N° RG 23/08864 – N° Portalis DBVX-V-B7H-PKER

Décision du Tribunal de commerce de Toulouse du 22 Septembre 2022 n°2022R317

et

Décision de la Cour d’appel de Toulouse du 15 novembre 2023 N° RG 22/04162

S.A.S.U. APRC

C/

S.A.S. [J] ET [H]

S.A. COMPAGNIE FRANCAISE D’ASSURANCE POUR LE COMMERCE E XTERIEUR – COFACE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 29 Janvier 2025

APPELANTE :

APRC, SASU immatriculée au RCS de [Localité 6] sous le n° 488 345 638, dont le siège social est sis [Adresse 3] à [Localité 7], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Guillaume BELLUC de la SELAS CMS FRANCIS LEFEBVRE LYON AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 659

INTIMÉES :

SAS [J] ET [H]

Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de [Localité 4] sous le n° 342 732 351, et dont le siège social est sis [Adresse 2]

Représentée par M^e Déborah DRAY-BENAROUS, avocat au barreau de LYON, toque : 1591

Ayant pour avocat plaidant M^e Grégory VEIGA, de la SELARL ARCANTHE, avocat au barreau de TOULOUSE

Société COMPAGNIE FRANCAISE D’ASSURANCE POUR LE COMMERCE EXTERIEUR ' COFACE, société anonyme immatriculée au RCS de [Localité 8] sous le n° 552 069 791, dont le siège social est [Adresse 1]

Représentée par M^e Guillaume BAULIEUX de la SCP BAULIEUX-BOHE-MUGNIER-RINCK, avocat au barreau de LYON, toque : 719

Ayant pour avocat plaidant M^e Denis GANTELME, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 08 Octobre 2024

Date de mise à disposition : 29 Janvier 2025

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Bénédicte BOISSELET, président

— Véronique DRAHI, conseiller

— Nathalie LAURENT, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport,

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant contrat de promotion immobilière du 20 octobre 2016, la société Les Noyers, maître de l’ouvrage, a confié à la SASU APRC, promoteur ayant son siège social à [Localité 6] (69), la construction d’un bâtiment à usage de bureaux et d’entrepôt sur la commune de [Localité 5] (31) au prix de 8'200'000 euros HT avec un délai de livraison prévu au plus tard le 15 septembre 2017. Ce contrat comportait une clause prévoyant que les éventuels litiges seraient de la compétence du tribunal de grande instance de Toulouse, même en cas d’appel en cause ou de procédures initiées par un intervenant concerné par le programme.

Par marché de travaux du 14 février 2017, la société APRC a confié à la SAS [J] et [H] le lot «'charpente métallique ossature secondaire'» au prix de 1'250'000 euros HT. Ce contrat comportait une clause prévoyant que les éventuels litiges seraient de la compétence du tribunal de commerce du ressort du siège social de la société APRC.

Trois avenants successifs ont porté le montant de ce marché au prix de 1'311'773,58 euros HT (soit 1'574'128,30 euros TTC) et la société [J] et [H] a fourni une garantie de bonne fin à première demande, ainsi que des cautions de substitution à la retenue de garantie.

Un procès-verbal de réception comportant plusieurs réserves a été signé le 8 janvier 2018 par la société APRC et la société [J] et [H].

Prétendant avoir intégralement levé les réserves et estimant que plus aucune retenue de 5 % ne lui était opposable, la SAS [J] et [H] a, par courrier recommandé du 19 décembre 2018, adressé son mémoire définitif, ainsi que le solde de son marché d’un montant de 221'805,66 euros TTC.

Après avoir fait savoir qu’elle entendait opérer une retenue de 3'976,25 euros TTC pour frais de caution, la société APRC a, par courrier du 24 septembre 2019, communiqué un décompte définitif comportant une retenue de 65'588,68 euros TTC au titre de pénalités de retard.

Par courrier en réponse du 7 octobre 2019, la société [J] et [H] a contesté le décompte transmis et elle a mis en demeure la société APRC de lui payer la somme de 155'092,61 euros TTC.

***

La société Le Noyer ayant, par exploit du 2 octobre 2019, attrait le promoteur en référé-expertise devant le tribunal de Grande instance de Toulouse à raison des désordres qui affecteraient l’ouvrage, la société APRC a fait appeler en garantie les différents intervenants à l’acte de construire, dont la société [J] et [H].

Par ordonnance de référé du 6 août 2020, le président du tribunal judiciaire de Toulouse a ordonné une expertise judiciaire confiée à M. [V] [O] aux fins notamment de faire le compte entre les parties et a rejeté les demandes reconventionnelles en provision présentées par les constructeurs appelés en cause, sauf à faire droit aux demandes de ces derniers tendant à voir condamner le promoteur à fournir une garantie de paiement en application de l’article 1799-1 du Code civil. La société [J] et [H] a ainsi été déboutée de sa demande de provision mais la société APRC a été condamnée à lui fournir une garantie pour le paiement de la somme de 159'907,61 euros.

En exécution de cette décision, la société APRC, promoteur, a justifié auprès de la société [J] et [H] d’un cautionnement solidaire consenti par la SA Coface.

***

La société Techni Ceram, locateur d’ouvrage, a, par exploit du 22 février 2019, attrait la société APRC en paiement du solde de son marché devant le tribunal de commerce de Lyon statuant au fond.

M. [M] [W], désigné expert en lieu et place de M. [O], a déposé son rapport le 23 février 2022.

Au vu de ce rapport, la société APRC a, par exploits délivrés en mai 2022, attrait en paiement de la retenue de garantie de 492'000 euros la SCI Les Noyers, ainsi que l’ensemble des intervenants à l’acte de construire devant le tribunal de commerce de Lyon statuant au fond.

La société [J] et [H] a, par exploit du 28 juin 2022, fait assigner la société Coface en intervention forcée.

Par jugement avant dire droit rendu le 23 février 2023, la juridiction consulaire lyonnaise a ordonné la jonction des instances engagées et s’est déclarée compétente pour connaître de l’ensemble du litige en raison de l’indivisibilité des contrats justifiant de n’appliquer aucune des deux clauses attributives de compétence mais de faire application des articles 42 et 46 du Code de procédure civile.

La procédure au fond est actuellement en cours.

***

Entre temps et par exploit du 31 mars 2022, la SAS [J] et [H] a fait assigner la société APRC devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse en paiement d’une provision de 159'907,61 euros au titre du solde de son marché.

Par exploit du 28 juin 2022, la SAS [J] et [H] a assigné la société Coface devant la même juridiction en condamnation solidaire avec la SAS APRC.

Par ordonnance de référé rendue contradictoirement du 22 septembre 2022, le président du tribunal de commerce de Toulouse a':

Joint les deux instances,

S’est déclaré compétent,

Condamné la SAS APRC à payer à la SAS [J] et [H] une provision de 155'092,58 euros TTC, augmentée des intérêts à compter du 31 mars 2022 autour de trois fois le taux légal et jusqu’à parfait paiement,

Débouté pour le surplus de leur demande les parties,

Condamné, au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, la SASU APRC à verser à la SAS [J] et [H] la somme de 2'300 euros,

Condamné au titre de l’article 700 du Code de procédure civile la SAS [J] et [H] à verser à la SA Coface la somme de 800 euros,

Condamné la SASU APRC aux entiers dépens de l’instance.

Le juge consulaire a retenu en substance':

Pour se déclarer compétent': que la clause attributive de compétence est inopposable en matière de référé ;

Pour Condamner la société APRC': que l’expert judiciaire, chargé de présenter les éléments chiffrés permettant l’apurement des comptes entre les parties, a répondu aux objections formulées par la société APRC et qu’il a conclu que cette société reste devoir la somme de 155'092,58 euros TTC ; que le juge des référés étant le juge de l’apparence, la créance paraît fondée en son principe et son quantum à hauteur de cette somme'; que cette somme portera intérêts au taux contractuel à compter du dépôt du rapport d’expertise';

Pour Rejeter la demande de la société [J] et [H] qui réclame en outre une somme de 8'791,25 euros au titre des frais de caution qui auraient été déduits à tort des situations': que le juge des référés n’a pas à faire le décompte entre les parties et que cette somme n’est ni certaine, ni liquide et exigible ;

Pour Rejeter les demandes contre la caution': qu’il n’y a pas lieu à Condamner la Coface car il appartient à la société [J] et [H] d’actionner la caution Coface si la société APRC se montre défaillante.

Par déclaration en date du 2 décembre 2022, la SASU APRC a relevé appel de cette décision à l’encontre de la société [J] et [H] et en ceux des chefs d’ordonnance de référé la concernant. Par avis de fixation du 15 décembre 2022 pris en vertu de l’article 905 et suivants du Code de procédure civile, l’affaire a été fixée à bref délai.

La société [J] et [H] a, par exploit du 1er février 2023, fait assigner en appel provoqué la société Coface et l’affaire a été évoquée à l’audience de plaidoiries du 9 octobre 2023 de la 3ème chambre de la cour d’appel de Toulouse.

Rappelant que l’inopposabilité des clauses attributives de compétence en matière de référé ne concerne que les demandes d’instruction in futurum sollicitées sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la cour d’appel de Toulouse a, par arrêt du 15 novembre 2023 infirmé l’ordonnance de référé du 22 septembre 2022 et, statuant à nouveau, dit que le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon est compétent et renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Lyon en application de l’article 90 du Code de procédure civile.

Suivant avis de reprise d’instance, le greffe de la cour d’appel de Lyon a invité les parties à comparaître à l’audience du 8 octobre 2024.

***

Aux termes de ses écritures remises au greffe par voie électronique le 23 juillet 2024 (conclusions d’appelant n°2 et récapitulatives), la SASU APRC demande à la cour':

Vu les articles, 488 et 873 du Code de procédure civile,

Vu les articles 1231-1 et 1353 du Code civil,

Réformer l’ordonnance rendue le 22 septembre 2022 par le Président du Tribunal de commerce de Toulouse en ce qu’il :

a condamné la SAS APRC à payer par provision la somme de 155'092,58 euros TTC augmentée des intérêts à compter du 31 mars 2022 au taux de trois fois le taux légal et jusqu’à parfait paiement,

a condamné la SAS APRC à payer 2'300 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

a condamné la SAS APRC aux dépens.

Et, statuant à nouveau :

A titre principal,

Rejeter les demandes de la société [J] & [H],

Rejeter la demande de la société Coface tendant à être relevée et garantie de toute condamnation par la société APRC,

Subsidiairement,

Juger que la provision allouée à la société [J] & [H] ne saurait excéder 129'243,82 euros HT, outre intérêts au taux de trois fois le taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

En tout état de cause,

Rejeter toutes demandes dirigées contre la société APRC,

Condamner la société [J] & [H], ou qui mieux le devra, à payer à la société APRC la somme de 5'000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la société [J] & [H], ou qui mieux le devra, aux dépens.

Elle précise qu’ayant déjà obtenu l’infirmation de l’ordonnance du 22 septembre 2022 sur la compétence du tribunal de commerce de Toulouse, elle sollicite désormais la réformation de cette décision sur la provision allouée à la société [J] et [H].

Elle invoque d’abord l’autorité de la chose jugée au provisoire attachée à l’ordonnance de référé du 6 août 2020 dès lors qu’en vertu de l’article 488 du Code de procédure civile, une ordonnance ne peut être modifiée ou rapportée qu’en cas de circonstances nouvelles. Elle considère que le rapport [W] ne contient aucun élément d’appréciation nouveau notamment sur la problématique des pénalités contractuelles imputables à la société [J] et [H]. Elle estime que l’expert n’est pas compétent pour apprécier le bien-fondé de ces pénalités et que le compte entre les parties revient au tribunal de commerce de Lyon, déjà saisi du fond.

Elle invoque ensuite l’existence de contestations sérieuses à raison d’un litige de grande ampleur opposant l’ensemble des parties intervenues à la réalisation de l’opération immobilière et des pénalités et frais à imputer sur le solde du marché. Elle conteste faire une double déduction des frais et elle ajoute que l’expert a constaté que les entreprises en charge de l’exécution des travaux étaient responsables de retards. Elle estime qu’en considérant que les pénalités de retard n’étaient pas justifiées et disproportionnées, l’expert n’a pas pour autant remis en cause le bien fondé des réserves portées au procès-verbal de réception et elle maintient qu’il y a lieu d’appliquer des pénalités à la société [J] et [H]. Elle prétend que la levée des réserves a en réalité été tardive et que cette levée n’a pas donné satisfaction tel que cela ressort d’un dire du 26 mars 2021 du maître de l’ouvrage. Elle précise calculer les pénalités sur 1'054 jours de retard depuis le 26 janvier 2018. Elle fait valoir que le marché ne distingue pas selon l’importance des réserves levées et elle conteste qu’il y ait lieu d’apprécier un rapport de proportionnalité. Elle affirme que la retenue est régulière au regard du caractère incomplet de la caution de substitution fournie par la société [J] et [H]. Elle rappelle que les pénalités contractuelles ne sont pas libératoires. Elle indique que le solde restant dû à [J] et [H] est insuffisant à la relever et garantir des pénalités qu’elle encourt à l’égard du maître d’ouvrage, lesquelles représentent une somme maximale de 492'000 euros.

Subsidiairement, elle considère que la somme restant due à [J] et [H] ne pourrait se voir appliquer un taux d’intérêt de 18 % mais que ce taux ne pourra excéder celui visé au marché.

***

Aux termes de ses écritures remises au greffe par voie électronique le 17 juin 2024 (conclusions d’intimé n°2), la SAS [J] et [H] demande à la cour':

Vu notamment les articles 872 et 873 du Code de procédure civile et l’article 1799-1 du Code civil,

Vu le rapport d’expertise du 23 février 2022,

Confirmer l’ordonnance attaquée en ce qu’elle a condamné la SAS APRC à verser à la SAS [J] & [H] une somme de 2'300 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

La réformant partiellement,

Condamner solidairement ou sinon in solidum la SAS APRC et la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur (Coface) à verser à la SAS [J] & [H] une provision de 159'907,61 euros TTC au titre de son solde de marché, avec intérêts au taux de 14,5 % l’an depuis le 19 décembre 2018 jusqu’à complet règlement,

Subsidiairement,

Confirmer l’ordonnance attaquée,

Débouter la SAS APRC et la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur (Coface) et l’ensemble de leurs demandes,

En toute hypothèse,

Condamner solidairement ou sinon in solidum la SAS APRC et la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur (Coface) à verser à la SAS [J] & [H] une somme supplémentaire de 10'000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner solidairement ou sinon in solidum la SAS APRC et la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur (Coface) aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Déborah Dray Benarous, en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

À titre liminaire, elle indique que la société APRC ne l’a assignée au fond qu’après avoir été assignée en référé et elle considère que cette action au fond à son égard est engagée au mépris des conclusions très claires de l’expert judiciaire et de la position définitive du maître de l’ouvrage, la société Le Noyer, qui ne forme aucune demande à son encontre.

Elle réclame d’abord la condamnation du promoteur à lui payer le solde de son marché, considérant que sa créance ne souffre d’aucune contestation sérieuse comme justement retenu par la décision attaquée, sauf à solliciter la réformation de cette décision sur le montant de la provision accordée. Elle souligne que l’expert [W] confirme le caractère totalement infondé des retenues opérées par la société APRC, ajoutant que le promoteur ne pouvait d’ailleurs pas appliquer de retenue puisqu’elle avait fourni une caution de substitution et qu’en tout état de cause, il n’est pas justifié que la société APRC ait consigné la somme correspondante. Elle rappelle que l’expert [W] a retenu qu’elle n’était pour sa part concernée que par trois réserves tout à fait mineures. Elle rappelle que le principe de proportionnalité doit être respecté et qu’en l’occurrence, les réserves la concernant ne sont à l’origine d’aucun préjudice pour la société Les Noyers. Elle affirme que l’expert [P] a confirmé que l’application de pénalités à hauteur de 65'588,68 euros étaient tout à fait injustifiée. Elle ajoute que l’expert a rapidement confirmé que les réserves 8, 107 et 116 ne la concernaient pas ou avaient été levées et qu’il n’est pas justifié que les DOE transmis seraient incomplets. Elle fait valoir que la SCI Les Noyers, maître de l’ouvrage, ne formule aucune demande à son encontre, pas seulement au regard de la spécificité du contrat de promotion immobilière, mais aussi pour ne pas avoir à répondre aux côtés du promoteur des retenues et mises en en causes abusives et injustifiées.

Elle conteste l’autorité de chose jugée au provisoire constituée par l’ordonnance du 20 octobre 2020 qui n’avait pas fait droit à sa demande provisionnelle puisque l’expertise [W] constitue une circonstance nouvelle permettant de définitivement apprécier les retenues appliquées.

Elle rappelle que les 4 % déduits par l’expert avaient déjà été déduits de toutes ses situations, considérant que la société APRC cherche à opérer une double déduction à cet égard. Elle juge ridicule de fonder une retenue de 65'588,68 euros sur un simple nettoyage de poteaux qu’elle a effectué en cours d’expertise avec les plus expresses réserves et à titre commercial dans la mesure où l’ouvrage était déjà utilisé depuis plusieurs années. Elle rappelle en tout état de cause que le nettoyage des poteaux n’a jamais été visé par la SAS APRC dans le décompte définitif pour fonder les pénalités de retard qui reposent uniquement sur le nettoyage de la mezzanine, soit une réserve dont l’expert a confirmé qu’elle ne lui était pas imputable.

Elle conteste :

la possibilité pour la société APRC de se réfugier derrière le caractère non libératoire des pénalités puisque le marché de travaux ne prévoit pas l’application d’un principe de transparence. Elle considère qu’il incombe à APRC de prouver que les pénalités appliquées par le maître d’ouvrage lui seraient imputables et dans quelle mesure.

la possibilité pour la société APRC de se prévaloir des intérêts légaux, sollicitant à titre principal, le taux figurant dans les conditions générales et, à titre subsidiaire, l’application de l’article L.441-6 du Code de commerce auquel renvoie l’article 16 du marché.

la prétendue inter-dépendance des relations contractuelles, retenue par le juge du tribunal de commerce en charge de l’instruction de l’affaire au fond, fasse obstacle à l’appréciation de sa créance.

Elle souligne qu’elle n’est pas intervenue dans le cadre d’un groupement d’entreprises solidaires de sorte que son marché n’est pas indivisible.

Elle fait valoir le caractère non sérieusement contestable de sa créance dans son principe puisque, même en déduisant des pénalités de retard, la société APRC est débitrice de la somme réclamée compte tenu des intérêts échus. Elle renvoie aux écritures au fond de la société APRC qui, en sollicitant de voir entériner les conclusions de l’expert judiciaire, constituent selon elle un aveu judiciaire du caractère injustifié des retenues opérées sur le solde de son marché.

Elle demande ensuite la réformation de l’ordonnance de référé en ce qu’elle a rejeté sa demande de condamnation de la caution solidaire. Elle considère que la défaillance de la société APRC suffit à justifier qu’elle actionne la caution consentie par la société Coface. Elle fait valoir qu’elle justifie d’une créance certaine, liquide et exigible constituée par son solde de marché demeuré impayé malgré mise en demeure. Elle critique la décision du juge des référés qui exige qu’elle justifie d’une inexécution préalable par le débiteur principal d’une décision de justice dès lors que le cautionnement souscrit l’est solidairement. Elle estime qu’un engagement de caution peut être actionné à titre provisionnel. En réponse à l’argumentation adverse, elle considère que l’existence d’une instance engagée devant le tribunal de commerce au fond est indifférente puisque la règle selon laquelle, en l’absence de juge de la mise en état devant la juridiction consulaire, seule la formation de référé du tribunal de commerce saisi serait compétente, ne repose sur aucun fondement et qu’en tout état de cause, le juge des référés du tribunal de Toulouse a été saisi dès le 31 mars 2022, soit avant la saisine du juge du fond du 31 mai 2022, même si l’appel en cause de la caution est intervenue le 28 juin 2022.

***

Aux termes de ses écritures remises au greffe par voie électronique le 30 avril 2024 (conclusions n°1), la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur ' Coface – demande à la cour':

Vu l’article 873 du Code de procédure civile,

Vu les articles 2308 et 2309 du Code civil,

Constater que la demande de la société [J] et [H] se heurte à une contestation sérieuse en ce qu’elle a été formée devant la juridiction des référés du Tribunal de commerce de Toulouse alors que le Tribunal de commerce de Lyon est saisi au fond de la même demande et en ce que la créance revendiquée à l’encontre de la société APRC, contestée par cette dernière, n’est ni certaine, ni liquide, ni exigible et que la défaillance de la société APRC n’est pas plus établie,

Confirmer purement et simplement l’ordonnance entreprise qui a rejeté la demande de la société [J] et [H] dirigée contre Coface,

A titre subsidiaire, constater que Coface n’a jamais été mise en demeure de payer avant l’introduction de la présente instance et que sa garantie exclut le paiement des pénalités ; en conséquence, rejeter les demandes de la société [J] et [H], à son encontre, fondées sur l’article L.441-10 du Code de commerce,

A titre infiniment subsidiaire Condamner la société APRC à garantir et relever indemne Coface de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre au profit de la société [J] et [H],

Condamner la société [J] et [H] à payer à Coface une somme de 4'000 euros au titre de frais de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

Elle fait valoir que la demande de la société [J] et [H] se heurte à une première contestation sérieuse tenant au fait qu’elle a été formée devant la juridiction des référés du Tribunal de commerce de Toulouse alors que le Tribunal de commerce de Lyon est saisi au fond de la même demande. Elle rappelle que seul le juge de la mise en état est compétent pour allouer une provision en cas d’instance au fond engagée et que, en l’absence de juge de la mise en état devant le tribunal de commerce, cette compétence revient au juge des référés du tribunal de commerce de Lyon.

Elle rappelle ensuite que pour être actionnée, l’article 2 de son engagement de caution prévoit que le maître de l’ouvrage justifie d’un écrit du débiteur principal reconnaissant que la créance est certaine, liquide et exigible. Or, elle relève que la créance litigieuse fait l’objet d’un désaccord entre les parties et qu’elle peut se trouver éteinte, en totalité ou partie, par compensation, ce qui constitue une deuxième contestation sérieuse. Elle ajoute que le bénéficiaire de la caution ne produit pas les arrêtés de comptes définitifs intervenus avec la société APRC. Elle rappelle que les intérêts dus ne font pas partie du périmètre de la caution délivrée en exécution de l’ordonnance de référé du 6 août 2020 pour la somme de 159'907,61 euros et en application de l’article 1 de l’acte de cautionnement.

Elle estime encore que la défaillance de la société APRC n’est pas établie, dès lors que cette société conteste la créance actuellement débattue devant le juge du fond.

Elle fait plus généralement valoir que la nature solidaire de son engagement n’exonère pas la société [J] et [H] de justifier de la réalisation des conditions auxquelles est soumis cet engagement dès lors qu’il n’est pas indépendant et autonome mais qu’il est accessoire à une obligation principale qui n’est ni certaine, ni liquide, ni exigible en l’état des contestations soulevées.

Elle s’oppose à la demande au titre des intérêts puisqu’elle a été assignée sans avoir fait l’objet d’une quelconque réclamation préalable. Au demeurant, elle ajoute que sa garantie n’inclut pas les pénalités et indemnités.

À titre très subsidiaire, elle sollicite d’être relevée et garantie par la société APRC sur le fondement des articles 2308 et 2309 du Code civil qui prévoient un recours tant personnel que subrogatoire de la caution à l’encontre du débiteur.

***

Il est renvoyé aux écritures des parties pour plus ample exposé des moyens venant à l’appui de leurs prétentions.

MOTIFS,

Sur la compétence matérielle et territoriale':

Il y a lieu de rappeler que l’arrêt du 15 novembre 2023 rendu par la cour d’appel de Toulouse a accueilli l’exception d’incompétence soulevée par la société APRC et renvoyé l’affaire devant la cour de céans, juridiction d’appel du tribunal de commerce de Lyon, seul compétent en application de la clause insérée au marché de travaux du 14 février 2017 conclu entre la société APRC et la société [J] et [H].

Sur la recevabilité de la demande de provision dirigée contre le promoteur':

L’article 488 du Code de procédure civile énonce que l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée et qu’elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles.

Il résulte de ce texte que l’ordonnance de référé n’est pas dépourvue de toute autorité de chose jugée puisqu’elle ne peut être critiquée, outre l’hypothèse d’un appel ou d’une opposition en vertu de l’article 490 du Code de procédure civile, que dans la cadre d’un recours en rétractation en cas de circonstances nouvelles.

Ce dernier recours suppose d’être porté devant la juridiction ayant initialement statué qui, par hypothèse, a seule le pouvoir de modifier ou de rapporter sa décision.

En l’espèce, il est constant que dans le cadre de l’instance en référé-expertise engagée en 2019 par la société Le Noyer devant le tribunal de Grande Instance de Toulouse, devenu Tribunal Judiciaire le 1er janvier 2020 en vertu de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, la société [J] et [H], appelée en cause par la société APRC, avait déjà sollicité, par voie de demande reconventionnelle dirigée contre le promoteur, le paiement par provision du solde de son marché.

Il n’est pas discuté que l’ordonnance de référé rendue le 6 août 2020 par le Tribunal Judiciaire de Toulouse ayant rejeté cette demande «'compte tenu de l’importance des contestations relatives aux désordres et levées de réserves'» n’a pas autorité de chose jugée au principal, ce dont il s’induit uniquement que cette précédente décision ne rend pas irrecevable la demande en paiement de la société [J] et [H] dont a été saisi ultérieurement le juge du fond.

Concernant la nouvelle saisine du juge des référés objet de la présente procédure, la société [J] et [H] est fondée à faire valoir que l’assignation en référé-provision qu’elle fait délivrer à la société APRC le 31 mars 2022 est antérieure à l’instance au fond engagée contre elle par le promoteur par voie d’assignation délivrée en mai 2022 devant le tribunal de commerce de Lyon.

Par ailleurs, le dépôt de son rapport par l’expert [W] le 23 février 2022 peut constituer une circonstance nouvelle permettant d’engager le recours en rétractation prévu à l’alinéa 2 de l’article 488. Toutefois et sans qu’il soit besoin de départager les parties sur le point de savoir si ce rapport, en l’état de son contenu, constitue effectivement ou non une circonstance nouvelle, la nécessité dans laquelle la société [J] et [H] se trouve de justifier d’une telle circonstance pour faire admettre son droit à recours démontre que son action constitue en réalité un recours en rétractation de la décision de référé rendue le 6 août 2020 par le Tribunal Judiciaire de Toulouse.

Il s’ensuit que la juridiction consulaire lyonnaise, effectivement compétente en vertu de la clause attributive de compétence insérée dans le marché de travaux du 14 février 2017, ainsi que la cour d’appel de céans, juridiction de renvoi en application de l’article 90 du Code de procédure civile, n’ont pas le pouvoir de rétracter l’ordonnance rendue par la formation de référé du Tribunal Judiciaire de Toulouse.

L’ordonnance attaquée, en ce qu’elle a condamné la société APRC à payer à la société [J] et [H] une provision, est infirmée.

Statuant à nouveau, la cour dit n’y avoir lieu à provision, cette demande étant irrecevable comme se heurtant à l’autorité de chose jugée au provisoire attachée à l’ordonnance rendue le 6 août 2020 par la formation de référé du Tribunal Judiciaire de Toulouse qui a seule pouvoir, en cas de circonstances nouvelles, d’examiner le recours en rétractation.

Sur la recevabilité de la demande de provision à l’encontre de la caution':

Sauf les cas limitativement prévus par la loi, le juge des référés commerciaux reste compétent pour accorder une provision, même lorsque le juge du fond est saisi.

En l’espèce, la société Coface n’était pas partie à la précédente instance en référé-provision engagée par la société [J] et [H] de sorte que la demande de provision dirigée à son encontre dans le cadre de la présente procédure ne se heurte pas à l’autorité de chose jugée au provisoire attachée à l’ordonnance de référé rendue le 6 août 2020 par la formation de référé du Tribunal Judiciaire de Toulouse.

Sous cette précision, la cour relève que la société Coface a, par deux exploits que lui a fait délivrer la société [J] et [H] le 28 juin 2022, été appelée en intervention forcée, d’une part, devant le tribunal de commerce de Lyon statuant au fond, et d’autre part, devant la formation de référé du tribunal de commerce de Toulouse qui a rendu le 22 septembre 2022 la décision dont appel.

En vertu de la règle précitée tenant au fait qu’à la différence du juge de la mise en état devant le Tribunal Judiciaire, le juge chargé d’instruire l’affaire devant le tribunal de commerce désigné dans les conditions prévues à l’article 861 du Code de procédure civile n’a pas le pouvoir d’allouer une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la saisine du tribunal de commerce de Lyon au fond n’interdisait pas à la société [J] et [H] de saisir parallèlement, même par exploit du même jour, le juge des référés d’une demande de provision.

Par ailleurs, aucune règle n’imposait à cette société de saisir la formation de référé de la même juridiction que celle saisie au fond de sa demande en paiement. La société Coface n’est ainsi pas fondée à opposer à la société [J] et [H] la compétence exclusive de la formation des référés de la juridiction consulaire lyonnaise, outre que ce grief est devenu sans objet en l’état du renvoi de compétence ordonné par l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse.

Dès lors, la fin de non-recevoir tirée de la saisine parallèle de la juridiction consulaire au fond est rejetée et la cour déclare recevable la demande de provision formée devant le juge des référés par la société [J] et [H] en ce qu’elle est dirigée contre la société Coface.

Sur le bien fondé de la demande de provision à l’encontre de la caution':

Aux termes du second alinéa de l’article 873 du Code de procédure civile, le président du tribunal de commerce statuant en référé peut, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Le montant de la provision allouée en référé n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée, le juge fixant discrétionnairement la somme qu’il convient d’allouer au requérant.

Selon l’article 2288 du Code civil, le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci et l’article 2298 précise que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293.

En l’espèce, par un acte unilatéral du 30 septembre 2020, la Coface s’est, à la demande de la société APRC et en exécution de l’ordonnance de référé du 6 août 2020, portée caution solidaire pour garantir les sommes dues par le promoteur à la société [J] et [H] au titre du marché de travaux relatif au lot «'charpente métallique'» dans la limite de la somme de la somme de 159'907,61 euros. Cet acte précise que le paiement des pénalités ou indemnités pouvant être dues par l’entrepreneur ne sont pas garanties.

Pour la mise en jeu du cautionnement, l’article 2 de cet acte prévoit notamment que l’entrepreneur devra remettre à la caution, soit les demandes détaillées correspondantes adressées au promoteur et les arrêtés de compte définitifs intervenus avec ce dernier, soit un jugement passé en force de chose jugée.

La société [J] et [H] justifie que, par lettre recommandée du 19 décembre 2018, elle avait adressé au promoteur un mémoire définitif et une facture pour le solde de son marché d’un montant de 221'805,66 euros TTC et, qu’après de multiples relances, la société APRC lui a finalement retourné, par lettre recommandée du 24 septembre 2019, un décompte définitif comportant une retenue de 65'588,68 euros TTC au titre de pénalités de retard, cette lettre précisant qu’il était en outre opéré une retenue de de 3'976,25 euros TTC pour frais de caution. Le décompte ainsi communiqué présente un solde négatif que la cour ne peut pas vérifier dans la mesure où il ne mentionne pas les montants facturés, les paiements intervenus et les retenues appliquées, excepté celle de 65'588,68 euros TTC.

Toutefois, la société [J] et [H] produit le rapport d’expertise [W] qui comporte le détail des sommes facturées pour 1'311'773,58 euros, le détail des frais contractuels à retenir sur le marché pour la somme de 52'470,94 euros et le total des sommes encaissées par l’entrepreneur à hauteur de 1'130'058,82 euros. Après application de la TVA, le solde en faveur de l’entrepreneur est de 155'092,58 euros.

Ces éléments comptables ne sont pas discutés par les parties qui s’opposent uniquement sur une retenue de 65'588,68 euros TTC à appliquer à titre de pénalités de retard prévues à l’article 7 du marché dans la limite de 5 % du marché et de ses avenants.

Le bien fondé de cette retenue, qui suppose d’apprécier si les réserves alléguées par le promoteur sont imputables à la société [J] et [H] et, dans l’affirmative, de se prononcer sur le caractère satisfactoire des travaux de reprise et de leurs dates, relève d’un débat de fond qui excède les pouvoirs du juge des référés, juge de l’évidence.

Le grief tenant au caractère disproportionné de la retenue opérée en l’état de réserves qui seraient «'mineures'» suppose également une appréciation de la compétence du juge du fond.

Cela étant, si la société Coface est fondée à faire valoir que la créance qu’il lui est demandé de payer à titre de caution se heurte à des contestations sérieuses, la cour relève qu’en réalité le principe de la créance n’est pas discuté, seul son quantum étant en litige. Ainsi, la créance litigieuse n’apparaît pas sérieusement contestable à hauteur de la somme de 63'655,14 euros HT (soit 76'386,17 euros TTC), c’est-à-dire déduction faite de la retenue pour pénalités de retard.

Bien que la société APRC mentionne elle-même ce montant dans ses écritures comme correspondant au solde restant dû après déduction de la retenue litigieuse, elle invoque une exception de compensation avec la somme de 492'000 euros qui lui est réclamée par la société Le Noyer et pour laquelle elle demande, dans le cadre de l’instance au fond, la garantie des locateurs d’ouvrage. Or, la créance réciproque ainsi alléguée n’est ni certaine, ni liquide, ni exigible, ce dont il résulte que l’exception de compensation invoquée ne présente pas le sérieux requis pour faire échec à la demande de provision.

Par ailleurs, le solde du marché de la société [J] et [H], dans la limite non-sérieusement contestable de 76'386,17 euros TTC, ne comporte aucune pénalité ou indemnité de sorte qu’il entre sans conteste dans l’assiette des sommes garanties par le cautionnement donné par la Coface.

Enfin, s’agissant d’un cautionnement solidaire, la société [J] et [H] n’est pas tenue de poursuivre d’abord le débiteur principal dont la défaillance est en l’occurrence établie par la mise en demeure de payer qui lui a été adressée par l’entrepreneur par lettre recommandée du 7 octobre 2019, alors qu’il a été vu ci-avant que la créance n’est pas sérieusement contestable à hauteur de 76'386,17 euros.

A la lueur de ces éléments, l’ordonnance de référé attaquée, en ce qu’elle a rejeté la demande en paiement dirigée contre la caution, est infirmée. Statuant à nouveau, la cour condamne la Coface, en sa qualité de caution solidaire de la société APRC, à payer à la société [J] et [H] la somme de 76'386,17 euros TTC à titre de provision.

Dès lors que la société [J] et [H] sollicite, non pas les intérêts contractuels, mais les pénalités de retard pour non-paiement des factures prévues à l’article L.441-1 du Code de commerce, la société Coface est fondée à lui opposer que son engagement de cautionnement exclut les pénalités et indemnités. L’entrepreneur sera en conséquence débouté de sa demande au titre des pénalités de retard.

Sur l’appel en garantie de la caution contre le promoteur':

L’acte de cautionnement du 30 septembre 2020 stipule que du fait de son paiement, la caution se trouvera subrogée de plein droit dans les droits de l’entrepreneur à l’encontre du promoteur, l’entrepreneur renonçant à se prévaloir de l’article 1252 du Code civil.

L’article 2308 du Code civil prévoit en outre, à côté du recours subrogatoire, un recours personnel en énonçant que la caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours contre le débiteur tant pour les sommes qu’elle a payées que pour les intérêts et les frais. Les intérêts courent de plein droit du jour du paiement.

En l’espèce, la société Coface est fondée en sa demande tendant à être relevée indemne et garantie dès lors qu’elle sera subrogée de plein droit dans les droits de la société [J] et [H] à hauteur des sommes dont elle se sera acquittées, de même qu’elle disposera d’un recours personnel contre la société APRC pour ces mêmes sommes.

En revanche, il n’y a pas lieu de condamner la société APRC à relever indemne et garantie la Coface des sommes au titre de l’article 700 et des dépens qui seront arbitrés ci-après.

Sur les demandes accessoires':

La société [J] et [H] succombant en ses demandes pour celles dirigées contre la société APRC, la décision attaquée, qui a condamné cette dernière société aux dépens et à payer à l’entrepreneur la somme de 2'300 euros, est infirmé.

La société Coface succombant en ses prétentions, la décision attaquée, qui a condamné cette société à indemniser la société [J] et [H] de ses frais irrépétibles à hauteur de 800 euros, est infirmé également.

Statuant à nouveau, la cour condamne la société Coface seule aux dépens de première instance.

Y ajoutant, la cour condamne la société Coface aux dépens de l’instance d’appel, avec droit de recouvrement direct au profit de maître Déborah Dray Benarous, avocat, dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile.

L’équité ne commande pas d’indemniser la société APRC des frais irrépétibles qu’elle a été contrainte d’engager dans le cadre de la présente instance et la société Coface, qui succombe, est déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La cour condamne en outre la société Coface seule à payer à la société [J] et [H] la somme de 3'000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Rappelle que par arrêt du 15 novembre 2023 la cour d’appel de Toulouse a infirmé l’ordonnance rendue le 22 septembre 2022 par le Président du Tribunal de commerce de Toulouse en ce qu’elle a retenu sa compétence,

Rappelle que par arrêt du 15 novembre 2023 la cour d’appel de Toulouse, statuant à nouveau, a dit que le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon est compétent et a renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Lyon,

Infirme l’ordonnance de référé rendue le 22 septembre 2022 par le président du tribunal de commerce de Toulouse pour le surplus de ses dispositions critiquées,

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision présentée par la SAS [J] et [H] dirigée contre la SASU APRC, cette demande étant irrecevable pour avoir déjà été rejetée par le la formation de référé du Tribunal Judiciaire de Toulouse qui a seule pouvoir, en cas de circonstances nouvelles, d’examiner un recours en rétractation,

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur ' Coface – tirée de la saisine parallèle de la juridiction consulaire au fond,

En conséquence, déclare recevable la demande de provision présentée par la SAS [J] et [H] en ce qu’elle est dirigée contre la caution,

Condamne la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur ' Coface -, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la SAS [J] et [H] la somme de 76'386,17 euros TTC à titre de provision à valoir sur le solde du marché du par la SASU APRC dont elle s’est portée caution solidaire,

Rejette le surplus des demandes de provision de la société [J] et [H], ainsi que sa demande au titre des intérêts,

Condamne la SASU APRC, prise en la personne de son représentant légal, à relever indemne et garantie la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur ' Coface – de la condamnation ci-avant prononcée,

Y ajoutant,

Condamne la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur ' Coface -, prise en la personne de son représentant légal, aux dépens de première instance et d’appel, avec droit de recouvrement direct au profit de maître Déborah Dray Benarous, avocat, dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile,

Condamne la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur ' Coface -, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la SAS [J] et [H] la somme de 3'000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Rejette les demandes présentées par la SASU APRC et par la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur ' Coface ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT