COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 11 FEVRIER 2022

APPELANT :

H X né le […] à MELUN (77000) 23 rue des Deux Fontaines 38118 SAINT BAUDILLE DE LA TOUR AFFAIRE PRUD’HOM ALE

RAPPORTEUR ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON Ayant pour avocat plaidant M^e Bruno LE CLERCQ, avocat au barreau de VALENCE N° RG 17/08199 – N° Portalis INTIMÉE : DBVX-V-B7B-LLU5

Société G RHÔNE-ALPES 442 Avenue Lavoisier X 01600 MASSIEUX C/ Société G RHÔNE- Représentée par M^e Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET ALPES SOURBE, avocat au barreau de LYON Ayant pour avocat plaidant M^e H COCHET de la SCP O. RENAULT ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Amira GRAGUEB CHATTI, avocat au barreau de LYON APPEL D’UNE DÉCISION DU : DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Novembre 2021 Conseil de Prud’hom m es – Form ation paritaire de BOURG EN BRESSE Présidée par M N, Présidente magistrat rapporteur, du 31 Octobre 2017 (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à RG : F 15/00292 la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de K L, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- M N, présidente

- Sophie NOIR, conseiller

- Olivier MOLIN, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 11 Février 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par M N, Présidente et par K L, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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N° RG 17/08199 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LLU5

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EXPOSE DU LITIGE :
M. J X a été embauché par contrat à durée indéterminée du 1 février 2002 par la société^er G Rhône-Alpes (G) en qualité de responsable commercial-ingénieur d’affaires pour une convention de forfait de 1.730 heures sur l’année.

La convention collective applicable est celle de la plasturgie. Au dernier état de la relation de travail, son salaire était de 10.396 euros.

En 2004, M. X a développé un partenariat avec Airbus et est entré dans la capital de la société.

En 2007, il a été promu au poste de directeur marketing et commercial. Il a signé le 25 mai 2007 un pacte d’actionnaire prévoyant qu’en cas de rupture du contrat de travail, il serait contraint de céder ses parts au prix du marché alors en vigueur.

En 2009, il a été nommé vice-président du groupe G et exercé les fonctions de directeur marketing et commercial des 4 entités du groupe G soit G Rhône-Alpes, Atlantique, Romania et Mexico.

En 2013, M. X est devenu “Directeur Business development” (directeur new Business).

Il a été convoqué le 13 août 2015 à un entretien préalable à licenciement pour le 26 août 2015.

Il a été licencié par courrier du 31 août 2015 pour manque d’implication, non respect des directives, non respect des procédures, communication de projet personnel et manquement à la confidentialité.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bourg en Bresse par requête du 25 septembre 2015.

Par jugement en date du 31 octobre 2017, le Conseil de Prud’hommes de Bourg en Bresse a :

- dit que le licenciement de M. X reposait sur une cause réelle et sérieuse,

- dit que la clause de non concurrence insérée dans le pacte d’actionnaire du 25 mai 2007 ne prévoit pas de contrepartie pécuniaire,

- constaté que ladite clause n’a pas été levée dans les délais légaux après la rupture du contrat de travail,

- condamné la société G à verser à M. X la somme de 50.000 euros à titre de dommages intérêts,

- condamné la société G à payer à M. X les sommes suivantes à titre de rappel de salaire

- 10.710,75 euros pour les salaires de décembre 2013 à février 2015

- 7.374,78 euros pour les salaires de mars à novembre 2015

- 658,28 euros pour les heures supplémentaires de mars à novembre 2015,

- débouté M. X de l’ensemble de ses autres demandes,

- débouté la société G de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société G à payer à M. X la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- entiers dépens à la partie qui succombe.

Par déclaration en date du 24 novembre 2017, M. X a interjeté appel de ce jugement.

* * *

Aux termes de ses conclusions déposées le 8 novembre 2019, M. X demande à la cour de :

Vu l’article L 1232-6 du code du travail Vu les articles 1134 et 1154 du code civil (anciens), Vu les pièces versées aux débats

- confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

- dit et jugé que sa demande était recevable et bien fondée,

- condamné la société G à lui payer les sommes suivantes :

- 10 710,75 € au titre des salaires de décembre 2013 à février 2015,

- 7 374,78 € au titre des salaires de mars 2015 à novembre 2015 et,

- 658,28 € au titre des heures supplémentaires de mars 2015 à novembre 2015,

- condamné la société G à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la clause de non-concurrence insérée dans le pacte d’actionnaires du 25 mai 2007,

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- infirmer pour le surplus et juger à nouveau :

- dire et juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,

- dire et juger qu’il a subi un préjudice moral du fait des actes commis son employeur à son égard,

- y ajoutant, Vu le contrat d’option d’achat du 25 mai 2007,

- dire qu’en le licenciant, sans cause réelle est sérieuse en 2015, à une période où la société G qui savait que le cours de ses actions était au plus bas selon la formule de valorisations contenu dans le contrat conclu avec le salarié, lui a fait perdre une chance sérieuse d’obtenir au cours des années suivantes de fortes plus-values de cession,

- dire et juger que la chance perdue par lui doit être mesurée par rapport à la valeur des titres de la société G qui auraient été de 897,34 € en 2018, selon la formule de calcul contenue dans le contrat d’option d’achat du 25 mai 2007 appliquée aux chiffres annuels de l’exercice clos le 31.12.2017,

- dire et juger recevable la demande au titre de la perte de chance,

- dire et juger que le préjudice subi par lui du fait de la perte de chance s’élève à la somme de 1 000 000 euros,

En conséquence :

- condamner la société G à lui payer

- la somme de 249 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- la somme de 60.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

- la somme de 1. 000 .000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la perte de chance d’avoir pu revendre ses titres à un cours supérieur à celui qui lui était imposé du fait de son licenciement.

