AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/02188 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LTJ7

X

C/

SARL AVB SERVICES

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 01 Mars 2018

RG : 15/02259

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 20 JANVIER 2021

APPELANT :

M X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Mélanie CHABANOL de la SELARL CABINET MELANIE CHABANOL, avocat au barreau de LYON, substituée par M^e Matthieu ALLARD, avocat au barreau de LYON, ayant pour avocat plaidant M^e Lionel THOMASSON, avocat au barreau de VIENNE

INTIMÉE :

SARL AVB SERVICES

Siret : […]

[…]

[…]

représentée par M^e Clotilde CARECCHIO de la SELAS ERNST & YOUNG SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de LYON, ayant pour avocat plaidant M^e Marc RIGHENZI DE VILLERS de la SELAS ERNST & YOUNG SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 20 Octobre 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Nathalie PALLE, Présidente

Natacha LAVILLE, Conseiller

Nathalie ROCCI, Conseiller

Assistés pendant les débats de Manon FADHLAOUI, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 20 Janvier 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nathalie PALLE, Présidente, et par Christophe GARNAUD, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société AVB services exploite sous l’enseigne Domino’s Pizza une activité de fabrication et de livraison de pizza à emporter ou à domicile. Elle dispose de deux établissements à Lyon.

Le 1^er septembre 2010, M. X était embauché par la société AVB services sous contrat à durée indéterminée à temps plein en qualité d’employé polyvalent, niveau 2, échelon 3 de la convention collective de la restauration rapide.

Le 1^er juin 2011, il était nommé assistant manager avant d’être promu, le 28 novembre 2011, dans un poste de manager junior niveau 111, échelon 3, de la convention collective.

Placé en arrêt de travail à la suite d’un accident de la circulation survenu le 13 mai 2013, M. X reprenait le travail dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique à compter du 6 juin 2014.

La société AVB services décidait de le muter au sein d’un magasin situé à Caluire appartenant à la société ABV2.

Par courrier du 19 mars 2015, M. X H à son employeur les brimades et le harcèlement moral dont il faisait l’objet et lui réclamait le paiement d’heures supplémentaires.

Le 8 juin 2015, M. X saisissait le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins d’obtenir la condamnation de son employeur à lui payer des dommages-intérêts pour harcèlement moral ainsi que le rappel d’heures supplémentaires.

Par courrier du 15 juillet 2015, la société AVB services le convoquait un entretien préalable prévu le 24 juillet 2015.

Par courrier du 30 juillet 2015, la société AVB services lui notifiait son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

« (…) Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 24 juillet 2015, pour lequel vous avez été reçu par moi-même et Monsieur Y. Lors de cet entretien, vous étiez assisté de Monsieur

Calcagno, conseiller du salarié.

Vous exercez au sein de notre Société en qualité de manager responsable d’un point de vente depuis le 28 novembre 2011. Vous aviez précédemment exercé au sein de celle-ci en qualité d’employé polyvalent entre le 11 juillet 2007 et le 3 octobre 2009, puis vous avez démissionné de la Société à compter du 3 octobre 2009.

Vous êtes revenu y travailler à partir du 1 er juin 2011. Suite à un accident de moto dans votre vie personnelle, vous avez été en arrêt de travail du 14 mai 2013 au 5 juin 2014. Vous avez repris votre travail dans le cadre d’abord d’un mi-temps thérapeutique à compter du 6 juin 2014, puis à plein temps depuis le 15 décembre 2014.

Il apparaît que le 1^er juillet 2015, devant plusieurs employés de la Société, vous n’avez pas hésité à pousser, puis frapper votre supérieur hiérarchique, Monsieur I Z.

Je vous informe que Monsieur I Z a fait l’objet d’un arrêt de travail avec trois jours d’ITT et qu’il a porté plainte pour violences à votre encontre auprès du Commissariat de Police du 9 ème arrondissement le 2 juillet 2015.

Il apparaît que ce débordement de votre part faisait suite à une demande d’un autre supérieure hiérarchique, Monsieur K Y en présence de Monsieur I Z, de retourner vous raser car la longueur de votre barbe n’était pas conforme aux normes en vigueur au sein des magasins.

