N° RG 20/07521 -N°Portalis DBVX-V-B7E-NKJQ Décision du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de ROANNE en Référé du 17 décembre 2020

RG : 20/00129

Y

X

S.A.S. CABINET Y X ET N

C/

Q-R

F

H

J

Organisme ORDRE DES AVOCATS DE CLERMONT FERRAND

[…]

S.E.L.A.R.L. LABONNE ET M

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRÊT DU 10 Novembre 2021

APPELANTS :

1/ SAS CABINET Y X et N, RCS CLERMONT-FERRAND, sis : 33, Cours SABLON – 63000 CLERMONT-FERRAND, représentée par son Président en exercice : messieurs Y & X ;

2/ Monsieur B X, né le […] à […], Avocat, demeurant : 4, Allée des Sorbiers ' 63140 R-GUYON ;

3/ Monsieur B Y, né le […] à […], Avocat, demeurant : 11, avenue de Grande Bretagne – 63000 CLERMONT-FERRAND ;

Représentés par M^e Patrick LEVY, avocat au barreau de LYON, toque : 713

Ayant pour avocat plaidant M^e Alexandre BENAZDIA, avocat au barreau de CUSSET-VICHY

INTIMÉS :

1/ La SELARL LABONNE & M, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, société d’avocats au capital de 78.000 euros, inscrite au RCS n° 331 128 363, siège social […]
- 63000 Clermont-Ferrand, prise en la personne de ses représentants légaux

2/ Madame P Q-R, avocate, demeurant […], […]

3/ Madame E F, avocate, demeurant […], […]

4/ Monsieur G H, avocat, demeurant […], 63100 Clermont-Ferrand

5/ Monsieur I J, avocat, demeurant […]

Représentés par M^e P BURDIN de la SELARL BLG, avocat au barreau de ROANNE

Ayant pour avocat plaidant M^e Philippe TOUZET, avocat au barreau de PARIS

1/ L’Ordre des avocats au Barreau de CLERMONT FERRAND, dont le siège et sis […], […], représenté par Monsieur le Bâtonnier Laurent RAUZIER, Bâtonnier de

l’Ordre,

2/ La Conférence des Bâtonniers de France et d’Outre-Mer, dont le siège est sis […], […], représentée par Madame le Bâtonnier Hélène FONTAINE, Président

Représentés par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & N – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 28 Septembre 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 28 Septembre 2021

Date de mise à disposition : 10 Novembre 2021

Audience présidée par Karen STELLA, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de William BOUKADIA, greffier.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

— Alain VOGELWEITH, magistrat de permanence

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties présentes ou représentées en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller,faisant fonction de président étant empêché, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

La société LABONNE & N (ci-après L&A), cabinet de conseil juridique en droit des affaires et des sociétés a été fondée en 1984.

Maître X et Maître Y étaient N de laSELARL LABONNE & N

Agés de 65 ans, ils ont tous deux fait part aux autres N à une date contestée, avant l’été 2019 pour les uns et en octobre 2019 pour la société L&A de leur intention de mettre un terme à leur carrière tout en continuant dans le cadre d’une retraite active en proposant une cession de leurs parts aux autres N assortie d’un contrat de collaboration pour accompagner leurs futurs ex-N dans la transmission progressive de leurs dossiers et clients.

D’autres dissensions sont apparues à propos de projets immobiliers onéreux, du refus de rachat des parts des deux avocats précités tel que proposé ainsi que de soupçons de partage insuffisant d’informations à l’égard de Maître X et Y sur le départ.

Ils ont été convoqués pour l’assemblée générale du 11 décembre 2019 au cours de laquelle devait être voté leur retrait de la SELARL L&A avec démission de la gérance de Monsieur X et caducité du mandat de gérant de Monsieur Y.

Le 11 décembre 2019, l’assemblée générale a voté la démission de gérant et le retrait de Monsieur X ainsi que le retrait et la caducité du mandat de gérant de Monsieur Y.

La perte de leur qualité d’associé devait intervenir au 6 avril 2020 pour le premier et le 7 avril suivant pour le second, en raison de leur préavis.

Les deux N X et Y ont créé une société nommée CABINET Y-X & N dont les statuts ont été signés le même jour même de l’assemblée générale et qui a été immatriculée le 13 décembre 2019 au greffe du tribunal avec demande d’inscription auprès du conseil de l’Ordre de CLERMONT-FERRAND au regard de son ordre du jour du 19 décembre 2019.

Le bâtonnier de l’Ordre des avocats de CLERMONT-FERRAND a été saisi des difficultés.

Par délibération du 11 février 2020, le conseil de l’Ordre a rejeté comme prématurée la demande de M^e X et de M^e Y d’obtenir l’inscription de leur société SAS CABINET Y-X & N au tableau, cette inscription ne pouvant être sollicitée qu’à compter de la fin de leur préavis, les avocats étant toujours N chez L&A jusqu’à l’expiration de leur préavis. Ceux-ci ont introduit un recours à l’encontre de cette décision devant la Cour d’appel de RIOM pour voir reconnaître la recevabilité de leur demande dès le 19 décembre 2019.

Le conseil de l’Ordre a admis leur inscription par délibération du 9 avril 2020.