- la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- débouter la société G de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

- condamner la société G aux entiers dépens d’instance et d’appel, ces derniers étant distraits au profit de Me. Romain Laffly – Lexavoué Lyon sur son affirmation de droit.

* * *

Aux termes de ses conclusions déposées le 31 octobre 2019, la société G demande à la cour de :

- confirmant le jugement du conseil de prud’hommes de Bourg en Bresse,

- dire et juger le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse,

- le débouter en conséquence de sa demande formulée de ce chef,

- dire et juger l’absence de faits de harcèlement moral exercés à l’encontre de M. X,

- le débouter en conséquence de sa demande formulée de ce chef,

- réformant le jugement,

- dire et juger l’absence de modification unilatérale de la rémunération de M. X,

- le débouter en conséquence de ses demandes formulées de ce chef,

- dire et juger excessive la demande d’indemnisation du préjudice subi par M. X du fait de la nullité de la clause de non concurrence,

- la ramener en conséquence à de plus justes proportions et, en tout état de cause, à une somme qui ne pourra être supérieure à 10.000 euros,

- dire et juger qu’il n’y avait pas lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- en tout état de cause,

- le débouter de sa demande de dommages intérêts en réparation du préjudice subi lié à la perte de chance d’avoir pu revendre ses titres à un cours supérieur à celui qui lui était uimposé du fait de son licenciement,

- le débouter de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- le condamner au paiement de 4.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 14 novembre 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

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MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

En droit, la lettre de licenciement fixe les limites du litige. La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement. Enfin, les faits invoqués doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. Il appartient au juge du fond, qui n’est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L. 1232-1 du Code du travail à la date du licenciement, l’employeur devant fournir au juge les éléments permettant à celui-ci de constater les caractères réel et sérieux du licenciement.

Selon l’article 1235-1 du code du travail, la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n’incombe pas spécialement à l’une des parties.

M. X expose de manière globale qu’il s’est fortement impliqué pour la société et a mis au point des procédés innovants pour répondre aux besoins d’Airbus mais qu’il a seulement été nommé co-inventeur de sorte que le responsable a fait enregistrer les brevets au nom de l’entreprise sans l’indemniser. Il affirme qu’il a été en 2013, progressivement écarté du groupe et que ses conditions de travail n’ont cessé de se dégrader puisqu’il a perdu la dimension commerciale de son travail, que le le 31 août 2013, on lui a retiré ses responsabilités dans le groupe et le titre de vice-président, qu’il a été physiquement mis à l’écart et transféré sur le site de production de Civrieux, qu’il a été écarté des réunions stratégiques de direction.

Il affirme qu’il ne disposait pas de contrat écrit depuis 2002 de sorte qu’il ne connaissait pas le contenu exact de ses attributions et fonctions, alors qu’il n’avait pas de fonctions commerciales, qu’il était cadre de direction mais avec des fonctions techniques, qu’il préparait les dossiers sur le plan technique pour le département commercial dans le cadre des appels d’offre.

La société réplique que le salarié exerçait initialement un poste de directeur commercial et marketing mais qu’il est rapidement apparu son manque de rentabilité, qu’un contrat important “Window frame” a dû être renégocié puisque le premier contrat ne dégageait aucune marge, que le salarié n’était pas à hauteur des attentes de la société en matière de négociation commerciale et n’assumait pas pleinement ses fonctions, qu’il faisait abstraction de la rentabilité des marchés et privilégiait l’aspect de ses fonctions relatif à la prospection, s’en remettant à M^me Y, qu’elle aurait pu licencier le salarié dès ce moment mais qu’elle lui a donné les fonctions de Directeur Business development qui en sont pas techniques mais commerciales, s’agissant de prospects, qu’il s’agit d’une simple évolution du contrat de travail.

La lettre de licenciement comporte plusieurs motifs qu’il convient de reprendre successivement et qui s’analysent en motifs disciplinaires.

* le manque d’implication

Il est reproché à M. X, contrairement à ce qui s’était passé lors d’un salon précédent, de n’avoir passé que deux jours au salon du Bourget se tenant du 15 au 19 juin 2015 alors que sa présence était primordiale sur la durée de ce salon ayant lieu tous les deux ans, qui permet d’identifier de nouveaux clients, et nécessite un budget important. L’employeur en déduit une diminution de son engagement auprès de la société alors que le contexte international et le positionnement de la société sur le marché exigent plus de mobilisation. En outre, lors du dîner du 18 juin, le salarié n’a pas cherché à s’impliquer dans l’organisation de la soirée, ni à intervenir alors que cette soirée tendait à récompenser des collaborateurs et à renforcer l’esprit “G”. Le salarié aurait dû adopter une attitude proactive alors que sa mission de directeur marketing et business exige de maintenir la confiance des collaborateurs, soutiens nécessaires au développement de l’activité du salarié. Enfin, lors d’un meeting du 13 novembre 2014, le salarié a validé les démarches de prospections prioritaires vers un certain nombre de sociétés et établi la liste des prospects mais aucun d’eux n’est client de la société et la salarié n’a effectué aucune démarche concrète de prospection.