A cette occasion, vous avez adopté un ton très agressif en refusant de vous soumettre à cette obligation, puis bousculé une première fois dans le couloir du magasin Monsieur I Z. Puis vous avez demandé à vos supérieurs de vous remettre un courrier vous demandant de ne pas travailler dans cet état. Le ton serait devenu plus agressif et vous avez asséné un coup de poing dans le ventre de Monsieur I Z.

Nous vous avons interrogé lors de notre entretien sur cette violence volontaire de votre part et pour laquelle vous n’avez fourni aucune explication, ni excuse.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés et de leurs conséquences, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible, y compris pendant la durée du préavis.»

Devant le conseil de prud’hommes, M. X a contesté le bien fondé de son licenciement et il a sollicité des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour non-respect de la législation relative à la durée du travail, pour exécution fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation prévention ainsi que des dommages-intérêts pour travail dissimulé, pour harcèlement moral outre l’indemnité de licenciement ainsi que des rappels de salaires.

Par jugement du 1^er mars 2018 le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement pour faute grave de M. X est bien fondé, et a débouté M. X de ses demandes afférentes,

— débouté M. X de ses demandes en dommages-intérêts pour harcèlement moral, pour travail dissimulé ainsi que de ses demandes de rappel de salaire sur l’indemnité de congés payés, ainsi qu’au titre du rappel de salaire sur primes et congés payés afférents,

— a condamné la société AVB services à payer à M. X les sommes suivantes :

—  8361 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires reconnues,

—  836,10 euros au titre des congés payés afférents,

—  5000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation de prévention,

—  1600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

— a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

M. X a formé appel de ce jugement, le 23 mars 2018.

Par conclusions régulièrement notifiées, le 20 juin 2018, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions par application de l’article 455 du code de procédure civile, M. X demande à la cour, sur le fondement des articles L.1121-1, L. 1151-1, L. 1152-4, L. 1154-1, L. 1232-1 et suivants, L. 1235-1, L. 3121-22, L. 3171-4, D. 3171-8, L. 4121-1 et suivants, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté totalement ou partiellement de ses demandes et, statuant à nouveau :

— de juger que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse et de condamner la société AVB services à lui verser les sommes suivantes :

avec intérêts de droit à compter de la demande,

— rappel de salaire sur heures supplémentaires : 30 779,08 euros,

— congés payés afférents : 3 077,90 euros,

— rappel de salaire sur indemnité de congés payés : 146,71 euros,

— rappel de salaire sur prime : 525 euros,

— congés payés afférents : 52,50 euros,

— indemnité compensatrice de préavis : 5 400 euros,

— congés payés afférents : 540 euros,

— indemnité de licenciement : 1770 euros.

avec intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir,

— dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 20 000 euros,

— dommages-intérêts pour non-respect de la législation relative à la durée du travail,

exécution fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation de prévention : 10 000 euros,

— indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 11 100 euros,

— dommages-intérêts pour harcèlement moral : 30 000 euros.

— d’ordonner l’exécution provisoire, y compris sur celles de ses dispositions qui ne seraient pas

couvertes par l’exécution provisoire de droit ;

— de condamner la Société AVB services aux dépens ainsi qu’à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions régulièrement notifiées, le 19 septembre 2018, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions par application de l’article 455 du code de procédure civile, la société AVB services demande à la cour de confirmer le jugement, sauf en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. X les sommes suivantes :

—  8 361 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires, outre les congés payés afférents ;

—  5 000 euros à titre de dommages- intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation de prévention ;

—  1 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

et en ce qu’il l’a condamnée aux dépens.

Elle sollicite la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et conclut au rejet de toutes les demandes de M. X.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 septembre 2020.