La SELARL LABONNE & M et ses N ont déposé un recours à l’encontre de cette délibération le 27 avril 2020, cette réclamation ayant été rejetée par le conseil de l’Ordre par délibération du 25 mai 2020. Ils ont dès lors interjeté appel pour solliciter le prononcé de la nullité du retrait de Monsieur Y et X, considérés comme toujours N chez L&A. Ils ont soutenu qu’ils étaient tenus d’une clause d’exclusivité d’activité, qu’ils avaient exercé illégalement la profession d’avocat et que la constitution de leur société est nulle de nullité absolue.

Dans son arrêt du 22 mars 2021 la Cour d’appel de RIOM a débouté les appelants puis,dans un autre arrêt, rejeté la demande de Maître Y et de Maître X aux fins de voir remonter les effets de leur inscription au tableau à la date du 19 décembre 2019.

Le bâtonnier a été saisi pour résoudre les différends entre ces avocats.

Une première tentative de conciliation sur saisine de Maître X et de Maître Y en date du 31 décembre 2019 a eu lieu le 14 janvier 2020 à propos du différend sur l’inscription de leur société. L’arbitrage était prévu le 2 mai 2020 mais un sursis à statuer a été prononcé, par ordonnance du bâtonnier en date du 30 avril 2020 dans l’attente de l’issue de la contestation concernant l’inscription de la nouvelle société.

Une seconde saisine du bâtonnier a été faite à l’initiative de la SELARL LABONNE & Associé par requête reçue le 9 avril 2020, pour qu’il se saisisse de l’ensemble des griefs qu’elle avait à l’encontre de ses deux ex-N. Une première tentative de conciliation était prévue le 9 juin 2020 reportée la demande des requérants au 23 juin 2020. Par courrier du 3 juillet 2020, le conseil de Maître Y et de Maître X a informé qu’aucune conciliation ne pourrait avoir lieu et a sollicité une mesure d’expertise.

Le bâtonnier a rendu une ordonnance le 6 août 2020 constatant qu’aucune conciliation n’a pu intervenir. Il a considéré que la conciliation était close mais avant dire droit, à un arbitrage, il a ordonné une mesure d’instruction confiée à Monsieur Z, expert comptable aux fins d’évaluer les droits respectifs, la valeur de la clientèle suivie par les deux avocats X et Y ainsi que de leurs droits sociaux. Un sursis à statuer sur les demandes principales et reconventionnelles a été prononcé dans l’attente du rapport d’expertise.

La SELARL LABONNE & N a interjeté appel-nullité de l’ordonnance du bâtonnier. La Cour d’appel de RIOM l’a déboutée par arrêt du 7 mars 2021.

Par requête du 27 juillet 2020, la SELARL LABONNE & M, société d’avocats du barreau de CLERMONT FERRAND et les avocats P Q-R, E F, G H, I K ont saisi le juge des requêtes du tribunal judiciaire de ROANNE, compétent dans le cadre d’une procédure de dépaysement, aux fins d’autorisation d’une mesure d’investigation par voie d’huissier et d’expert informatique dans les locaux de la SAS CABINET Y-X. Ils ont fait valoir que les deux anciens N étaient suspectés de pratiques déloyales et de détournement de clientèle après leur départ se fondant notamment sur un constat d’huissier se rapportant à une clef USB détenue par L Y démontrant les faits suspectés en date du 17 décembre 2019.

Par ordonnance du 27 juillet 2020, le juge des requêtes a autorisé la venue d’un huissier et d’un expert informatique dans les locaux de la SAS Y-X et N aux fins de saisie de documents en visant les éléments de voies de fait ayant entraîné le transfert d’une clientèle représentant 44,53% du chiffre d’affaires de L&A et qui ont pris la forme d’actes de dénigrement, de communication déloyales auprès de clients, de cession des clients détournés à des tiers, de vols d’informations et de savoir-faire.

La mesure d’instruction a été exécutée le 17 septembre 2020. Un procès-verbal de constat a été établi par l’huissier de justice outre une note technique avec support de clé USB portant l’ensemble des pièces obtenues, l’ensemble des pièces ayant été remis au bâtonnier de l’Ordre des avocats de CLERMONT-FERRAND en qualité de séquestre.

Par assignation des 28 et 29 septembre 2020, B Y, B X et le SAS CABINET Y-X ont sollicité du juge des référés la rétractation de la requête.

Sont intervenus volontairement l’Ordre des avocats du barreau de CLERMONT FERRAND et la Conférence des bâtonniers de FRANCE et d’OUTRE MER.

Par ordonnance du 17 décembre 2020, le juge des référés a :

• reçu l’Ordre des avocats du barreau de CLERMONT FERRAND et la Conférence des bâtonniers en leur intervention volontaire,

• dit n’y avoir lieu à écarter la pièce 72 des débats,

• rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête rendu le 27 juillet 2020,

• rejeté la demande reconventionnelle de modification des termes de l’ordonnance,

• dit n’y avoir lieu à application au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• rejeté les autres demandes,

• condamné B Y, B X, la SAS CABINET Y-X à régler les dépens.