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M. X réplique qu’il n’est fait référence à aucune obligation contractuelle prédéfinie, à aucun élément concret et vérifiable, qu’il n’avait aucune directive sur la durée de sa présence sur le salon, qu’il était présent les deux jours consacrés aux visiteurs professionnels et a rencontré onze clients et prospects, que la société avait organisé des déplacements de personnel de deux jours pour des raisons budgétaires, qu’en 2013, il disposait de fonctions plus larges et était directeur commercial, que le grief sur la soirée est fantaisiste et qu’il n’avait aucune instruction, enfin que le dernier grief est non étayé et confus, qu’il n’a pas le pouvoir de transformer un prospect en client, ce qui ne relève pas de ses attributions, et qu’il ne s’est vu fixer aucun objectif précis et n’avait qu’une obligation de moyens,

Aucune des pièces auxquelles se réfère l’employeur ne précise que M. X avait pour directive d’être présent quatre jours sur ce salon et aucune ne révèle que sa présence sur quatre jours était indispensable. Il est fait état d’un courriel de M^me Z qui n’est pas produit, n’étant pas répertorié dans les pièces de l’intimée. L’employeur n’a fait aucune remarque sur l’absence du salarié et rien ne confirme que sa présence était indispensable sur toute la durée du salon. Ce grief n’est donc pas étayé.

Concernant la soirée du 18 juin, l’employeur se prévaut également d’un témoignage de M^me A, responsable administrative et financière, indiquant que M. X n’avait pas pris la parole lors de cette soirée, alors que toute la direction avait adressé un message au personnel. Là non plus, aucune pièce ne justifie que M. X aurait dû prendre la parole à cette soirée ; il n’exite aucun planning de la soirée, aucune directive et l’employeur ne peut se retrancher derrière le seul fait que M. X disposait du statut cadre et d’une liberté dans l’organisation de son temps de travail pour établir les reproches visés par la lettre de licenciement à défaut d’éléments concrets.

Sur l’absence de développement de l’activité, alors qu’il n’est justifié d’aucun objectif fixé au salarié, aucune des pièces visées par la société n’établit concrètement l’absence d’implication imputée au salarié, alors que ce dernier a développé plusieurs prospects sans que sa responsabilité ne soit établie ensuite sur l’absence de signature de contrats.

En conséquence, ce premier motif de licenciement n’est pas retenu.

* le non respect des directives

Il est reproché en substance à M. X de ne pas avoir respecté les directives du groupe, d’avoir continué à prospecter la société SNECMA qui est un client historique de la filiale G Atlantique de sorte qu’il interférait dans le bon déroulement de ces relations, alors en outre que cette société n’apparaît pas dans les prospects, et cette attitude est en opposition avec la stratégie du groupe et ses intérêts commerciaux ; il lui est reproché d’avoir déclaré à l’un des responsables de cette société qu’il travaillait pour pousser chez G Rhône-Alpes ses dossiers pertinents.

Il lui est reproché ensuite, au mépris de la faiblesse de ses résultats, de s’être accordé le droit de ne pas rencontrer un client bien qu’un intermédiaire l’ait sollicité pour ce faire ; de ne pas s’être présenté le 17 juin 2015 au rendez-vous avec la société Strata.

M. X fait valoir qu’aucune consigne ne lui a été donnée de ne pas prospecter la société SNECMA, au contraire ; que concernant le client Strata, ce client de la société G Atlantique ne faisait pas partie de la liste de ses prospects prioritaires et qu’il n’avait pas à la rencontrer, que son employeur l’a écarté de ce rendez-vous.

Aucune des pièces 33 à 36 visées par l’employeur dans ses conclusions ne fait état de directives de la société G Rhône-Alpes concernant la société SNECMA ni ne révèle un non respect par le salarié de ses obligations concernant cette société.

Concernant le dossier STRATA, l’employeur ne se réfère à aucune pièce et se contente d’affirmations.

Ce second motif de licenciement n’est pas établi.

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* le non respect des procédures

Il est reproché à M. X de ne pas avoir réalisé, contrairement à la procédure en vigueur pour tout projet de contrat, le document en vigueur “revue appels d’offres ou C”, pièce primordiale à l’étude du projet par le service commercial, ce qui impacte l’analyse des projets alors que le salarié avait initié la mise en oeuvre de ce document, outil dont la performance est reconnue. Il lui est également reproché un mépris des procédures internes provoquant des perturbations réelles au sein de la société puisqu’il a demandé le 22 juillet, deux jours avant une rencontre avec un client, un nouveau chiffrage d’une solution différente sans s’interroger sur un délai aussi court ni sur l’impact du changement de solution ; il a communiqué directement avec le client sur ce changement sans en référer à sa hiérarchie ni s’assurer de sa conformité aux besoins et attentes du client; la hiérarchie a maintenu la solution initiale judicieuse, le client s’étant déclaré satisfait. Ce comportement traduit un manque d’organisation et d’implication.