MOTIFS

1°) Sur le harcèlement moral

En application des articles L.1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, le second dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, applicables au litige, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptibles notamment d’altérer sa santé physique ou mentale. En cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Il incombe ensuite à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A l’appui de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, M. X soutient avoir fait l’objet de nombreuses moqueries et de brimades de la part de son supérieur hiérarchique, M. Z, qu’il a signalées à son employeur, en la personne de M. A, par courriers des 19 mars et 30 avril 2015, sans réaction, ni dénégation de la part de celui-ci qui s’est borné à lui proposer de le rencontrer, le 15 avril 2015, et à lui annoncer, par courrier du 6 mai 2015, qu’il diligenterait une enquête, laquelle n’a jamais été faite. Il estime, en outre, qu’il était déconsidéré voire nié dans ses attributions de manager en ce que, le 7 décembre 2014, alors qu’il était co-manager et en activité, seul son collègue M. Y avait été félicité pour les excellents résultats du magasin de Lyon 4 et qu’en octobre 2014, le nom de M^me B était mentionné comme étant le manager du magasin de Lyon 4, alors que celle-ci avait démissionné depuis le 4 septembre, et que c’est lui qui était en charge de ce magasin. Il souligne que, le 21 janvier 2015, il s’était vu stigmatisé en raison d’un contrôle d’hygiène d’une durée de près d’un mois, diligenté deux jours après son retour de congés payés.

Il produit aux débats :

— le courrier du 19 mars 2015 adressé à son employeur, dans lequel il évoquait notamment le fait que, le 9 juin 2014, alors qu’il participait à la Domino’s cup, événement récompensant les performances des salariés de la société, M. Z l’avait publiquement rabaissé en lui disant 'qu’il n’avait rien à faire ici, et que ce n’était pas [lui] qui l’avait invité' ; que lors de la conférence des managers des 17 et 18 septembre 2014, il avait subi en public des moqueries au sujet de son poids de la part du même, comme celui-ci en était coutumier lors de repas et de réunions managers, et que, le 28 février 2015, alors qu’il était en congés payés, M. Z lui avait envoyé 'une nouvelle fois'un message d’ordre professionnel. Il y évoquait également être systématiquement repris sur son rasage, lequel, selon lui, restait pourtant propre et convenable et il y soutenait que, selon ses informations, M. Z faisait tout pour le pousser à la démission.

— l’attestation de témoignage de M. C, employé en qualité de commercial, qui rapporte que M. X subissait régulièrement des railleries sur son physique, sur son célibat et sur le fait qu’il vivait chez ses parents.

— l’attestation de témoignage de M. D, employé en qualité de premier équipier, qui déclare, sans plus de précision, 'Nous avons subi du harcèlement moral par le biais d’un groupe What’s App qui nous sollicitait même en dehors de nos horaires de travail et ce même si le travail était fait'.

— le courriel du 13 mai 2015 qui lui a été adressé dans la suite de son courrier du 15 mars 2015 et de l’entretien intervenu le 15 avril 2015, dans lequel le responsable de la société ABV services revenait sur les propos déplacés qui auraient été tenus par M. Z en indiquant 'même s’il est plus que probable que de tels propos aient été tenus sur un ton de – franche camaraderie – et des échanges
-sur le moment-, je vais entendre les personnes concernées pour m’aider à remettre en tête le contexte des échanges et les possibles vexations à ton égard'.

De l’ensemble de ces éléments, il résulte que le salarié établit la matérialité de faits répétés de moqueries, confinant au dénigrement, de la part de son supérieur hiérarchique permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Sans contester avoir été informée de ces faits, la société ABV services réplique en affirmant avoir mené une enquête interne dont, selon elle, il ne ressort pas l’existence d’un quelconque harcèlement moral de la part du superviseur du salarié, ni de la part des autres salariés de l’entreprise. Elle estime que M. X déforme la réalité, qu’il a eu une évolution favorable au sein de l’entreprise qui l’a toujours encouragé dans ses ambitions professionnelles, qui l’a associé aux différentes manifestations festives et lui a même proposé de lui prêté de l’argent lorsque, en arrêt maladie, il était dans l’attente de la régularisation de sa situation par la sécurité sociale. Elle souligne qu’il résulte des courriels échangés entre octobre 2013 et janvier 2014, pendant l’arrêt de travail de M. X, que celui-ci sollicitait régulièrement sa hiérarchie afin de prendre des nouvelles, ce qui ne reflète pas le comportement d’un salarié harcelé. Elle ajoute, d’une part, qu’en sa qualité de manager, il devait répondre du magasin dont il est responsable lorsque celui-ci a été classé en risque orange à la suite d’un contrôle d’hygiène réalisé le 21 janvier 2015, sans que cela ne porte l’indice d’un harcèlement, d’autre part, que les passages fréquents de la direction dans le magasin du 9^e arrondissement de Lyon auquel il était affecté depuis mai 2015 s’expliquaient par sa toute proximité avec le siège social de la société et n’étaient pas destinés à sa surveillance personnelle.

Il sera observé que, tout en étant informé du 'mal être au travail’ que le salarié lui avait confié ressentir ainsi que cela résulte d’un courriel du16 avril 2015 (pièce n°11 de l’intimée), pour toute enquête, l’employeur a prévu un entretien avec le supérieur du salarié. Par ailleurs, si pendant la durée de son arrêt de travail consécutif à son accident de la circulation, le salarié avait spontanément échangé des nouvelles avec l’entreprise, y compris avec son supérieur, il ne peut en être tiré argument pour conclure à l’existence de relations bienveillantes dans l’entreprise et à une absence de situation de harcèlement, dès lors que ces échanges étaient antérieurs aux faits répétés de moqueries et de dénigrement que le salarié disait avoir subi depuis la reprise de son travail à compter du 6 juin

2014.

Il peut être conclu qu’en ce qu’ils ne relèvent pas d’un exercice normal de ses pouvoirs de direction, de contrôle et de sanctions par l’employeur, les faits répétés de moqueries et de dénigrement dont le salarié justifie avoir fait l’objet à compter de juin 2014 de la part de son supérieur hiérarchique dans la relation de travail sont constitutifs d’un harcèlement moral ayant pour effet un mal être au travail et une dégradation de ses conditions de travail par l’atteinte portée à sa dignité, de sorte que le salarié peut prétendre à l’indemnisation du préjudice moral qu’il a personnellement subi et qui sera intégralement réparé par une somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts, laquelle portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, par application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

2°) Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures, de la 36^e à la 43^e incluse, et de 50% à partir de la 44^e heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Il résulte de l’application combinée des articles L. 3171-2, alinéa 1^er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, le second dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, alors qu’il est constant que la durée du travail hebdomadaire du salarié était contractuellement fixée à 35 heures par semaine, réparties entre les jours de la semaine 'en accord avec le planning de travail défini par le manager, les plages de planification étant prévues du lundi au dimanche de 9 h à 23h45 ' et qu’il n’existait pas de convention de forfait, le salarié soutient avoir réalisé 45 à 50 heures de travail par semaine, soit 15 heures supplémentaires par semaine, et il sollicite à ce titre le paiement de la somme de 30 779 euros sur les trois années précédant la saisine du conseil de prud’hommes, le 8 juin 2015.

A l’appui de sa demande en paiement, il produit :

— les attestations de témoignages de Mesdames E, F et G, salariées de l’entreprise, qui rapportent, pour la première, qu’il arrivait à son manager M. X de travailler des semaines à 50 heures, pour la deuxième, qu’elle a pu assister au nombre d’heures supplémentaires que M. X a pu effectuer, environ 45 heures par semaine, précisant que celui-ci était très investi et qu’elle avait entendu plusieurs fois M. Z et les autres managers critiquer et dénigrer l’intensité de son travail, et pour la troisième, assistante administrative, que M. X était très impliqué dans l’entreprise par sa présence et son management auprès des employés du magasin de Lyon 9^e ne comptant pas ses

heures même non payées ;

— l’attestation de M. C, salarié de l’entreprise, qui rapporte que lorsque M. X était manager du magasin de Lyon 9^e, il faisait régulièrement des semaines de plus de 50 heures et devait régulièrement passer au magasin pendant ses jours de repos hebdomadaires ;

— l’attestation de M. N O qui déclare avoir travaillé avec M. X dans le magasin de Lyon 9^e et qui rapporte que ce dernier était très impliqué et qu’il lui arrivait de faire des semaines de 45 voire 50 heures alors que ses heures supplémentaires ne lui étaient pas payées ;

— l’attestation de M. D, employé en qualité de premier équipier, qui relate que les réunions de responsables n’étaient pas payées et se déroulaient souvent durant les jours de congés, que les horaires n’étaient pas réglementaires et qu’il était fréquent de travailler plus de douze heures dans la même journée ;

— les courriers des 19 mars et 30 avril 2015 adressés par lettres recommandées à l’employeur lui réclamant le paiement d’heures supplémentaires ;

— plusieurs dizaines de feuilles, constituant la pièce n°52 du dossier de l’appelant, qui présentent, d’une part, sous la forme de tableaux, de juin à décembre 2014 et de janvier à mars 2015, le pointage détaillé du décompte quotidien des heures qu’il a effectuées, avec mention des heures d’embauche et de fin de travail, établies par semaine et accompagnées des plannings de travail de chacun des membres du personnel affectés au magasin y compris lui-même en qualité de manager, d’autre part, sous la forme de tableaux de janvier 2012 à mai 2013, le pointage quotidien du nombre des heures supplémentaires effectuées ;

— trois pages recto verso, en pièce n°58 du dossier de l’appelant, présentant sous forme de tableaux mensuels, de décembre 2011 à mai 2013 et de juin 2014 à décembre 2014, le récapitulatif de 1 821,73 heures supplémentaires effectuées pour un montant évalué à 30 705,34 euros.

De ces éléments il résulte que sur la période concernée, dont est déduite celle pendant laquelle il était en arrêt de travail, M. X établit de façon suffisamment précise le détail des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectué, permettant à son employeur d’en discuter et d’y répondre.

En réplique, la société AVB services soutient qu’elle n’a jamais demandé la réalisation d’heures supplémentaires, que si tel avait été le cas celles-ci auraient été intégralement récupérées en repos conformément à l’article 31-4 de la convention collective de la restauration rapide et qu’en sa qualité de manager du magasin, c’est le salarié lui-même qui établissait les plannings.

Si dans son courriel du 19 mai 2015, la société rappelait effectivement au salarié qu’il était soumis à un horaire collectif de 35 heures, selon un planning préétabli et qu’aucune heure supplémentaire ne lui avait été demandée, c’est en réponse à la réclamation de paiement de ses heures supplémentaires que celui-ci avait présenté dans ses courriers des 9 mars et 30 avril 2015.

La société AVB services se borne à contester sans produire aux débats aucun document de décompte du temps de travail dans l’entreprise, ni aucun élément permettant notamment de démontrer objectivement que, rapporté au volume de son activité et au nombre des employés qui y était affecté, le fonctionnement du magasin dont M. X était le manager ne rendait pas nécessaire le recours aux heures supplémentaires.

Au demeurant, la société admet que 119,75 heures pourraient être dues à M. X à compter du 12 juin 2012 jusqu’en 2015, déduction faite des repos compensateurs pris de la propre initiative de ce dernier, en renvoyant aux tableaux de synthèse de la pièce n°36 de son dossier qui ne sont étayés par

aucun élément.

La société AVB services, dont les explications sont ambivalentes, n’apporte pas de contradiction pertinente à l’existence des heures supplémentaires comptabilisées par le salarié.

Toutefois, en ce que le décompte présenté par salarié à l’appui de sa demande en pièce n°58 inclut des heures supplémentaires de décembre 2011 à juin 2012, lesquelles ne sont en définitive pas réclamées, le montant de la somme due au titre des heures supplémentaires comptabilisées à compter de juillet 2012 doit être ramené à la somme de 18 001, 53 euros bruts en principal, auquel s’ajoute celle de 1 800,15 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Ces sommes de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2015, date de l’accusé de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

3°) Sur la demande en rappel de prime et d’indemnité compensatrice de congés payés

Le bénéfice du versement de la prime sollicitée par M. X pendant le temps de son mi-temps thérapeutique n’étant pas contesté par l’employeur autrement que par la circonstance que le salarié n’a pas effectué d’heures supplémentaires pendant cette période, ce dont il est jugé le contraire, il sera fait droit à la demande de ce chef.

En conséquence, infirmant le jugement sur ce point, la cour condamne la société AVB services à payer à M. X la somme de 525 euros bruts à titre de rappel de prime, outre celle de 52,50 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Ces sommes de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2015, date de l’accusé de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement.

En revanche, M. X ne justifie pas, comme il le prétend, avoir travaillé le 1^er mars 2015 alors qu’il était en congés payés, de sorte que sa demande en paiement d’un rappel d’indemnité compensatrice de congés payés doit être rejetée, et le jugement confirmé sur ce point.

4°) Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Enfin, il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail, à l’occasion de l’omission d’heures de travail sur le bulletin de salaire, n’est caractérisée que si l’employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, à l’appui de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, le salarié fait valoir que la

société a entendu dissimuler les heures supplémentaires effectuées.

A l’appui il cite un courriel du 15 juillet 2014 (pièce n°59 de l’appelant) dans lequel M. Y lui adressant 'le planning des responsables' lui indiquait : ' Pour tes heures en premier, je ne veux pas que tu planifies tout ce qui est administratif à part 10h-12h pour la compta : cela bloque la visibilité du magasin donc j’aimerai que tes heures de planning, et de recrutement : Lundi 16-19h et Mardi 9h30-14h sont donc à effacer ' et dont il résulterait qu’instruction lui était donnée d’accomplir ses heures de travail administratif en dehors de son planning de travail, l’employeur lui intimant l’ordre d’effacer ces prestations de son planning.

Il ne ressort cependant pas des termes peu clairs de ce document que l’employeur entendait dissimuler l’existence d’heures supplémentaires, cette intention ne pouvant davantage résulter de la seule absence de mention sur les bulletins de salaire d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

5°) Sur l’exécution fautive du contrat de travail, le manquement de l’employeur à son obligation de prévention et le non-respect de la législation relative à la durée du travail

En application des articles L. 1132-1, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, l’employeur, tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés.

En l’espèce, il est établi que bien qu’informé par courrier du 19 mars 2015 du mal être au travail que le salarié lui avait confié ressentir et ayant admis, tout en minimisant leur portée, que des propos déplacés avaient pu être tenus par son supérieur hiérarchique, pour toute enquête, l’employeur, en la personne de M. A, a proposé au salarié la tenue d’un entretien, le 15 avril 2015, auquel il est n’est pas démontré qu’une suite a été donnée autrement que par la consultation ultérieure par l’employeur du supérieur hiérarchique en cause.

Si le manquement par l’employeur à son obligation de sécurité est ainsi caractérisé, pour autant le salarié se borne à solliciter des dommages-intérêts sans démontrer, ni même soutenir l’existence et l’étendue du préjudice qu’il a personnellement subi, distinct de celui, indemnisé, lié au harcèlement moral, de sorte que sa demande ne peut être accueillie sur ce fondement.

En application de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Au soutien de la même demande en paiement de dommages-intérêts fondée sur l’exécution fautive du contrat de travail, M. X fait valoir qu’à compter du 6 juin 2014 il avait été affecté sans son accord au magasin de Caluire dépendant de la société AVB 2, juridiquement distincte de la société AVB services, qu’il n’était pas réglé de ses heures supplémentaires et que les règles relative à l’amplitude de la journée de travail, au jour de repos hebdomadaire et au temps de pause n’étaient pas respectées.

La société qui conteste notamment avoir imposé à M. X son transfert au magasin de la société AVB 2 soutient que le salarié avait refusé de signer l’avenant qui avait été formalisé, sans toutefois en justifier, le courrier du 25 juillet 2014 (pièce n°5 de l’intimée) auquel elle fait référence à ce titre se bornant à mentionner que cette mutation ne change rien au contrat et aux avantages acquis.

Si la modification unilatérale du contrat de travail sans l’accord préalable du salarié, comme le non paiement des heures supplémentaires effectuées, caractérisent une exécution déloyale du contrat de

travail par l’employeur, pour autant le salarié se borne à solliciter des dommages-intérêts sans démontrer, ni même soutenir l’existence et l’étendue du préjudice qu’il a personnellement subi, de sorte que sa demande ne peut davantage être accueillie sur ce fondement.

Le jugement sera par conséquent infirmé, en ce qu’il a condamné la société à payer au salarié la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation de prévention.

6°) Sur la rupture du contrat de travail

Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d’une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il incombe à l’employeur qui entend se prévaloir d’une rupture du contrat de travail pour faute grave du salarié de rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute, le doute profitant au salarié.

Il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave, dont les termes ont été restitués ci-dessus, que la société reproche essentiellement au salarié d’avoir, le 1^er juillet 2015, poussé puis frappé son supérieur hiérarchique, lequel a subi un arrêt de travail avec trois jours d’incapacité temporaire totale.

Le salarié conteste ce grief en soutenant avoir lui-même été agressé et il souligne que le licenciement est intervenu alors qu’il venait de saisir le conseil de prud’hommes afin qu’il connaisse du harcèlement qu’il dénonçait. Il sera toutefois observé qu’aux termes du dispositif de ses dernières conclusions, le salarié demande exclusivement à la cour de juger non fondé son licenciement qu’il estime dépourvu de cause réelle et sérieuse, et non pas d’en constater la nullité.

A l’appui du grief qu’elle forme la société produit aux débats le procès verbal du 2 juillet 2015 de dépôt de plainte de M. Z, cadre superviseur, qui relate en substance que la veille, lors de sa prise de service, en sa présence, M. Y, multimanager, avait fait remarquer à M. X que sa barbe n’était aux normes de l’entreprise ; que ce dernier avait contesté le bien fondé de cette remarque en haussant le ton ; qu’il lui avait été alors demandé de rentrer chez lui ; que M. X avait exigé qu’une attestation en ce sens lui soit remise et qu’une fois faite, au lieu de la signer, il y avait fait des commentaires et avait refuser de la restituer ; que c’est alors que M. X tendait le bras pour lui reprendre ce document des mains que M. X lui avait donné un violent coup de poing dans le bas ventre, pour ensuite sortir du bureau en criant.

La société produit également un certificat médical du même jour constatant, sur la personne de M. Z, l’existence d’un trauma avec douleur à la palpation, motivant une ITT de 3 jours.

M. X produit aux débats le procès verbal de dépôt de sa plainte, effectuée le même jour, dans laquelle il expliquait que le ton était monté quand il avait demandé que le tampon de la société soit apposé sur l’attestation puis, alors qu’il avait l’attestation en mains et qu’il commençait à y écrire qu’il avait été contraint de rentrer chez lui par obligation, M. Z s’était jeté sur la feuille pour la lui arracher des mains, l’avait poussé, avait simulé une chute en arrière en tombant sur le mur et lui avait mis un coup de coude au niveau de la joue gauche. Il indiquait que M. Y était présent, qu’il n’avait pas réagi et qu’il lui avait dit 'je t’ai vu, tu l’as tapé'. A la question qui lui était posée de savoir s’il avait porté un coup à M. Z, il répondait par la négative, en disant 'je voulais juste m’écarter et j’ai repoussé M. Z'. M. X précisait n’avoir pas ressenti de douleur physique. Il n’a pas produit de certificat médical.

Tout en contestant lui avoir volontairement porté un coup, le salarié reconnaît a minima avoir poussé son supérieur et il est établi que, consécutivement au coup que M. Z a décrit, ce dernier en a présenté les signes cliniques et a subi une incapacité de travail.

La faute reprochée à M. X est établie et traduit, chez un cadre manager de magasin, un comportement d’insubordination d’une gravité telle qu’elle rendait impossible son maintien dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement repose sur une faute grave et en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes au titre du préavis et des congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement et à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

7°) Sur les demandes accessoires

Le présent arrêt n’étant susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire sollicitée.

La société qui succombe pour partie dans ses prétentions sera condamnée aux dépens d’appel.

Il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué au salarié une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel, dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— débouté M. X de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

— débouté M. X de sa demande au titre du rappel de salaire sur prime et des congés payés afférents,

— condamné la société AVB services à payer à M. X la somme de 8 361 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires et celle de 836,10 euros au titre des congés payés afférents,

— condamné la société AVB services à payer à M. X la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation de prévention,

STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés,

CONDAMNE la société AVB services à payer à M. M X la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la société AVB services à payer à M. M X la somme de 525 euros bruts à titre de rappel de prime, outre celle de 52,50 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2015,

CONDAMNE la société AVB services à payer à M. M X la somme de 18 001, 53 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 1 800,15 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2015,

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société AVB services à payer à M. M X la somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société AVB services aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,