGI que durant 18 mois avant le redressement judiciaire, soit entre sa nomination le 28 avril 2016 et le jugement d’ouverture du 9 octobre 2017. Par conséquent, le tribunal a considéré que solliciter une condamnation d’un dirigeant qui n’a jamais perçu de rémunération ni aucune gratification à un comblement de passif de 300.000 euros est une demande disproportionnée par rapport à la faute de gestion du dirigeant. Dans le dispositif de son jugement, le tribunal a dit que cette action n’est pas recevable, et il a rejeté ensuite la demande de condamnation au titre de l’insuffisance d’actif.

34. La cour indique en premier lieu que si [D] [M] conclut au rejet des demandes de l’appelante en raison des engagements pris dans le cadre du protocole d’accord, le rejet de son homologation ne prive pas l’appelante de son droit d’agir.

35. Sur le fond, la cour relève que selon le procès-verbal de l’assemblée générale du 28 avril 2016, [D] [M] a été nommé aux fonctions de dirigeant de la société EN’RGI. L’assemblée s’est également prononcée sur d’autres questions, comme une augmentation de capital, et à cette occasion, il est indiqué qu’elle a pris connaissance du bilan de l’exercice clos au 31 décembre 2015. Il est ainsi établi que les comptes sociaux pour l’année 2015 ont bien été établis.

36. Une assemblée générale extraordinaire a été tenue le 16 décembre 2016, et les associés ont décidé de fixer les dates respectives d’ouverture et de clôture de l’exercice social au 1er octobre et 30 septembre de chaque année. Il a été également décidé de prolonger de neuf mois l’exercice en cours, qui aura ainsi exceptionnellement une durée de 21 mois, allant du 1er janvier 2016 au 30 septembre 2017.

37. [D] [M] produit le bilan établi au 31 décembre 2015, faisant ressortir un exercice bénéficiaire pour 26.345 euros, ainsi que le bilan portant sur la période du 1er janvier 2016 au 30 septembre 2017, faisant apparaître des pertes pour 660.382,08 euros pour un chiffre d’affaires de 1.280.246,26 euros. Il en résulte qu’à la date de l’assignation délivrée le 13 juillet 2017 par la société Mitsubishi Electric Europe BV afin qu’une procédure de redressement judiciaire soit ouverte, la société EN’RGI était à jour de ses comptes sociaux. [D] [M] produit également les déclarations de cotisations sociales 2016 à 2018, les déclarations de TVA, le grand livre général 2015 et pour la période correspondant à l’exercice 2016/2017.

38. Si l’existence de l’insuffisance d’actif n’est pas contestée, il ne résulte ainsi d’aucun élément soumis à la cour qu’elle résulte d’une absence de comptabilité. La Selarl SBCMJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire ne justifie d’ailleurs d’aucune demande de communication d’éléments comptables à l’intimée, pas plus qu’elle ne produit le rapport destiné au tribunal sur la situation de l’entreprise.

39. En conséquence, l’appelante ne rapporte pas la preuve de faits prévus aux articles L651-2 et suivants du code de commerce, constituant une faute de gestion pouvant entraîner une condamnation au paiement de tout ou partie de l’insuffisance d’actif. Il ne s’agit pas d’un problème tenant à la recevabilité de son action, mais d’une question de fond. En conséquence, si le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a déclaré l’action de la Selarl SBCMJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire irrecevable, il sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de condamnation de [D] [M] au titre de l’insuffisance d’actif.

3) Concernant le prononcé d’une mesure de faillite personnelle, sinon d’interdiction de gérer':

40. Concernant l’absence de comptabilité, fait permettant le prononcé d’une faillite personnelle du dirigeant de la personne morale, le tribunal a indiqué qu’il résulte des pièces versées au débat qu’une comptabilité a bien été tenue pour l’exercice clos au 30 septembre 2017, mais que les comptes annuels n’ont pas été déposés au greffe du tribunal de commerce. Concernant l’année 2018, les comptes annuels n’ont pu être établis du fait du placement en liquidation judiciaire en date du 4 avril 2018. Le seul grief s’agissant de la faillite personnelle est l’absence de tenue de comptabilité et le demandeur échoue à rapporter la preuve de cette absence.