Selon le juge de la rétractation, la requête comportait des motifs laissant suspecter l’existence de man’uvres déloyales de deux ex-N du cabinet pour s’attribuer une partie de la clientèle. Il a été produit une lettre de licenciement et un constat d’huissier analysant les documents transférés de bonne heure au matin du 17 décembre 2019 par le fils de Monsieur Y sur une clé usb depuis le poste informatique d’une autre salariée et contenant des listes de clients, des fiches de contacts et des éléments de comptabilité générale du cabinet.

La SELARL LABONNE et M a également produit 29 lettres de résiliation de clients reçues entre le 29 janvier et le 6 février 2020 soit très peu de temps après la création d’une nouvelle structure professionnelle par les anciens N.

Ces éléments n’ont pas été remis en cause par les éléments postérieurs produits par les demandeurs à la rétractation. Il n’est pas établi qu’une procédure au fond serait en cours au moment du dépôt de la requête et de la signature de l’ordonnance. Une procédure de conciliation a été initiée par les défendeurs devant le bâtonnier de l’Ordre des avocats de CLERMONT FERRAND le 9 avril 2020. Un calendrier a été précisé avec une fin de conciliation prévue au 9 juin 2020. Ce calendrier n’a pu être respecté et une réunion s’est tenue le 26 juin 2020 devant la bâtonnier. A l’issue, les demandeurs ont déposé un mémoire aux fins d’arbitrage alors que les adversaires souhaitaient la poursuite de la conciliation. Le bâtonnier devait acter la fin ou la poursuite de la conciliation. Ce n’est que le 6 août 2020 qu’une ordonnance a été rendue constatant rétroactivement la non-conciliation. La requête a été déposée le 27 juillet 2020. Le délai entre le 3 et le 27 juillet est suffisant pour écarter la notion de mauvaise foi car il n’existait aucun arbitrage au 27 juillet 2020. Il existait des procédures en cours à la Cour d’appel de RIOM s’agissant de recours contre les décisions de l’Ordre des avocats mais elles étaient sans incidence sur la procédure sur requête.

Les modalités de la mesure d’instruction protègent suffisamment la protection du secret professionnel et la confidentialité des échanges entre un avocat et son client.

Appel a été interjeté par voie électronique le 31 décembre 2020 par B Y, B X et la SAS Y-X & N.

Appel a également été interjeté par voie électronique le 3 février 2021 par le conseil de l’Ordre des avocats de CLERMONT FERRAND.

Jonction des deux appels a été faite le 9 juin 2021.

Les plaidoiries ont été fixées à bref délai, selon les dispositions des articles 905 à 905-2 du code de procédure civile, au 28 septembre 2021 à 9 heures.

Suivant leurs dernières conclusions après jonction notifiées par RPVA le 6 juillet 2021, la SAS CABINET Y-X & N, B X et B Y demandent à la Cour de':

• voir dire mal jugé bien appelé,

• statuer ce que de droit sur l’appel de l’Ordre des avocats du barreau de CLERMONT-FERRAND,

• voir infirmer l’ordonnance du 17 décembre 2020.

A titre principal,

• Vu l’absence de remise à M^e Y et à M^e X, personnes physiques visées par l’exécution de la mesure, de la signification de l’ordonnance sur requête, voir annuler la totalité de la procédure de l’ordonnance sur requête,

A titre subsidiaire,

Vu la notion de procès en cours,

Vu l’atteinte aux droits de la défense et au statut de l’avocat et l’absence de proportionnalité de la mesure d’instruction telle que sollicitée et rédigée dans l’ordonnance,

• Voir rétracter en sa totalité l’ordonnance sur requête du 17 juillet 2020,

En tout état de cause,

• Voir dire que seront détruits non seulement le procès-verbal de l’huissier M^e Antony Chaplais et tous supports, papier, numérique informatique de quelque nature que ce soit concernant les opérations réalisées par cet huissier le 17 septembre 2020,

• Voir dire que sont de nullité absolue tout enregistrement sur quelque support que ce soit tous courriers ou actes d’avocats à avocats et au regard des cabinets Fidal, Buletot, Estramon et A et de tous cabinets d’avocats qui se révéleraient dans le cadre des enregistrements compte tenu du secret professionnel et de la confidentialité,

• Voir rejeter l’appel incident de la SELARL LABONNE et M & N aux fins de voir désigner le bâtonnier de l’Ordre des avocats de PARIS pour le séquestre et le tri des pièces saisies,

• Voir condamner la SELARL LABONNE et M & N, P Q-R, E F, G H, I K à verser 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Maîtres Y et X font notamment valoir qu’ils n’ont pas été déloyaux avec la société L&A et qu’ils avaient informé les N de la SELARL de leurs intentions dès avant l’été 2019. Ils estiment ne pas être tenus d’une clause de non-concurrence. Selon eux, la société L&A a présenté au juge des requêtes une vision très manichéenne des événements. Ils étaient libres d’exercer leur

profession et de s’établir dès le 11 décembre 2019. Ils rappellent avoir été instantanément privés de leur boîte mail, de leurs outils de travail, de l’accès à distance chez LABONNE. Leur profil professionnel a été supprimé et ils n’ont plus eu de rémunération à compter du 11 décembre 2019. Ils ont été mis devant le fait accompli et ont dû dans l’urgence du fait de leur éviction qui allait être votée à l’AG du 11 décembre 2019 créer leur nouvelle structure. Ils n’ont pas enfreint de clause d’exclusivité.

Ils exposent également que la société LABONNE a multiplié les recours et même saisi le tribunal de commerce de ROANNE aux fins de nullité de leur société avant d’être déboutée par jugement du 2 juin 2021.

Les avocats sont soumis à un régime propre pour les différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel. Il s’agit d’un ensemble de règles d’ordre public obéissant à un régime propre. La compétence est celle du bâtonnier à charge d’appel devant la Cour d’appel.

Il y avait, au surplus, un procès en cours ce qui rend irrecevable la procédure sur requête': le bâtonnier était en effet saisi par Maître Y et Maître X pour arbitrage qui a donné lieu à un sursis à statuer le 30 avril 2020 dans l’attente d’une décision sur l’inscription de la nouvelle société. Il était également saisit par la partie adverse le 9 avril 2020 aux fins de conciliation et d’arbitrage. Une audience pour arbitrage était prévue le 15 juillet 2020. La société LABONNE avait complété ses griefs et demandé un état détaillé du chiffre d’affaires depuis la constitution de leur nouvelle société. Il était même précisé qu’une astreinte serait demandée en cas de défaut d’exécution spontanée dans le cadre de l’arbitrage outre la nomination d’un expert comptable judiciaire qui devra identifier son manque à gagner à raison des détournements de son fonds libéral, de son savoir-faire… La SELARL LABONNE a sollicité un renvoi pour une nouvelle tentative de conciliation au 23 juin 2020. Au moment du dépôt de la requête, les requérants n’ignoraient pas être en procès sous forme d’arbitrage. Un autre procès sur les mêmes éléments était par ailleurs en cours devant la Cour d’appel de RIOM dans le cadre du débat sur la nullité du retrait des N.

La mesure porte atteinte aux droits de la défense étant trop large et atteinte au statut de l’avocat. Par ailleurs, il n’appartient pas au bâtonnier de faire le tri des pièces d’autant que l’huissier n’était pas tenu de remettre un relevé des pièces saisies.

Il n’y a pas lieu de jeter l’opprobre sur le bâtonnier de CLERMONT-FERRAND suspecté de partialité et de manque de neutralité alors que les requérants ont eux-mêmes sollicité l’intervention dudit bâtonnier le 27 juillet 2020. Le conseil de l’Ordre est l’organe collégial distinct du bâtonnier. La demande aux fins de voir désigner le bâtonnier de PARIS n’est pas explicitée.

Suivant conclusions après jonction n°2 notifiées par voie électronique le 16 septembre 2021, l’Ordre des avocats du barreau de CLERMONT-FERRAND et la conférence des bâtonniers de FRANCE et d’OUTRE MER demandent à la Cour de :

• réformer l’ordonnance.

Et statuant à nouveau,

• juger que seul le bâtonnier de l’Ordre des avocats du barreau de CLERMONT FERRAND est compétent pour connaître des litiges entre avocats du barreau de CLERMONT-FERRAND

• juger en toute hypothèse que la requête et l’ordonnance rendue sur requête caractérisent une violation du secret professionnel de l’avocat.

En conséquence,

• rétracter l’ordonnance.

Subsidiairement,

• juger que la requête n’expose pas les raisons de faire échec au principe du contradictoire,

• juger que la mesure ordonnée porte également atteinte au secret des affaires et a permis l’exécution d’une mesure d’investigation générale illicite.

En conséquence,

• rétracter l’ordonnance.

En toute hypothèse

• confirmer vu les arrêts des 17 septembre 2020, 20 mai 2021 et 1^er juillet 2021 de la 2^e chambre civile de la Cour de cassation sans examen du bien-fondé de l’appel incident la décision dont appel qui a débouté l’intimée de sa demande de modification de l’ordonnance pour désigner le bâtonnier du barreau de PARIS pour assurer le séquestre des pièces saisies et la procédure de tri prévue par l’ordonnance,

• débouter la SELARL LABONNE & M P Q-R, E F, G H, I K de toutes leurs demandes, fins et conclusions

• ordonner que l’ensemble des éléments consignés collectés copiés sous quelque forme que ce soit remis par les parties y compris par l’huissier de justice et l’expert informatique sans délai entre les mains du bâtonnier de l’Ordre des avocats du barreau de CLERMONT FERRAND,

• ordonner la destruction de toute copie en quelques mains qu’elle se trouve

• condamner la SELARL LABONNE & M P Q-R, E F, G H, I K à la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