M. X réplique qu’aucun document ne définit les C ni ne précise comment elles doivent être formalisées, qu’il n’est pas établi que cela relevait de sa responsabilité et qu’il n’y est pas fait référence dans ses nouvelles fonctions, qu’il n’a reçu aucune directive ni instructions particulières pour leur établissement, qu’il a demandé à M^me Y de définir le besoin des C car les commerciaux n’utilisaient plus les anciennes, qu’il a été décidé par la hiérarchie en janvier 2015 qu’elles n’avaient plus d’utilité mais qu’il a fait parvenir des documents plus complets chaque semaine à sa direction, qu’il présentait toutes les semaines son analyse à la direction technico-commerciale ; concernant le second grief, que quelques jours avant la présentation à la société SNECMA, les commerciaux ont réalisé qu’ils n’avaient pas de fournisseurs en France pour le textile, que pour pallier ce problème, il a proposé une solution pragmatique et moins coûteuse, et a seulement interrogé l’équipe commerciale sur la possibilité d’un chiffrage, que l’employeur a finalement décidé de ne pas inclure cette solution dans la présentation au client, qui n’a présenté aucune doléance.

La société n’évoque pas le second grief dans ses conclusions et ne se réfère à aucune pièce. Celui-ci n’est donc pas établi.

Concernant le premier grief, la pièce 37, gestion des devis, précise “new business : après validation de la C (présentée par la direction marketing et business développement), le service commercial a la responsabilité de la réponse et du suivi de la procédure d’appel d’offre jusqu’à la décision du client”. Ce document est par contre muet sur l’élaboration de la C. Les pièces 38 et 39 sont dénommées

“exemples” de C et en pièce 41, M^me Y affirme que le fichier excel du suivi des New business incluant les C n’était plus suivi ni renseigné et faisait craindre des non-conformités majeures. M. B, responsable qualité système, a pour sa part attesté que lors d’un audit interne, il était apparu que les points “complète la C” et présentation de la C au service commercial n’avaient pas été respectés, ce qui aurait pu engendrer une non conformité.

Cependant, c’est à juste titre que le salarié fait valoir qu’aucun document précis ne définit en détail ce qu’il convient d’entendre par C et comment celles-ci doivent être formalisées.

Il n’y est pas plus fait référence dans son contrat de travail et dans des documents se rapportant à ses nouvelles fonctions. Il n’est justifié d’aucune directive, d’aucune instruction pour leur établissement. Il n’a pas plus été répondu aux questions du salarié sur ce point (pièce 30 salarié). Il n’est en fait justifié d’aucun manquement préjudiciable du salarié alors que ce dernier, par ces pièces 49 à 71, démontre qu’il renseignait régulièrement le service commercial.

En conséquence ce premier grief n’est pas plus établi.

Le troisième motif de licenciement n’est donc pas plus démontré.

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* la communication du projet personnel et le manquement à la confidentialité

Il est reproché en substance au salarié d’avoir communiqué sur ses souhaits de changement professionnel à l’égard de plusieurs salariés de la société, d’où des futures perturbations organisationnelles et les conséquences néfastes de cette diffusion, le fait que ses fonctions et responsabilités impliquaient une nécessaire confidentialité.

Le salarié fait valoir l’absence de faits précis, il conteste avoir fait part de son souhait de partir, mais révèle que l’employeur l’a exilé à 10 km du siège social.

L’employeur produit comme justificatifs deux attestations, celle de M. D qui affirme “qu’il aimerait créer sa propre structure ou participer au développement de celle d’un ancien collègue de la société (…) qu’il souhaite revendre ses actions pour avoir un capital et pouvoir investir sur son nouveau projet” et celle de M^me A indiquant “M. H X a mentionné en ma présence son intention de lancer sa propre activité professionnelle. Ces dires se sont établis au printemps 2015. Il m’a en effet fait part de vouloir créer sa propre entité dans le domaine du composite ; son souhait était donc d’avoir son propre projet entreprenarial”.

Ce motif de licenciement n’est pas du tout sérieux, il n’est pas interdit au salarié de parler de projets futurs et hypothétiques de nature privée avec des collègues sans que cela porte atteinte à l’obligation de confidentialité, et la société ne procède que par affirmations sur une perturbation de l’activité de la société ou une désorganisation qui en aurait découlé.

Ce dernier motif de licenciement n’est donc pas établi.

Compte tenu de ce qui précède, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
M. X, salarié de l’entreprise depuis 13 ans et 10 mois, demande une somme de 249.500 euros correspondant à 24 mois de salaire. Il précise que le licenciement est intervenu e période de vacances annuelles et est vexatoire et humiliant; il justifie par ailleurs avoir connu une période de chômage indemnisée en partie par Pôle emploi.

Au vu de ces éléments, le montant des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est fixé à 125.000 euros.

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur du montant des indemnités à Pôle emploi dans une limite de six mois en application de l’article L 1235-4 du code du travail.

Sur le harcèlement moral

Il résulte des dispositions des articles L.1152-1, L1152-4 et L.1154-1 du code du travail qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

En cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral, il incombe ensuite à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; le juge forme alors sa conviction.

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M. X invoque les faits qui suivent dont il convient d’apprécier s’ils sont établis, soit cinq faits antérieurs au licenciement.

- la perte du titre de vice-président : le salarié soutient que cette fonction avait été reconnue par la société et qu’elle n’était pas seulement honorifique mais avait un réel impact sur l’envergure et la dimension managériale de ses fonctions. L’employeur conteste en affirmant que le salarié s’est lui même octroyé ce titre.

Toutefois, le salarié produit, outre un courrier de M^me Y le désignant comme “sénior vice- président” qui n’est pas suffisamment significatif, en pièce 10 un document du 27 mai 2013 dénommé

“contrat de M. X, précisant qu’il occupe le poste de Directeur new business et est en outre le vice- président de la société. Ce fait précis est en conséquence établi.