41. S’agissant d’une interdiction de gérer, le tribunal a énoncé qu’il peut prononcer une telle mesure lorsque le dirigeant n’a pas communiqué au mandataire judiciaire notamment la liste des créanciers et le montant des dettes et principaux contrats en cours ou lorsqu’il a tardé à déposer le bilan.

42. Concernant le premier point, le tribunal a indiqué que si la Selarl SBCMJ expose que [D] [M] a été avisé de l’obligation de déposer la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes et de ses principaux contrats en cours dans un courrier qui lui a été adressé le 10 octobre 2017, et que ce dernier n’a pas fourni ces documents immédiatement au liquidateur, ce n’est que le 23 novembre 2017 que [D] [M] a remis sa liste des créanciers qui a été déposée au greffe le lendemain. Le tribunal en a retiré qu’ainsi [D] [M] a délibérément tardé à remettre cette liste des créanciers, et que ce défaut de remise des renseignements dans le mois qui suit le jugement d’ouverture est susceptible d’entraîner une mesure d’interdiction de gérer.

43. Concernant le deuxième point, le tribunal a indiqué qu’il résulte des pièces versées au débat que la procédure a été ouverte sur assignation de la société EN’RGI par un créancier, et que si la date de renvoi a bien été fixée par le tribunal, néanmoins, il appartenait à [D] [M], dirigeant, de solliciter lui-même l’ouverture d’une procédure collective par le dépôt au greffe d’une déclaration de cessation des paiements. Le tribunal a retenu que ce dernier ne pouvait ignorer les difficultés de sa société depuis le 13 juillet 2017, date de la signification de l’assignation, et a estimé que l’ensemble de ces faits caractérise des fautes de gestion de nature à engager la responsabilité personnelle du dirigeant, sanctionnées par une mesure de faillite personnelle. Toutefois, il a précisé que par souci de clémence, il entend prononcer à la place de la faillite personnelle une mesure d’interdiction de gérer, qui compte tenu de la gravité des faits relevés, est fixée à 5 ans.

44. La cour, s’agissant de la sanction de faillite personnelle, ne peut que se référer aux motifs développés plus haut concernant le moyen pris de l’absence de tenue d’une comptabilité, fait prévu à l’article L653-5 du code de commerce. Une mesure de faillite personnelle ne peut être prononcée à ce titre.

45. S’agissant du grief pris d’une abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure afin de faire obstacle à son bon déroulement, la cour constate qu’il n’est pas contesté que si [D] [M] a tardé à remettre la liste des créanciers et les pièces nécessaires au déroulement de la procédure, il n’est également pas contesté par la Selarl SBCMJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire que ce retard n’a été que de 13 jours, alors qu’il a été relevé plus haut que le mandataire judiciaire ne produit aucun élément concernant une demande, voire une relance, faite au dirigeant de la personne morale afin d’obtenir les documents nécessaires au bon déroulement de la procédure. Il n’est pas ainsi justifié d’une abstention volontaire de coopérer avec le mandataire judiciaire, afin de faire obstacle au bon déroulement de la procédure, d’autant que [D] [M] a pris lui-même l’initiative de déclarer une cessation des paiements après l’assignation d’un créancier, puis de solliciter le prononcé de la liquidation judiciaire.

46. En conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a dit que [D] [M] a commis des fautes de gestion justifiant une mesure de faillite personnelle à son encontre.

47. S’agissant d’une mesure d’interdiction de gérer, prévue à l’article L653-8 du code de commerce, la cour, concernant l’absence de remise des documents nécessaires à la procédure au mandataire judiciaire, ne peut que reprendre ses motifs développés au titre de la faillite personnelle.