• laisser les dépens à la charge de la partie qui succombe au profit de la SELARL Laffly & N conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Ils expliquent en substance que deux affaires sont pendantes devant la juridiction du bâtonnier de CLERMONT-FERRAND qui est compétent exclusivement en application de l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 pour les différends d’ordre professionnel entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel. Ces délibérations sont susceptibles d’un recours devant la Cour d’appel. Les saisines du bâtonnier sont antérieures au dépôt de la requête in futurum. Ils s’associent aux autres appelants sur les atteintes au secret professionnel et au secret des affaires par la généralité des mesures. Subsidiairement, il y a eu violation du contradictoire. Le contentieux était déjà pendant contradictoirement devant le bâtonnier dans deux instances. Sur l’appel incident, il n’a pas dévolu le chef de la décision à la Cour car il n’a pas été demandé la réformation mais de statuer à nouveau. La Cour ne peut dès lors que confirmer la désignation du bâtonnier de CLERMONT-FERRAND. Il ne s’agit pas d’une prétention mais d’un moyen pouvant être invoqué jusqu’à la clôture de la procédure. En tout état de cause, le bâtonnier est le garant de la déontologie, de la discipline. Le conseil de l’Ordre et la Conférence des bâtonniers sont garants de la procédure et du respect du secret professionnel. Ils n’ont pas vocation à trancher les litiges portant sur les faits de concurrence déloyale allégués.

Suivants leurs dernières conclusions d’intimés et d’appelants incident n°4 notifiées le 13 septembre

2021 par voie électronique la SELARL LABONNE et M & N ,P Q-R, E F, G H, I K demandent à la Cour de':

• débouter les appelants de leurs demandes, fins et prétentions,

• confirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a refusé de modifier l’ordonnance du 27 juillet 2020 concernant la désignation du bâtonnier chargé du séquestre des pièces saisies et de la procédure de tri,

Statuant à nouveau, modifier l’ordonnance du 27 juillet 2020 et désigner le bâtonnier de PARIS pour ce faire,

• ordonner en conséquence au bâtonnier du barreau de CLERMONT-FERRAND de transmettre sans délai l’ensemble des éléments qui lui ont été remis par l’huissier constatant au nouveau bâtonnier désigné,

• condamner solidairement Maître B Y, Maître B X et la société CABINET Y-X & N à leur payer 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

• condamner le conseil de l’Ordre de CLERMONT-FERRAND à leur verser 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon les intimés, les deux anciens N sont partis brutalement en agissant de manière déloyale tel qu’il a été exposé et étayé dans la requête. Ils étaient tenus d’une clause d’exclusivité d’exercice et d’un préavis expirant le 7 avril 2020 mais ont créé discrètement une société concurrente dont les statuts ont été signés le 11 décembre 2019 ce qui démontre une opération préméditée tout comme le bail signé en novembre 2019, le fichier portefeuille B Y à transférer créé par Monsieur Y le 25 septembre 2019 notamment. Le constat d’huissier du 28 janvier 2020 sur le contenu d’une clé USB utilisée par L Y montre qu’il a copié le liste des clients du cabinet et d’autres pièces sur des contrats, des fiches de contacts clients, fournisseurs et autres. Ils ont détourné 144 clients dont une partie a résilié avec effet immédiat les contrats d’abonnement en cours. L&A a reçu 38 lettres de résiliation concernant 61 sociétés fin janvier et début février 2020. Cela représente 44,53% de son chiffre d’affaires. Par ailleurs, ils ont fait de l’exercice illégal de la profession d’avocats avec une inscription différée au 9 avril 2020 au tableau de l’ordre. Divers recours ont été intentés sans constituer un procès au fond en cours au sens de l’article 145 du code de procédure civile, les parties et l’objet étant différents. Les éléments de preuve recherchés sont indispensables pour la solution du litige au fond. Ont été découverts au surplus des actes de dénigrement et de désorganisation, Monsieur Y ayant poussé un client à ne pas payer ses factures au mépris des règles de succession d’avocats. Même après sa mise à pied, L Y a continué à piller les données de L&A.

Aucune procédure n’était en cours au fond au jour de l’ordonnance du 27 juillet 2020 car il faut acter la fin de la conciliation avant la seconde saisine pour arbitrage. La procédure devant la Cour d’appel de RIOM n’est pas un procès en cours. Il s’agit d’un procès contre le conseil de l’Ordre pour l’inscription de la nouvelle société.

Lors de l’exécution de la mesure d’instruction en présence du bâtonnier, près de 20 000 pièces ont été saisies confirmant les craintes Le séquestre entre les mains du bâtonnier et le tri contradictoire des pièces en présence du bâtonnier suffisent à garantir la protection du secret professionnel. Les mesures ne sont pas disproportionnées ni générales.

Il n’y a pas eu violation de l’article 495 du code de procédure civile : lorsque l’ordonnance vise les locaux d’une société, il suffit de notifier l’ordonnance et la requête à la personne morale sans qu’il

soit nécessaire de notifier aux titulaires des ordinateurs professionnels objets du constat soit la personne qui supporte l’exécution de la mesure. Les opérations de constat sont autorisées dans les locaux de la SAS et visent notamment les téléphones portables professionnels des trois personnes physiques visées.

Il a été justifié de la dérogation au contradictoire, compte tenu des comportements des intéressés qui ont agi au mépris de la bonne foi et des principes essentiels de la profession d’avocat. Il existait un risque sérieux de disparition des preuves.

Ils soutiennent qu’il existe un risque de partialité à maintenir le bâtonnier de CLERMONT-FERRAND qui a pris fait et cause pour les adversaires au soutien de la rétractation. Le juge de la rétractation peut modifier une ordonnance. La demande des adversaires visant à ne pas examiner la demande au motif qu’il n’a pas demandé de réformer l’ordonnance est sans effet au regard de l’article 901-4 du code de procédure civile. En outre, il est bien demandé de confirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions sauf la désignation du bâtonnier ce qui signifie réformation.

Pour l’exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l’audience du 28 septembre 2021 à 9 heures.

A l’audience, les parties ont pu faire leurs observations et ou/déposer ou adresser leurs dossiers respectifs. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 10 novembre 2021.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour «'constater'» ou «'dire et juger'» ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4,5,31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

La Cour n’a pas été saisie de la recevabilité des interventions volontaires de l’Ordre des avocats de CLERMONT-FERRAND et de la Conférence des bâtonniers de FRANCE et d’OUTRE MER, ni de la recevabilité d’une pièce de procédure. Elle statue dans les limites des appels principaux et incident.

Sur la compétence exclusive supposée du bâtonnier pour ordonner une mesure d’instruction au sens de l’article 145 du code de procédure civile

Si l’article 21 alinéa 2 et 3 de la loi du 31 décembre 1971 dispose que le bâtonnier prévient et concilie les différends d’ordre professionnel entre membres du barreau et instruit toute réclamation formulée par les tiers, tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel étant en l’absence de conciliation soumis à l’arbitrage du bâtonnier, qui le cas échéant procède à la désignation d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats, sa décision pouvant être déférée à la Cour d’appel, seul le président du tribunal judiciaire est compétent pour ordonner une mesure d’instruction, le bâtonnier ne disposant pas de ce pouvoir exorbitant en dehors de toute procédure contradictoire.

La Cour rejette le moyen soulevé par le conseil de l’Ordre et la Conférence des bâtonniers au soutien de leur demande de réformation de l’ordonnance déférée et de rétractation de l’ordonnance du 27 juillet 2020. En conséquence, il ne peut être sérieusement soutenu que cette procédure porte par elle-même atteinte au secret professionnel des avocats, leur exercice professionnel s’inscrivant dans le cadre d’une activité économique et de concurrence devant respecter les principes d’une concurrence saine et loyale s’imposant à tout acteur de la vie économique, aucune exception légale n’ayant été expressément prévue pour les avocats.

Sur le demande d’infirmation de l’ordonnance déférée par suite du défaut de signification de l’ordonnance et de la requête à Maître X et à Maître Y au moment de l’exécution de la mesure

Selon l’article 495 du code de procédure civile, l’ordonnance est exécutoire au seul vu de la minute et copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.

A défaut de remise de ces deux actes de manière régulière, au moment de l’exécution de la mesure, la rétractation de l’ordonnance est encourue pour violation du principe du contradictoire sans avoir à démontrer de grief. Cette obligation vise à rétablir le principe du contradictoire et à permettre, à la personne qui subit la mesure, d’évaluer l’opportunité d’un recours.

Ces deux actes ne doivent être remis qu’à la seule personne qui supporte l’exécution de la mesure qu’elle soit ou non défenderesse au procès potentiel.

En l’espèce, il est constant et non contesté que l’ordonnance et la requête autorisant la mesure d’instruction ont été signifiées le 17 septembre 2020 à 9 heures 30 à la seule SAS CABINET Y-X & N sise 33 cours Sablon à CLERMONT-FERRAND via la personne de Maître B Y, associé.

L’ordonnance sur requête a autorisé l’huissier de justice à se rendre dans le locaux de cette société ou en tout autre lieu d’exploitation de ce cabinet pour accéder aux ordinateurs et matériels de stockage (clés USB, disques durs externes) se trouvant dans ces locaux et/ou dans les serveurs, messageries en ligne et autres espaces de stockage de données à distance auxquels ces ordinateurs seraient connectés et/ou synchronisés et notamment les ordinateurs fixes ou portables et téléphones portables professionnels de Monsieur B Y, Monsieur B X et Monsieur L Y via les adresses mails identifiées par les pièces de la procédure.

Dès lors, la seule personne devant supporter la mesure d’instruction était la personne morale, dans ses locaux professionnels à l’exclusion des personnes physiques citées dans le corps de l’ordonnance, l’autorisation donnée à l’huissier de justice ne s’étendant pas à leurs domiciles personnels ni à leurs ordinateurs et téléphones portables privés.

Il importe peu que le procès envisagé à la suite de cette mesure puisse être diligenté également à l’encontre de ces personnes physiques.

Ainsi, en l’espèce la procédure de remise de la requête et de l’ordonnance préalablement à l’exécution de la mesure d’instruction a été respectée de sorte qu’il n’y a pas lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête. La Cour rejette ce moyen développé par Maître X et Maître Y.

Sur l’existence d’un procès en cours

Les différends entre avocats y compris en concurrence déloyale doivent être traités exclusivement par le bâtonnier de l’Ordre à charge d’appel devant la Cour d’appel. Une requête aux fins d’obtenir une mesure d’instruction exige qu’elle soit sollicitée avant tout procès. Cette condition de recevabilité s’apprécie à la date de saisine du juge des requêtes. Le procès dont s’agit est un procès au fond concernant le même objet que celui-envisagé.

L’instance en cours concernant la validité de l’inscription de la société CABINET Y-X au tableau est dirigé à l’encontre du conseil d’Ordre sur le fondement de l’article 19 de la loi du 31 décembre 1971. Cette instance n’est pas une instance au fond au sens de l’article 145 du code de procédure civile faute d’identité du litige.

S’agissant de la seconde saisine du bâtonnier par la SELARL L&A et ses N le 9 avril 2020

intitulée nouvelle saisine afin de conciliation, il est constant et non contesté que les faits objets de la requête litigieuse, étaient inclus dans la procédure obligatoire et préalable de conciliation, ce qui ne constitue pas une instance au fond en cours. Seule la phase d’arbitrage est l’instance contentieuse qui pourrait faire échec à la requête non contradictoire si elle est antérieure au 27 juillet 2020. Or, il ne peut être tiré de l’ordonnance du bâtonnier en date du 6 août 2020 que les requérants savaient, au moment du dépôt de leur requête, que la date de non-conciliation a été rétroactivement fixée au 23 juin ou au 3 juillet 2020 et qu’ils se trouvaient dans la phase de l’arbitrage équivalente de l’introduction d’une instance au fond au sens de l’article 145 du code de procédure civile.

La SELARL L&A et ses N soutiennent, sans être contredits sur ce point de procédure, que pour considérer qu’une instance au fond était engagée devant le bâtonnier, il est nécessaire de prouver l’existence d’une saisine distincte en arbitrage en application de l’article 179-1 du décret du 27 novembre 1991 qui précise qu’en cas de différend entre avocats(…)et à défaut de conciliation, le bâtonnier (…)est saisi par l’une ou l’autre partie'». Le mémoire de Maître Y et de Maître X en date du 3 juillet 2020 aux fins d’arbitrage ne saurait être analysé comme une saisine en arbitrage, le constat d’échec de la conciliation par le bâtonnier n’ayant pas encore eu lieu, celui-ci ayant écrit la veille qu’il prenait acte de la poursuite de la conciliation et qu’en cas d’échec de la tentative de conciliation, il ne manquerait pas de fixer un nouveau calendrier de procédure. Ainsi, avant le 27 juillet 2020, le bâtonnier n’a pris aucun autre acte constatant la non-conciliation.

Dès lors, la Cour confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle n’a pas rétracté, pour ce motif, l’ordonnance sur requête qui a à juste titre considéré la requête comme recevable en l’absence de procès en cours au 27 juillet 2020.

Sur le bien-fondé de la requête

A titre liminaire, la liberté de la concurrence autorise tout avocat à chercher à attirer vers lui la clientèle de son concurrent à condition de ne pas utiliser des procédés déloyaux.

La concurrence déloyale est constituée de l’ensemble des procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages, constitutifs d’une faute intentionnelle ou non, de nature à causer un préjudice aux concurrents et regroupant ainsi tous les actes qui ne correspondent pas à une concurrence saine.

Selon l’article 145 du code de procédure civile, «'s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé'».

L’article 493 dispose que «'l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse'».

Selon l’article 494 la requête et l’ordonnance doivent être motivées.

En application de l’article 496 alinéa 2 du même code, «'s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance'».

Le requérant doit effectuer une double démonstration, dans sa requête': l’existence d’un motif légitime et des circonstances spéciales justifiant la dérogation au principe du contradictoire.

Faute de motivation contenue dans la requête et de l’ordonnance qui renvoie à la requête, l’ordonnance sur requête doit être rétractée et la restitution des documents saisis et placés sous séquestre ordonnée. Il n’appartient pas au juge saisi de la demande de rétractation de suppléer la carence de la motivation de l’ordonnance sur requête.

Si l’une des deux conditions fait défaut, l’ordonnance doit être rétractée sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre condition. En l’espèce, il est notamment argumenté que la dérogation au principe du contradictoire n’a pas été justifiée par les requérants.

Sur la dérogation au principe du contradictoire

En l’espèce, la requête a fait des développements sur deux pages 16-17 mais en rappelant les principes et la jurisprudence sur une page et demie. S’agissant du cas d’espèce, il est exposé que les agissements des deux anciens N, par leur caractère déloyal,montrent qu’ils agissent au mépris de la bonne foi et des principes essentiels de la profession d’avocat et qu’il est nécessaire de saisir des éléments de preuve aisés à supprimer s’agissant de ceux figurant sur les boîtes mail, disques durs et serveurs.

Or, à aucune moment, il n’est expliqué pourquoi alors que l’ensemble des éléments étaient déjà discutés ouvertement, depuis le début de l’année 2020, dans le cadre d’une procédure de conciliation contradictoire devant le bâtonnier, il était indispensable de procéder par voie non-contradictoire étant précisé que le risque de dépérissement des preuves informatiques est à relativiser, les experts informatiques étant parfaitement en capacité de mettre en évidence tout élément supprimé. Les requérants, dans cette configuration, ne pouvaient se dispenser d’expliquer pourquoi une demande de communication des éléments requis sous astreinte aurait échoué dans le cadre d’une procédure contradictoire.

Ainsi, compte tenu du particularisme du cas d’espèce et de la procédure de conciliation contradictoire en cours, les requérants n’ont pas justifié de circonstances particulières, en dehors d’éléments très généraux, autorisant de déroger au principe du contradictoire.

En conséquence, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens, la Cour infirme l’ordonnance déférée et statuant à nouveau, rétracte l’ordonnance sur requête en date du 27 juillet 2020 ayant autorisé la mesure d’instruction.

Il résulte de la rétractation de l’ordonnance susvisée que la mesures exécutée le 17 septembre 2020 est dépourvue de fondement juridique. Par voie de conséquence, la Cour prononce la nullité de l’ensemble de la mesure exécutée, ordonne la restitution de l’intégralité des pièces saisies en exécution de l’ordonnance du 27 juillet 2020, et séquestrées chez le bâtonnier de l’Ordre des avocats de CLERMONT-FERRAND.

Il s’ensuit que toute copie éventuellement faite par l’huissier instrumentaire doit être détruite de même que le rapport ou le procès-verbal de saisie établi à l’occasion de la saisie litigieuse. Il est également interdit à la société SELARL LABONNE & M et à Maîtres P Q-R, E F, G H et I K de faire état ou usage du constat d’huissier et de toutes pièces annexées ou saisies en exécution de l’ordonnance rétractée.

Sur les demandes accessoires

La SELARL L&A et ses N, succombant en appel, doivent être tenus des entiers dépens de première instance et d’appel. La Cour infirme l’ordonnance déférée sur les dépens de première instance et statuant à nouveau, condamne la SELARL L&A et ses N aux dépens de première instance et d’appel. La Cour autorise la SELARL Laffly & N, qui en a fait la demande expresse à recouvrer directement les dépens dont il a été fait l’avance sans recevoir provision conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

En équité, la Cour condamne la SELARL LABONNE et M & N, P Q-R, E F, G H, I K à verser la somme totale de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la S.A.S

CABINET Y-X à l’exclusion de Maître Y et de Maître X, personnes physiques, pour l’ensemble de la procédure.

En équité, la Cour condamne la SELARL LABONNE et M & N, P Q-R, E F, G H, ainsi que I K à verser la somme totale de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à l’Ordre des avocats du barreau de CLERMONT-FERRAND et la Conférence des bâtonniers de FRANCE et d’OUTRE MER pour l’ensemble de la procédure.

La Cour déboute la SELARL LABONNE & N et P Q-R, E F, G H, ainsi que I K de toutes leurs demandes accessoires au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant dans les limites de l’appel,

infirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a refusé de rétracter l’ordonnance du 27 juillet 2020 et sur la condamnation aux dépens de première instance.

Statuant à nouveau :

Déboute la SELARL LABONNE et M & N, P Q-R, E F, G H, I K de leurs demandes,

Rétracte l’ordonnance du 27 juillet 2020,

Prononce la nullité de l’ensemble des actes réalisés dans le cadre de la mesure d’instruction soit notamment le procès-verbal de constat établi par l’huissier de justice outre la note technique avec support de clé USB portant l’ensemble des pièces obtenues, l’ensemble des pièces ayant été remis au bâtonnier de l’ordre des avocats de CLERMONT-FERRAND en qualité de séquestre,

Ordonne à l’huissier de justice et à l’expert informatique, intervenus, la restitution sans délai de l’ensemble des pièces saisies au siège de la SAS CABINET Y-X encore en leur possession,

Dit que le bâtonnier de l’Ordre de CLERMONT-FERRAND devra s’il est encore en possession des pièces d’exécution de la mesure d’instruction les restituer sans délai à la S.A.S. CABINET Y-X,

Rappelle qu’il doit être procédé à la destruction des éventuelles copies et des rapports ou procès-verbaux établis ensuite de la saisie en quelque main où ils se trouvent et qu’il est interdit de ce fait à quiconque de faire état ou usage du constat d’huissier et de toutes pièces annexées ou saisies en exécution de l’ordonnance rétractée.

Y ajoutant,

Condamne la SELARL LABONNE et M & N, P Q-R, E F, G H, ainsi que I K aux dépens de première instance et d’appel,

Autorise la SELARL Laffly & N à recouvrer directement les dépens dont il a été fait l’avance sans recevoir provision conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne la SELARL LABONNE et M & N, P Q-R, E F, G H, ainsi que I K à verser la somme totale de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la S.A.S CABINET

Y-X à l’exclusion de Maître Y et de Maître X, personnes physiques, pour l’ensemble de la procédure,

Condamne la SELARL LABONNE et M & N, P Q-R, E F, G H, ainsi que I K à verser la somme totale de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à l’Ordre des avocats du barreau de CLERMONT-FERRAND et la conférence des bâtonniers de FRANCE et d’OUTRE MER, pour l’ensemble de la procédure,

Déboute la SELARL LABONNE & N et P Q-R, E F, G H, ainsi que I K de toutes leurs demandes accessoires au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

Rejette le surplus des demandes des parties.

LE GREFFIER Karen STELLA, CONSEILLER

FAISANT FONCTION DE PRESIDENT