- la perte de responsabilités : le salarié fait valoir qu’il a perdu ses responsabilités, voyant son périmètre d’action et de responsabilités se réduire à des fonctions techniques tandis la société reconnaît qu’il a été orienté vers d’autres missions mais de nature commerciale également. Elle affirme que la fonction nouvelle n’a rien de dégradante, qu’elle représente une part essentielle du travail commercial et que le salarié n’a opposé aucun refus.

La société ne conteste pas la modification des fonctions et explique dans ses conclusions que M. X était initialement directeur commercial et marketing auprès de la société qu’il ne s’est pas montré à la hauteur mais qu’elle a choisi de ne pas le licencier en raison de son insuffisance professionnelle et de lui attribuer les fonctions de “directeur business development”, fonctions de prospection.

Il apparaît ainsi évident que M. X s’est vu retirer des fonctions de responsabilité dans la société, nonobstant le débat sur le caractère technique ou commercial de ses nouvelles fonctions.

Ce fait précis est établi.

- La mise à l’écart : M. X explique qu’il a été envoyé sur un site distant de plusieurs kilomètres du siège loins des autres membres de la direction dont il faisait partie, qu’il se retrouve seul, sans personnel à manager et que le reste de l’étage est désaffecté, qu’il ne pouvait plus communiquer que par mail ou téléphone et que les réunions se tenaient sans lui, que cette décision qui est une “mise au placard” a été prise au mépris du bon fonctionnement des services.

La société rétorque que le site n’est éloigné que de kilomètres du siège social, que le site a été créé en 2012, qu’il comporte de beaux locaux modernes pour la réception des clients, et constitue la vitrine de la société.

Le salarié produit des photographies montrant un bâtiment encore vide, sans aménagements, dans lequel se trouve son bureau, avec une plaque à son nom. Les photographies de la société montre des locaux occupés mais elles ne sont pas datées de sorte qu’il n’est pas établi que l’agencement des locaux était contemporain à son occupation par le salarié.

En conséquence, ce fait précis est établi par le salarié.

- l’exclusion des réunions : M. X prétend qu’il assistait aux réunions stratégiques de direction mais qu’il en a été écarté sans raisons et la société fait valoir qu’il n’est justifié d’aucune réunion tenue en son absence.

M. X ne procède sur ce point que par déduction, en conséquence de son éloignement, sans établir par des pièces probantes qu’il aurait été tenu à l’écart de réunions au siège le concernant.

Ce fait n’est pas suffisamment établi.

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- le retrait de badge : La société réplique que le salarié ne faisait pas de déplacements professionnels et que ses frais lui étaient remboursés, que le courriel ayant formalisé cet état de fait n’était en rien vexatoire.

La pièce 37 du salarié est un courrier de l’employeur précisant que les déplacements sporadiques du salarié ne justifient plus l’attribution du badge et indiquant au salarié qu’il peut prendre un télépéage personnel pour se rendre à son domicile, que le badge n’est pas un avantage en nature et doit seulement être utilisé pour des fins professionnelles. Le courrier précise “par ailleurs, ta réponse est singulière, au vu de ta place dans l’organisation et de ton niveau de rémunération, je considère que tu peux prendre un télépéage personnel afin d’assurer ton trajet domicile travail”. Il apparaît donc qu’en dehors de la question des déplacements professionnels, il bénéficiait d’un badge pour effectuer ses trajets domicile travail et que ce badge lui a été retiré brutalement, de manière vexatoire.

Ce fait précis est établi.

- la survenance d’une dépression : le salarié produit en pièces 22 et 39 une pièce médicale faisant état d’un syndrome anxi-dépressif nécessitant un traitement médicamenteux et la consultation d’un psychologue (certificat du 28 novembre 2015) et un message adressé à un collègue faisant état, le 9 décembre 2015, de ce qu’il était très déprimé suite à son licenciement mais cet élément est postérieur à la rupture du contrat.

Il résulte de tout ce qui précède que même si un fait allégué n’est pas retenu, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral, s’agissant d’actes vexatoires à l’encontre d’un salarié dont la place importante était reconnue dans la société (ce qui est établi par les attestations d’autres salariés) et qui ont pour effet une dégradation de ses conditions de travail et ont eu des répercussions sur sa santé (état dépressif).

L’employeur ne justifie pas concrètement du bien fondé de l’éloignement de M. X dans des conditions dégradantes pour ce dernier, ainsi qu’illustré par les photographies du salarié.

Il ne justifie aucunement du retrait du titre de vice-président, honorifique, qu’il avait pourtant reconnu au salarié, faisant valoir vainement que ce titre ne correspondrait pas à un mandat social et n’aurait été donné que “pour ne pas froisser le salarié”,

Le retrait du badge pour les déplacements domicile travail est également intervenu brutalement et s’apparente à une sanction qui n’est pas justifiée par des éléments objectifs.

Enfin, s’agissant des fonctions de responsabilités retirées au salarié, la société y a manifestement procédé de manière arbitraire sans justifier par des pièces écrites du moindre avertissement donné au salarié sur des carences supposées.

L’employeur ne démontre donc pas que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il découle de ce qui précède que le harcèlement moral est établi et le préjudice en résultant sera justement indemnisé à hauteur de la somme de 25.000 euros à titre de dommages intérêts.

Sur la clause de non-concurrence

En droit, une clause de clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, si elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière. Ces conditions, appréciées à la date de sa conclusion, sont cumulatives.

Lorsque le salarié est également actionnaire de sa société, la jurisprudence considère que la clause de non-concurrence insérée dans un pacte d’actionnaires entre dans la sphère contractuelle du contrat de travail et que pour être valable, elle doit répondre aux critères visés ci-dessus.

N° RG 17/08199 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LLU5 Page 9 de 14

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Lorsque la clause n’est pas rémunérée, elle peut faire l’objet d’une annulation par le juge. Cette annulation ne prive pas par ailleurs le salarié du droit de demander l’indemnisation du préjudice subi, notamment s’il a respecté l’interdiction de concurrence, le préjudice subi par le salarié qui était lié à un engagement nul se détermine par rapport à la perte de chance.

En l’espèce, la clause litigieuse figurait à l’article 11 du pacte d’actionnaires conclu entre M. X et la société G le 25 mai 2007 et stipulait en substance l’interdiction pour une durée de deux ans de collaborer ou travailler, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement pour le compte d’un concurrent ou d’un industriel et couvrait les territoires de l’Union européenne et l’Amérique du nord.

Cette clause a été déclarée nulle par le conseil de prud’hommes en ce qu’elle ne prévoyait pas de contrepartie financière et la société ne conteste pas en appel la nullité de la clause de non-concurrence mais son évaluation par le premier juge.

M. X fait valoir que le but de la clause était de lui interdire de continuer à travailler durant une période de deux ans après son licenciement, que la clause aurait dû figurer dans le contrat de travail et non dans un avenant puisque l’interdiction n’était pas seulement liée à la perte de sa qualité d’associé mais également à la perte de son emploi, que le licenciement a déclenché l’interdiction de concurrence, qu’il est resté longtemps sans travail et que la clause de non concurrence lui a fait perdre une chance sérieuse

La société admet avoir omis de prévoir une contrepartie financière et avoir omis de lever la clause à l’occasion de la rupture du contrat mais seulement le 13 avril 2017 (p54 correspondance de la société levant la clause).elle prétend que M. X a retrouvé un emploi à tout le moins avant le 15 mars 2017, date à laquelle il a remis sa carte de visite à M. E, son salarié, que M. F a perçu sa rémunération jusqu’au 30 novembre 2015 et a perçu les allocations Pôle emploi à hauteur de 5.700 euros pendant 10 mois, que la perte de chance ne devrait pas dépasser 10.000 euros.

Il est constant que la société G n’a levé la clause de non-concurrence que 19,5 mois après le licenciement.

Il résulte des pièces du dossier que M. X a retrouvé un emploi auprès de la société Reexia dont il donne la date du 1 avril 2017, l’employeur faisant état d”'une remise de carte de visite dès le 15 mars^er 2017 de sorte que la date reste approximative.

Les pièces 94 et suivantes de M. X révèlent que la clause de non-concurrence a bloqué concrètement les recherches du salarié (échanges de courriers avec diverses sociétés) pour retrouver un emploi, qu’il a subi une perte de chance très importante de retrouver un emploi avec une rémunération conséquence (ce que révèlent les échanges susvisés) et que son nouvel emploi coïncide avec la levée de la clause.

L’évaluation retenue par le conseil de prud’hommes et qui correspond à 10 mois de salaires manqués après déduction des allocations chômage apparaît satisfaisante et le jugement est confirmé de ce chef.

Sur la modification unilatérale de la rémunération

Selon l’article L 3121-41 du code du travail dans sa version applicable à la cause, la rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires.

Celle convention doit en conséquence globaliser la rémunération d’heures normales et supplémentaires.

L’article R 3243-1 5° précise que le bulletin de paie comporte la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d’un forfait hebdomadaire ou mensuel en heures, d’un forfait annuel en heures ou en jours….

Selon l’article L 3121-41 du code du travail, la rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant au forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues par l’article L 3122-22.

N° RG 17/08199 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LLU5 Page 10 de 14

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Il en découle que si le salarié effectue plus d’heures que celles prévues par sa convention de forfait, il doit en recevoir rémunération.

La diminution du taux horaire contractuel constitue par ailleurs une modification du code du travail requérant l’accord du salarié.

Le contrat de travail de M. X prévoyait une convention de forfait annuelle de 1730 heures et précisait que seules les heures effectuées au delà de la durée de travail prévue au contrat ouvrent droit à un complément de rémunération selon le régime des heures supplémentaires.

M. X fait valoir :

- qu’en décembre 2013, la société G a modifié le nombre d’heures porté sur les bulletins de salaire sans avoir sollicité son accord, avec un passage de 162,5 heures à 151,67 heures, soit un salaire mensuel de 10.000 euros et un taux horaire de 65,9326 euros,

- qu’en conséquence, il était rémunéré pour un nombre d’heures inférieur au nombre d’heures contractuelles sans l’intervention d’un avenant au contrat,

- qu’il a ainsi subi une perte de salaire de 714,05 euros par mois qui doit être réactualisée,

- qu’à compter de mars 2015, apparaissent sur les bulletins de salaire les heures supplémentaires entre 151,67 et 162,50, d’où une diminution du taux horaire sans son accord, alors qu’il a perçu la même rémunération pour un nombre d’heures plus élevé, et il a effectué ses heures supplémentaires au delà du forfait.

L’employeur rétorque que :

- M. X était soumis à une durée annuelle de 1.730 heures, soit 1.600 heures et 130 heures supplémentaires, et il apparaissait sur les bulletins de salaire un forfait de 162,5 heures soit 151,67 + 10,83 heures supplémentaires,

- le bulletin de salaire faisait apparaître un nombre d’ heures supplémentaires fictif, en bas du bulletin, puisqu’elles étaient comptabilisées deux fois, d’où un nombre d’heures de travail erroné de 173,33 heures,

- en 2014, la DRH a modifié la présentation équivoque, en indiquant la base de 151,67 heures plutôt que le forfait, et cela n’a eu aucun impact sur la rémunération,

- le taux horaire n’a pas été modifié en 2015.

La comparaison des bulletins de salaire de novembre et décembre 2013 et de mars 2015 révèle qu’initialement, il était porté un horaire de 162,5 heures dont il n’est pas contesté qu’il correspond à la rémunération de 151,67 heures outre 10,83 heures supplémentaires comprises dans le forfait, que ce nombre d’heures supplémentaire était rappelé sur le bulletin, qu’à compter de décembre 2013, il a été porté l’horaire de 151,67 heures, puis en mars 2015, ajouté le détail des heures supplémentaires (10,83 heures au taux de 125,00).

Force est cependant de constater que malgré ces modifications de présentation, la rémunération de M. X n’a subi aucune modification puisqu’il a continué à percevoir exactement le même salaire et n’a subi aucun préjudice.

S’il aurait pu demandé éventuellement la rectification des bulletins de paie, il ne peut se prévaloir d’une perte de salaire consécutive à une modification unilatérale de sa rémunération.

En conséquence, le jugement est infirmé de ce chef et M. X est débouté de ce chef de demande.

Sur la demande au titre de la perte de chance

L’appelant a présenté pour la première fois en appel une demande au titre d’une perte de chance de vendre ses actions à un prix nettement plus élevé que celui qui lui a été offert dans le cadre de la cession contrainte de ses titres à une période où le cours de l’action était au plus bas.

Dans le corps de ses conclusions, la société G fait valoir l’existence d’une demande nouvelle, le non respect des dispositions de l’article 910-4 du code de procédure civile et l’incompétence de la présente juridiction pour statuer sur cette demande tandis que M. X fait valoir que sa demande n’est pas nouvelle au sens de l’article 566 du code de procédure civile en ce qu’elle tend aux mêmes fins que sa demande initiale, soit à l’indemnisation de ses préjudices, que la demande ne pouvait être formée en première instance puisque relevant de chiffres publiés en 2018, que la présente chambre peut en connaître puisque le juge a déjà examiné la convention litigieuse sans que sa compétence ne soit remise en cause et que la cause de la cession des titres est constituée par son licenciement. N° RG 17/08199 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LLU5 Page 11 de 14

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Force est cependant de constater que l’intimée ne soulève aucune fin de non recevoir dans le dispositif de ses conclusions de sorte que le juge n’a pas à y répondre.

En tout état de cause, la cour rappelle la règle d’unicité d’instance encore en vigueur dans le présent litige lors de la saisine du conseil de prud’hommes, le fait que si la demande litigieuse a été présentée hors le délai de l’article 908 du code de procédure civile, l’appelant base ses prétentions sur des éléments postérieurs et enfin, sur la compétence, la plénitude de juridiction de la cour.

L’appelant fait valoir :

- qu’il a été victime de la cupidité de son employeur,

- qu’il a perdu une chance sérieuse de vendre ses actions à un prix nettement plus élevé que celui offert dans le cadre de la cession contrainte de ses titres à une période où le cours de l’action était au plus bas et où il n’avait aucune intention de vendre,

- que cette chance sérieuse est apparue en 2018,

- que la véritable raison de la rupture est le fait qu’il était actionnaire de la société et que son dirigeant avait intérêt à récupérer la jouissance des titres de son salarié, qu’il était un actionnaire clé,

- que le contrat devait être exécuté de bonne foi par le bénéficiaire de l’option d’achat, que M. G a ainsi augmenté sa participation personnelle et est monté à 67,1 % du capital, qu’il peut décider seul de l’avenir du groupe,

- qu’il a perdu une chance sérieuse de réaliser une importante plus-value, que les chiffres prévisionnels de croissance étaient connus depuis 2008, qu’il a signé le contrat historique “fuselage courant”, et qu’il était co-inventeur des brevets ayant permis le contrat,

- que si les chiffres 2015-2016 ne traduisent pas les bons chiffres, c’est en raison de lourds investissements, que l’employeur a rompu le contrat pendant la courte période où la société a vu ses résultats chuter.

La société rétorque que :

- si les juges acceptent d’indemniser sur le terrain de la perte de chance, le salarié qui se voit privé de son droit alors qu’il aurait pu lever l’option sil n’avait pas été licencié, tel n’est pas le cas dès lors que ce droit est d’ores et déjà existant et acquis par le salarié à la date du licenciement,

- le salarié ne justifie d’aucune faute de l’employeur, et il se place à une date qui l’arrange,

- en 2015, il souhaitait déjà quitter la société et avait communiqué à ce titre, et il aurait dû céder ses actions,

- le salarié prétend que la société aurait nécessairement acquis ses parts alors qu’elle ne bénéficiait que d’une option d’achat et non d’une obligation,

- toute rupture du contrat aurait pu intervenir entre 2015 et 2018,

- la réussite de la société n’est pas due à son travail,

- le licenciement était justifié.

M. X a signé le 25 mai 2007 une promesse de vente aux autres actionnaires en cas de cessation pour quelque motif que ce soit du contrat de travail le liant avec la société dans les termes suivants “le promettant s’engage, en cas de départ, avant la sortie investisseurs, à céder aux bénéficiaires, en proportion de leurs participations respectives à la date de l’exercice de l’option (la levée) les titres sous option d’achat, libres de tout droit réel, option, privilège, usufruit, nantissement ou autre sûreté, dès la levée par les bénéficiaires (“option d’achat”). Les bénéficiaires acceptent cet engagement en tant que promesse unilatérale, sans obligation d’acheter….l’option d’achat pourra être levée par les bénéficiaires dans tous les cas de départ du promettant et pour tous les titres sous option d’achat, conformément aux dispositions du présent article.

Des modalités étaient prévues dans le contrat en cas de contestation judiciaire du promettant sur le fondement ou la qualification du départ (interruption du délai à compter de l’acte introductif d’instance devant la juridiction compétente à la requête du promettant dans un délai de 30 jours suivant la date de départ, à défaut de quoi le promettant sera réputé avoir irrévocablement accepté le fondement et la qualification du départ retenue par les bénéficiaires).

La cour relève que les stipulations contractuelles n’ont pas fait l’objet de contestations de la part de M. X et que la promesse d’achat a reçu exécution. Il est constant qu’elles s’appliquaient pour tout départ du salarié de la société. M. X a perçu la somme de 568.893 euros du prix de vente des actions soit plus de 8 fois le prix d’achat.

Pour établir néanmoins qu’il existe une perte de chance découlant de l’exécution déloyale du contrat par l’employeur, le salarié soutient que le licenciement n’a eu pour but que de permettre l’exécution de la promesse à un moment favorable pour les autres actionnaires, soit à un moment où la valeur des titres était la plus faible, ce que révéleraient les comptes publiés en 2018. N° RG 17/08199 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LLU5 Page 12 de 14

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Il lui appartient cependant d’établir que l’employeur a volontairement provoqué le licenciement aux fins d’une vente propice à cette date mais le seul fait que le licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse n’établit pas ce lien de causalité, étant souligné que M. X est indemnisé du licenciement abusif par ailleurs.

Ainsi que relevé par la société, il n’a pas été procédé à un licenciement pour faute qui aurait eu pour conséquence de diminuer de manière conséquente le prix de cession des actions.

Force est également de constater que les années 2015 et 2016 ne confirment pas l’analyse de M. X qui n’a alors présenté aucune demande et que l’appelant a attendu les résultats, plus favorables, de l’année 2017 pour ce faire.

M. X ne procède cependant que par affirmations lorsqu’il prétend que la société a nécessairement anticipé l’augmentation du prix des actions et que la croissance du chiffre d’affaires et des résultats engendre corrélativement l’augmentation du prix des actions.

Si M. X met en avant son travail dans la société, cause selon lui des bons résultats (engagement, brevets d’invention) et un important contrat, l’intimée met pour sa part en avant la signature d’un nouveau contrat en 2016 engendrant une augmentation importante du résultat d’exploitation et le départ du salarié.

Il n’est en conséquence fait état que d’hypothèses, basées sur le résultat de l’année 2017, ce qui reste insuffisant pour caractériser établir le comportement frauduleux de la société, et plus particulièrement de son dirigeant, et le lien de causalité requis.

En conséquence de ce qui précède, M. X est débouté de sa demande de dommages intérêts au titre d’une perte de chance.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement est confirmé sur sa disposition au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Concernant les dépens, il a mis ceux-ci à la charge de la partie “qui succombe” sans plus de précisions.

La société G Rhône-Alpes qui succombe sur plusieurs chefs de demande supportera ainsi les dépens de première instance et d’appel.

Elle versera 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel à M. X.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bour en Bresse le 31 octobre 2017 en ce qu’il a :

- dit que la clause ne non -concurrence insérée dans le pacte d’actionnaire du 25 mai 2007 ne prévoyait pas de contrepartie pécuniaire,

- constaté que la clause n’a pas été levée dans les délais légaux après la rupture du contrat de travail et condamné la société G Rhône-Alpes à payer à ce titre à M. H X la somme de 50.000 euros à titre de dommages intérêts,

- débouté la société G Rhône-Alpes de sa demande reconventionnelle et condamné cette société à payer à M. H X la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. H X est sans cause réelle et sérieuse.

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Condamne en conséquence la société G Rhône-Alpes à payer à M. H X la somme de 125.000 euros à titre de dommages intérêts avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Dit que M. H X justifie avoir subi des faits de harcèlement moral.

En conséquence, condamne la société G Rhône-Alpes à lui payer la somme de 25.000 euros à titre de dommages intérêts en indemnisation du préjudice subi.

Déboute M. X de ses demandes de rappel de salaire découlant d’une modification unilatérale de rémunération.

Déboute M. H X de sa demande de dommages intérêts pour perte de chance d’avoir pu revendre ses titres à un cours supérieur à celui découlant du licenciement.

Rappelle que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation concernant les créances salariales et à compter du prononcé de la décision pour les autres sommes allouées.

Ordonne le remboursement par l’employeur du montant des indemnités à Pôle emploi dans une limite de six mois.

Déboute la société G Rhône-Alpes de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamne à payer à M. X la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Condamne la société G Rhône-Alpes aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier La Présidente

K L M N

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