48. Concernant le grief pris de l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, la cour constate que selon le jugement du 9 octobre 2017 ayant ouvert la procédure de redressement judiciaire, la société EN’RGI a comparu lors de la première audience tenue le 31 juillet 2017. Elle n’a cependant pas comparu lors de la seconde audience tenue le 4 octobre 2017, ayant avisé le tribunal d’une déclaration de cessation des paiements intervenue le 29 septembre 2017. Le tribunal n’a pas précisé la cause du renvoi de l’affaire au mois d’octobre.

49. La date de la cessation des paiement a seulement été reportée à la date de l’assignation délivrée le 13 juillet 2017 par la société Mitsubishi Electric Europe BV afin qu’une procédure de redressement judiciaire soit ouverte. Si le jugement du 9 octobre 2017 précise que ce créancier a agi suite à une condamnation définitive intervenue le 18 avril 2017, pour 36.315,54 euros, alors qu’aucun paiement n’est intervenu, malgré une saisie-attribution pratiquée le 7 juin 2017, il n’a pas en lui-même constaté une cessation des paiements résultant de la seule existence de cette créance et d’une voie d’exécution demeurée infructueuse, la motivation de la décision étant en réalité l’exposé du moyen soutenu par le créancier. Le tribunal a fondé sa décision sur le fait qu’il a été également saisi le 29 septembre 2017 par la société EN’RGI d’une demande d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. En outre, ainsi que soutenu par [D] [M], l’absence de renvoi de l’affaire au mois d’octobre aurait eu pour effet de rendre inexistant ce grief, puisque la procédure de redressement judiciaire aurait été ouverte dès le 4 août 2017. En raison de la saisine du tribunal par un créancier, l’intimé pouvait légitimement penser qu’il n’avait pas à effectuer lui-même une déclaration de l’état de cessation des paiements.

50. En conséquence, il n’est pas établi que [D] [M] a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la

cessation des paiements. Le jugement déféré sera ainsi réformé en ce qu’il a condamné [D] [M] à une sanction d’interdiction de gérer pendant cinq ans, avec les conséquences du prononcé de cette mesure.

4) Sur les demandes accessoires':

51. Le tribunal de commerce a fait une exacte application de l’article 700 du code de procédure civile en rejetant la demande de la Selarl SBCMJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire effectuée sur ce fondement et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

52. Succombant en son appel, la Selarl SBCMJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire sera condamnée à payer à [D] [M] la somme de 4.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens exposés tant en première instance qu’en cause d’appel, lesquels seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Vu les articles 2045 du code civil, L651-2 et suivants du code de commerce';

Déboute les parties de leur demande d’homologation du protocole transactionnel signé le 17 juin 2021';

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a':

— déclaré bien fondée l’action engagée à l’encontre de [D] [M] sur le fondement des articles L. 653-3 et suivants du code de commerce';

— en conséquence, dit que [D] [M] a commis des fautes de gestion justifiant une mesure de faillite personnelle à son encontre';

— par mesure de clémence, à la place de la mesure de faillite personnelle, prononcé une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs personnes de celles-ci, à l’encontre de [D] [M], en sa qualité de dirigeant de droit de la société EN’RGI';

— fixé la durée de cette mesure à cinq ans';

— dit qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil National des Greffiers des tribunaux de commerce';

— dit que l’action en contribution de l’insuffisance d’actif fondée sur les articles L.651-1 du code de commerce et suivant n’est pas recevable';

— ordonné la communication du présent jugement comme dit à l’article R.653-3 du code de commerce';

Confirme le jugement déféré en ses autres dispositions soumises à la cour ;

statuant à nouveau';

Déboute la Selarl SBCMJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société EN’RGI de l’ensemble de ses prétentions dirigées contre [D] [M]';

Condamne la Selarl SBCMJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société EN’RGI à payer à [D] [M] la somme de 4.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens exposés tant en première instance qu’en cause d’appel, lesquels seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire, avec distraction au profit du cabinet Lexavoué, conformément à l’article 699 du code de procédure civile’pour les dépens d’appel.

SIGNÉ par M^me FIGUET, Présidente et par M^me RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente