RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 20/00415 – N° Portalis DBVS-V-B7E-FHOV

Minute n° 23/00160

S.A.R.L. TLI

C/

SAS TP [N], S.A.S. [J] & ASSOCIES

Jugement Au fond, origine Tribunal de Grande Instance à compétence commerciale de METZ, décision attaquée en date du 07 Janvier 2020, enregistrée sous le n° 15/00728

COUR D’APPEL DE METZ

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 21 SEPTEMBRE 2023

APPELANTE À TITRE PRINCIPAL ET INTIMÉE À TITRE INCIDENT :

S.A.S MANULOR représentée par soin représentant légal venant aux droits après fusion absorption de la SARL TLI Représentée par son gérant

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Armelle BETTENFELD, avocat au barreau de METZ

INTIMÉES :

SAS TP [N] INTIMÉE ÀTITRE PRINCIPAL ET APPELANTE À TITRE INCIDENT

prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège social

[Adresse 7]

[Localité 6]

Représentée par M^e Elise SEBBAN, avocat au barreau de METZ

SAS [J] & ASSOCIES Représentée par son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 4]

Non représentée

DATE DES DÉBATS : A l’audience publique du 04 Mai 2023 tenue par M^me Anne-Yvonne FLORES, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés et en a rendu compte à la cour dans son délibéré, pour l’arrêt être rendu le 21 Septembre 2023.

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : M^me Jocelyne WILD

COMPOSITION DE LA COUR:

PRÉSIDENT : M^me FLORES, Présidente de Chambre

ASSESSEURS : M^me DEVIGNOT,Conseillère

M^me DUSSAUD, Conseillère

ARRÊT : Réputé contradictoire

Rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M^me FLORES, Présidente de Chambre et par M^me Saida LACHGUER, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Pour la construction d’un centre commercial et de loisirs à [Localité 8] Veymerange, la SARL TLI a, courant 2009, con’é une mission de maîtrise d''uvre à la SARL [U] [J] (désignée par les parties sous son nouveau nom SAS [J] & associés) et le lot n°1 VRD à la SARL TP [N].

Le marché de base con’é à la SAS TP [N] s’est élevé à la somme de 1 170 281,80 euros HT, selon devis du 17 mars 2009, ramenée à la somme de 1 100 000 euros HT après rabais commercial.

Des travaux supplémentaires ont été exécutés.

Par acte d’huissier du 5 juin 2015 remis à personne présente, la SAS TP [N] a fait assigner la SARL TLI devant le tribunal de grande instance de Metz aux fins de le voir :

— condamner la SARL TLI à lui payer la somme de 183 812,58 euros avec intérêts de droit à compter du 7 octobre 2013,

— condamner la SARL TLI à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

— assortir la décision à intervenir de l’exécution provisoire en totalité sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

— condamner la SARL TLI aux entiers dépens sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile y compris tous les frais, droits et émoluments d’exécution du jugement à intervenir.

Par acte d’huissier du 20 mai 2016 remis à personne habilitée, la SARL TLI a appelé en garantie la SAS [J] & associés.

Par ordonnance du 20 septembre 2016, le juge de la mise en état a joint ces deux instances.

Par conclusions du 29 avril 2019, la SAS TP [N] a demandé au tribunal, au visa des articles 771 du code de procédure civile, 4 du code de procédure pénale, 1134 et 1382 du code civil, de :

— in limine litis, dire la demande de sursis à statuer de la SARL TLI irrecevable devant la présente juridiction et non fondée,

— déclarer sa demande recevable et bien fondée,

— débouter la SARL TLI de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles, 'ns et conclusions,

— condamner la SARL TLI à lui payer la somme de 183 812,58 euros TTC avec intérêts de droit à compter du 7 octobre 2013 ainsi que la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

— assortir la décision à intervenir de l’exécution provisoire en totalité sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

— condamner la SARL TLI à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile y compris tous les frais, droits et émoluments d’exécution du jugement à intervenir.

Par conclusions du 29 avril 2019, la SARL TLI a demandé au tribunal, au visa des articles 378 à 380-1 du code de procédure civile, 1134, 1147 et suivants du code civil, de :

In limine titis,

— surseoir à statuer dans l’attente des suites qui seront données à la plainte pénale du 25 mars 2015,

Au fond,

— débouter la SAS TP [N] de ses entières demandes,

A titre reconventionnel,

— condamner in solidum la SAS TP [N] et la SAS [J] & associés à lui rembourser la somme de 55 989,23 euros TTC au titre des sommes indûment perçues et à lui transmettre les plans de récolements, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

A titre subsidiaire,

— condamner la SAS [J] & associés à la garantir de toute condamnation en principal, intérêts, pénalités et plus généralement à quelque titre que ce soit, qui interviendrait à son encontre,

En tout état de cause,

— condamner la SAS TP [N] à lui régler la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de la présente instance et de toutes ses suites,

— condamner la SAS [J] & associés à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers frais et dépens de la procédure et de toutes ses suites.

Par conclusions du 12 janvier 2017, la SAS [J] & associés a demandé au tribunal de :

— déclarer la SARL TLI mal fondée en toutes ses demandes, 'ns et conclusions,

— débouter la SARL TLI de l’intégralité de ses demandes en ce qu’elles sont dirigées à son encontre,

— la mettre hors de cause,

— à titre reconventionnel, condamner la SARL TLI à lui payer :

— le solde de sa mission, à savoir la somme de 48 000 euros correspondant aux étapes 1-a, 1-b, 1-c, II et III détaillées dans l’avenant signé le 7 mars 2013,

— la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les frais et dépens.

Par jugement du 7 janvier 2020, le tribunal judiciaire de Metz a :

— déclaré la SARL TLI irrecevable en sa demande de sursis à statuer,

— condamné la SARL TLI à payer à la SAS TP [N] la somme réclamée de 183 812,58 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 7 octobre 2013,

— débouté la SAS TP [N] de sa demande de dommages-intérêts,

— débouté la SARL TLI de sa demande reconventionnelle et de son appel en garantie à l’encontre de la SAS [J] & associés,

— débouté la SAS [J] & associés de sa demande reconventionnelle,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— condamné la SARL TLI aux dépens de l’instance,

— condamné la SARL TLI à payer à la SAS TP [N] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour se déterminer ainsi, le tribunal a d’abord considéré que la demande de sursis à statuer de la SARL TLI était irrecevable au sens de l’article 771 du code de procédure civile, cette dernière n’ayant saisi le juge de la mise en état d’aucune exception de procédure.

Le tribunal a ensuite considéré que l’émission de deux factures avec un numéro identique ne privait pas la SAS TP [N] de sa créance de travaux, cette dernière pouvant être démontrée par tous moyens. En l’espèce, il a relevé que les travaux avaient été acceptés sans réserve par la SARL TLI et a considéré que cette dernière ne démontrait pas que la modification du chantier alléguée avait eu des conséquences notables sur le marché confié à la SAS TP [N]. Il a estimé que les preuves versées par la SARL TLI ne pouvaient être considérées comme des éléments probants en l’espèce, ayant été établis sans respect du principe du contradictoire plus de trois ans après la réception des travaux.

Le tribunal a en outre examiné si les différents avenants avaient ou non été effectivement conclus par les parties. Il a ainsi relevé que les avenants n°1, n°2 et n°3 n’étaient pas discutés et a considéré que l’avenant n°4 était justifié, notamment par des devis d’exécution. Il a toutefois considéré que les avenants n°5 et n°6 n’avaient pas été acceptés, de sorte que ne pouvaient être prises en compte que les seules sommes acceptées par la SARL TLI à ce titre. Il en a déduit que la SAS TP [N] était fondée à demander le paiement de la somme de 183 812,58 euros TTC au titre du solde des travaux, cette dernière ayant bien justifié de la communication de son décompte général définitif et de son plan de recollement. Il a en outre rejeté les demandes reconventionnelles et l’appel en garantie de la SARL TLI.

Le tribunal a enfin rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la SAS TP [N], faute pour elle de démontrer l’existence d’un préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement, ainsi que la demande de paiement formée par la SAS [J] & associés à l’encontre de la SARL TLI, faute de prouver avoir exécuté les prestations objet de l’avenant fondant sa demande.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel de Metz du 10 février 2020, la SARL TLI a interjeté appel aux fins d’annulation, subsidiairement infirmation du jugement rendu le 7 janvier 2020 par le tribunal judiciaire de Metz dans toutes ses dispositions à l’exception de celles déboutant la SAS TP [N] de sa demande de dommages-intérêts et déboutant la SAS [J] & associés de sa demande reconventionnelle.

Par ordonnance du 4 mars 2021, la cour d’appel de Metz, statuant en référé a :

— autorisé la consignation par la SARL TLI de la somme de 183 812 euros due par elle, en exécution du jugement du 7 janvier 2020 rendu par la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz, entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations, dans un délai de 15 jours à compter de la délivrance de la copie exécutoire de la présente décision,

— dit que faute de consignation dans ce délai, l’exécution provisoire retrouvera son entier effet,

— dit que la Caisse des dépôts et consignations ne sera déliée de sa mission que sur volonté commune des parties exprimées par une transaction ou sur présentation de l’arrêt de la cour d’appel statuant sur l’appel interjeté à l’encontre du jugement susvisé et de sa signification,

— condamné chaque partie à supporter la charge de ses propres dépens.

Par ordonnance sur incident du 17 février 2022, le conseiller de la mise en état a :

— rejeté la demande de la SAS TP [N] tendant à voir déclarer irrecevable les demandes suivantes : « dire et juger que la facture de situation n° 14 n° 11-3-04-25 du 30 avril 2011 est un faux et écarter des débats comme élément de preuve quant à la créance de la SAS TP [N], dire et juger que la modification des travaux acceptée par les parties a fait perdre le caractère forfaitaire du marché eu égard à l’importance des travaux non réalisés, dire et juger que la SAS TP [N] ne prouve pas qu’elle est créancière de la somme de 183 812,58 euros. »,

— condamné la SAS TP [N] aux dépens de l’incident,

— dit que l’affaire est fixée à l’audience de clôture du 7 avril 2022 et à l’audience de plaidoirie du 15 mai 2022.

Par arrêt du 23 juin 2022, la cour d’appel de Metz, statuant en déféré, a :

— confirmé l’ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 17 février 2022 en ce qu’elle a :

— rejeté la demande de la SAS TP [N] tendant à voir déclarer irrecevables les demandes suivantes :

' – dire et juger que la facture de situation n°14 n°11-3-04-25 du 30 avril 2011 est un faux et l’écarter des débats comme élément de preuve quant à la créance de la SAS TP [N],

— dire et juger que la modification des travaux acceptée par les parties a fait perdre le caractère forfaitaire du marché eu égard à l’importance des travaux non réalisés,

— dire et juger que la SAS TP [N] ne prouve pas qu’elle est créancière de la somme de 183 812,58 euros',

— condamné la SAS TP [N] aux dépens de l’incident,

— l’a infirmée pour le surplus et statuant à nouveau,

— renvoyé la procédure à la mise en état de la première chambre civile du 8 septembre 2022 à 15 heures,

— condamné la SAS TP [N] à verser à la SAS Manulor la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS TP [N] aux dépens du déféré.

Par acte d’huissier du 8 septembre 2020, remis à M. [H] [J], gérant, la déclaration d’appel de la SARL TLI ainsi que ses conclusions justificatives d’appel du 20 août 2020 et son bordereau de pièces ont été signifiées à la « SARL [J] et associés », Architectes, [Adresse 1].

La SAS [J] & associés n’a pas constitué avocat et n’a pas conclu.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 6 avril 2023.

EXPOSÉ DES PRÉTENTIONS ET DES MOYENS DES PARTIES

Par conclusions déposées le 3 mars 2023, auxquelles il sera expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SAS Manulor, venant aux droits de la SARL TLI, demande à la cour de :

— faire droit à l’appel,

— rejeter l’appel incident,

— infirmer, subsidiairement réformer, le jugement du tribunal judiciaire de Metz du 7 janvier 2020,

Vu l’absorption de la SARL TLI par elle et vu les pièces 46 à 49 en justifiant,

— lui donner acte qu’elle poursuit l’instance d’appel contre la SAS TP [N] et lui donner acte de son intervention volontaire aux droits de la SARL TLI,

Vu les articles 1134, 1147 du code civil, alors applicables aujourd’hui, 1103, 1231-1 et 1793 du code civil, ainsi que les jurisprudences de la Cour de Cassation citée notamment quant au marché à forfait,

Vu les pièces 1 à 53 et particulièrement les pièces 41 à 45 et la pièce 52,

— juger que la facture de situation n° 14 n° 11-3-04-25 datée du 30 avril 2011 est un faux et l’écarter comme élément de preuve quant à la créance de la SAS TP [N],

— juger que la modification des travaux acceptée par les parties a fait perdre le caractère forfaitaire du marché eu égard à l’importance des travaux non réalisés,

— juger que la SAS TP [N] ne prouve pas qu’elle est créancière de la somme 183 812,58 euros,

— juger que l’analyse de M. [T] [P] produite en pièce N°43 par la SAS TP [N] qui est attribuée à M. [P] n’a pas force probante en l’absence de preuve de l’identité de son signataire, de l’absence de production de la copie de la carte d’identité de M. [P] et du formulaire de l’article 202 du code de procédure civile rappelant les sanctions pénales qui s’attachent à la production d’attestation en justice,

— juger que l’analyse de M. [P] partie au litige puisque directeur des travaux de l’opération TLI de [Localité 8] pour la SAS [J] & associés est partiale la SAS [J] & associés étant partie au litige pendant devant la cour,

— débouter la SAS TP [N] de l’ensemble de ses moyens, fins, conclusions, demandes et appel incident et subsidiairement réduire les prétentions de la SAS TP [N] tant quant à ses réclamations que sa demande de dommages-intérêts chiffrée à 5 000 euros,

Statuant sur la demande reconventionnelle de la SARL TLI,

— condamner in solidum la SAS TP [N] et la SAS [J] & associés à lui payer la somme de 55 989,23 euros avec les intérêts au taux légal à compter de la première demande,

Subsidiairement,

— condamner la SAS [J] & associés à la garantir de toute condamnation en principal, intérêts, accessoires et frais qui interviendrait du chef de la SAS TP [N] à son encontre,

— condamner in solidum la SAS TP [N] et la SAS [J] & associés aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à lui payer une somme de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre liminaire, la SAS Manulor explique avoir absorbé la SARL TLI le 6 novembre 2020, de sorte qu’elle vient à ses droits dans le cadre de la présente instance. Elle précise aussi avoir exécuté la consignation ordonnée par l’ordonnance de référé du 4 mars 2021.

Dans un premier temps, la SAS Manulor soutient que la créance invoquée par la SAS TP [N] n’est pas justifiée, cette dernière fondant sa demande en paiement sur une facture constituant selon elle un faux en écriture. Elle souligne que la SAS TP [N] a émis deux factures avec un numéro identique, et que la seconde facture contient un montant plus important que la première. Elle observe ensuite que le capital social de la SAS TP [N] mentionné sur cette seconde facture est erroné, en ce qu’il ne correspond pas à son véritable capital social à la date portée sur ce document, mais à celui qu’elle aura seulement six mois après. Elle relève enfin que la SAS TP [N] mentionne dans cette facture litigieuse des prestations qu’elle aurait réalisées le 28 avril 2011 et fait valoir qu’elle ne participait plus au chantier depuis le 13 avril 2011. Elle affirme ainsi que la SAS TP [N] a établi une fausse facture à des fins dolosives, pour obtenir le paiement de sommes indues.

La SAS Manulor affirme ainsi que la SAS TP [N] ne démontre pas avoir exécuté les travaux qui lui incombaient ainsi que le quantum de sa créance. Elle relève en ce sens que les parties ne se sont pas accordées sur le quantum des travaux à effectuer et qu’aucun procès-verbal de réception des travaux n’a été établi.

Afin de déterminer le montant de la créance de la SAS TP [N], la SAS Manulor examine les différents avenants établis par la partie adverse. Elle confirme d’une part l’existence des avenants n°1, n°2 et n°3. Elle conteste d’autre part les avenants n°1bis, n°4, n°5 et n°6. Elle affirme d’abord que les documents invoqués par la SAS TP [N] au titre de l’avenant n°1bis ne mentionnent pas le terme « bis » et contiennent au contraire les mêmes termes que l’avenant n°1. Elle soutient que l’avenant n°1bis litigieux mentionne une date antérieure à celle de l’avenant n°1, ce qui est incohérent. Elle conteste ensuite la somme de 81 324 euros HT mentionnée dans l’avenant n°4, n’ayant accepté qu’une partie des devis invoqués, ce pour un montant de 70 660,33 euros. Elle affirme toutefois que les travaux convenus n’ont été exécutés que pour la seule somme de 50 246,45 euros HT. Elle conteste en outre l’existence de l’avenant n°5 et la prestation invoquée à ce titre. Elle accepte cependant de prendre en charge le montant des travaux de remblais de mur pour un montant de 2 320 euros HT. Elle affirme enfin n’avoir accepté l’avenant n°6 que pour la seule somme de 861 euros HT. Elle précise en parallèle que le marché n’a pas été exécuté en son entier, deux bâtiments sur les six prévus n’ayant pas été construits.

La SAS Manulor conteste également le jugement entrepris en ce qu’il a conclu au caractère forfaitaire du marché litigieux. Elle relève que les travaux n’ont jamais été réceptionnés, que des avenants au contrat ont été établis et que l’inexécution de certains travaux a eu des conséquences sur un quart de l’économie du marché, de sorte que le régime du forfait de l’article 1793 du code civil ne peut plus s’appliquer en l’espèce. Elle souligne à cet égard que les pièces qu’elle a établies unilatéralement en première instance sont recevables, ayant été discutées contradictoirement devant le premier juge, et probantes. Elle rappelle que les travaux complémentaires ou inexécutés ne peuvent être payés dans le cadre du marché à forfait que si le maître de l’ouvrage les a expressément ratifiés, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La SAS Manulor affirme que suite à l’inexécution partielle des travaux, la SAS TP [N] a perçu indûment la somme de 46 813,73 euros. Elle rappelle que les pièces établies unilatéralement puis versées aux débats sur ce point sont recevables, ayant été soumises à discussion contradictoire, et probantes. Elle soutient en particulier que le fait que le rapport d’expertise privée ait été réalisé plus de dix ans après l’exécution des travaux est sans emport sur le présent litige, l’expert ayant examiné les documents établis à l’époque et les travaux exécutés demeurant en l’état. Elle affirme que son rapport ne confirme pas les valorisations du DGD pour les prestations non modifiées par le marché, car il existe des différences méthodologiques et substantielles entre les estimations de son expert privé et de M. [P].

En parallèle, elle expose que le rapport de M. [P] invoqué par la SAS TP [N] n’est pas probant en l’espèce. Elle affirme d’une part que ce document ne constitue pas une attestation conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, la carte d’identité de M. [P] n’ayant pas été versée aux débats, de sorte que son identité en tant qu’auteur n’est pas établie. Elle précise d’autre part que ce document ne peut être reconnu comme témoignage objectif, émanant d’un préposé de la SAS [J] & associés, partie au présent litige. En tout état de cause, elle conteste le contenu de ce document.

Au regard de ces éléments, la SAS Manulor soutient que la SAS TP [N] a surfacturé ses prestations et ne démontre pas que ses créances sont justifiées. S’agissant du marché de base, elle note une surfacturation de 110 152 euros HT. S’agissant des avenants, elle affirme que les seules sommes de 5 759,85 et 2 352 euros sont dues au titre de l’avenant n°4, 2 320 euros HT au titre de l’avenant n°5 et 861 euros au titre de l’avenant n°6. Elle ajoute que l’opinion de la SAS [J] & associés sur ces points est sans emport sur le présent litige, n’ayant pas les plans de recollement nécessaires à l’établissement du dernier certificat de paiement des travaux le 24 septembre 2013.

Dans un second temps, la SAS Manulor soutient que la demande de dommages-intérêts formée par la SAS TP [N] pour résistance abusive n’est pas justifiée, l’intimée ne démontrant ni l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité en l’espèce. Elle rappelle en ce sens qu’ester en justice est un droit, justifié au regard des contestations en présence.

Dans un troisième temps, la SAS Manulor demande la restitution de l’indu de 55 989,23 euros trop-perçu selon elle par la SAS TP [N] au titre des travaux. Elle affirme que la SAS [J] & associés doit être condamnée in solidum avec la SAS TP [N] à ce titre, car elle n’a pas correctement exécuté sa mission de maîtrise d''uvre, ne l’ayant pas informée du bon pourcentage d’avancement du chantier, élément pourtant essentiel à la détermination du prix du marché.

A titre subsidiaire, la SAS Manulor demande à ce que la SAS [J] & associés soit condamnée à la garantir pour toutes les éventuelles condamnations prononcées à son encontre, car elle n’a pas exécuté correctement sa mission de maîtrise d''uvre. Elle lui reproche sa mauvaise organisation de la réception du chantier, son absence de mise à jour des éléments du contrat et de vérification de l’évolution du chantier, mais aussi d’avoir validé les décomptes erronés de la SAS TP [N].

Par conclusions déposées le 30 mars 2023, auxquelles il sera expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SAS TP [N] demande à la cour de :

— rejeter l’appel,

— accueillir l’appel incident,

— condamner la SAS Manulor, venant aux droits de la SARL TLI, à lui payer les sommes de :

—  183 812,58 euros au titre de sa créance de travaux,

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive sur le fondement de l’article 1382 ancien devenu 1242 du code civil,

— débouter la SAS Manulor de toutes ses demandes 'ns et conclusions,

— pour le surplus confirmer le jugement,

— condamner la SAS Manulor aux entiers dépens et à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre liminaire, la SAS TP [N] soutient que la cour n’est pas saisie des prétentions tendant à voir « juger que », celles-ci constituant des demandes nouvelles au sens de l’article 910-4 du code de procédure civile.

Dans un premier temps, la SAS TP [N] expose que conformément aux stipulations contractuelles, le présent marché revêt une nature forfaitaire. Elle souligne que les nouvelles prestations conclues en cours d’exécution se sont ajoutées au marché de base sur demande de la SARL TLI, de sorte qu’elles relèvent également de ce régime. En témoigne selon elle sa présence sur le chantier au moins jusqu’au 12 mai 2011. Elle se réfère au rapport d’expertise privée de M. [P] sur ce point.

Elle soutient que son décompte général définitif de 183 812,13 euros TTC est justifié, en ce qu’il a été établi contradictoirement et accepté après constat de l’exécution des travaux par l’ensemble des parties lors d’un entretien. Elle note que la SAS [J] & associés est, en tant que maître d''uvre, en mesure de confirmer la réalité des travaux exécutés. Elle affirme que les travaux ont été réceptionnés le 16 mars 2011 nonobstant l’absence de signature du procès-verbal de réception par la SARL TLI, son inertie étant constitutive d’un comportement déloyal. Elle explique toutefois que la signature de l’avenant du marché de maîtrise d''uvre vaut réception du chantier de la part de la SARL TLI.

Elle ajoute que sa facture du 30 avril 2011 n’est pas un faux en écriture, comme en témoigne l’absence de poursuites pénales à son encontre sur ce point. Elle affirme que cette seconde facture a été émise pour pallier l’incomplétude d’une première facture, laquelle ne pouvait pas être valablement chiffrée à défaut d’exécution intégrale des travaux à ce moment-là, de sorte qu’elle en constitue seulement une mise à jour validée par l’ensemble des parties lors d’une réunion. Elle reconnaît que cette seconde facture contient une erreur de forme, la date mentionnée de 2011 ne correspondant pas à la mise à jour effectuée en 2013, mais que ce défaut ne fait pas d’elle un faux. Elle reprend la motivation du jugement entrepris sur ce point en expliquant que l’émission de ces deux factures aux mêmes références n’est pas de nature à la priver de sa créance, celle-ci pouvant être démontrée par tous moyens, ce qui est le cas en l’espèce selon elle au regard des pièces versées au débat. Elle précise enfin que l’allégation adverse n’est qu’un moyen et non une prétention tendant à ce que cette preuve soit déclarée irrecevable.

Elle maintient que ses prestations sont justifiées et ont été vérifiées par les parties. Elle rappelle à ce titre que les avenants n°1, n°2, n°3 ne sont pas contestés et affirme que les autres avenants ont tous été acceptés par la SARL TLI et régulièrement exécutés. Elle se réfère aux conclusions de première instance de la SAS [J] & associés sur ces points.

Dans un second temps, la SAS TP [N] soutient que la demande reconventionnelle de la SAS Manulor en restitution de l’indu est mal fondée.

Elle rappelle à titre principal que selon l’arrêt rendu sur déféré par la cour d’appel de Metz, la présente cour n’est saisie d’aucune prétention tendant à la requalification du marché de base forfaitaire en marché aux métrés selon l’article 954 du code de procédure civile. Elle en conclut que le présent marché demeure forfaitaire, tel que stipulé contractuellement, de sorte que la demande formée par la SAS Manulor à ce titre doit être rejetée.

Elle souligne à titre subsidiaire le caractère irrecevable des pièces établies unilatéralement par la SAS Manulor, en ce que les évaluations étayées ont été réalisées plus de dix ans après la fin des travaux, de sorte qu’elles ne correspondent pas à l’état du chantier à la fin des travaux, et en ce qu’il n’a pas été établi de manière contradictoire. Elle ajoute que le contenu de ce rapport est erroné, notamment en ce qu’il ne prend pas en compte tous les avenants conclus par les parties. Elle soutient néanmoins que ce rapport confirme son évaluation du DGD étayée dans son décompte définitif. Elle insiste sur le fait que les métrés n’ont pas été correctement établis dans ce rapport. Elle se réfère alors à son seul rapport d’expertise privée en ce qu’il est le seul à relater la réalité des travaux effectués. Elle estime que ce rapport est recevable, la qualité d’auteur de M. [P] étant prouvée, tout comme son objectivité, n’étant pas partie au présent litige.

En parallèle, elle affirme que l’appel en garantie de la SAS Manulor à l’encontre de la SAS [J] & associés n’est pas justifié. Elle ajoute que l’objectivité de cette société ne peut être mise en doute, n’ayant pas suivi le présent raisonnement de la SAS Manulor.

Elle affirme par ailleurs avoir exécuté tous les travaux qui lui incombaient au titre des différents contrats, ce pour un montant total de 1 368 954,96 euros HT, établi par l’ensemble des parties tel que précédemment exposé. Elle relève en ce sens que la SAS Manulor reconnaît lui devoir au maximum la somme de 1 433 600,17 euros HT à ce titre. Elle en conclut qu’en déduction de ses précédents paiements, la SAS Manulor est encore tenue de lui payer la somme de 183 812,58 euros TTC.

Elle rappelle enfin que le présent marché est forfaitaire, de sorte qu’il doit être payé même si l’intégralité des prestations prévues n’a pas été exécutée compte tenu de son caractère aléatoire. Elle soutient que la SAS Manulor ne peut demander une réduction du marché alors qu’elle a déjà obtenu en première instance la réduction du prix du marché au regard des seuls avenants qu’elle a acceptés. Elle affirme avoir fourni à la SARL TLI tous les documents afférents aux travaux, lesquels ont été discutés par l’ensemble des parties.

Dans un troisième temps, elle reproche à la SAS Manulor d’obstruer sa présente demande en paiement par son inertie et son refus de reconnaître certains travaux, alors que ses créances sont justifiées. Elle considère que ce retard est abusif et demande l’indemnisation de son préjudice pour un montant de 5 000 euros sur le fondement de l’article 1382 du code civil du fait de son obtention tardive de trésorerie.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la fusion absorption de la SARL TLI par la SAS Manulor :

Il est donné acte à la SAS Manulor de ce qu’elle vient aux droits de la SARL TLI suite à fusion-absorption.

Sur la demande principale de la SAS TP [N] et la demande reconventionnelle en restitution:

—  1. concernant les travaux facturés au titre du marché initial :

— sur le caractère forfaitaire du marché et le bouleversement de l’économie du contrat :

Conformément à l’article 1134 du code civil dans sa rédaction ancienne applicable au litige, les contrats légalement formés par les parties tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, ne peuvent être révoqués que de leur consentement mutuel, et doivent être exécutés de bonne foi.

Selon l’article 1793 du code civil, lorsqu’un architecte ou un entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un bâtiment, d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l’augmentation de la main-d’oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d’augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.

Le caractère forfaitaire du marché interdit à l’entrepreneur de solliciter une augmentation de prix, sauf accord du maître de l’ouvrage ou bouleversement de l’économie du contrat.

Le caractère forfaitaire du marché interdit également au maître de l’ouvrage de demander quant à lui une réduction du prix en invoquant une moindre quantité de matériaux ou de surface mis en 'uvre, sauf hypothèse de la mauvaise foi de l’entreprise ou du bouleversement de l’économie du contrat.

Il est constant et il résulte des pièces des parties que la SARL TLI a confié les travaux du lot VRD à la SARL TP [N] pour le prix de 1 170 281,80 euros HT avant remise, et de 1 100 000 euros HT après remise, soit 1 315 600 euros TTC, selon devis accepté du 17 mars 2009 et ordre de service n° 1.

Il est à noter que le Cahier des clauses techniques particulières du lot n° 1 – VRD (CCTP) n’est pas produit par les parties, à la différence du CCAP (pièces N°1 et 39 de la SAS Manulor) et du CCTCE (pièce 40 de la SAS Manulor).

Il ressort du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), accepté par les deux parties, que le marché de travaux conclu par la SARL TLI (devenue SAS Manulor) et la SARL TP [N] est un marché à forfait, le prix étant stipulé global et forfaitaire, non révisable . En outre il ressort du devis du 17 mars 2009 accepté et à valeur contractuelle que ce devis a été réalisé suivant 4 plans énumérés en page 5 du devis (cf pièce 1 de la SAS TP [N]), et que le prix est précisément détaillé poste par poste.

Il est à noter que la SAS Manulor ne demande pas la requalification du contrat en marché aux métrés, mais invoque un bouleversement de l’économie du contrat, tant dans la partie discussion que dans le dispositif de ses conclusions.

Il incombe à la SAS Manulor de rapporter la preuve d’un bouleversement de l’économie du contrat.

Il est constant que seuls 4 bâtiments ont été construits sur les 6 prévus initialement.

Les plans visés dans le devis accepté du 17 mars 2009 qui constitue le marché initial ne sont produits par aucune des parties.

Le rapport d’intervention de M. [R] qui a été missionné à titre privé par la SAS Manulor ne peut pas être pris en compte pour établir un bouleversement de l’économie du contrat ni pour rectifier la facture, s’agissant d’estimations et calculs non corroborés par des éléments de preuve extérieurs.

De même les décomptes de travaux vérifiés par M. [M] [I], qui était l’un des représentants de la SARL TLI mentionné sur les comptes rendus de réunion de chantier (voir notamment le compte rendu n° 1, pièce 38 de l’appelante), correspondent à son avis personnel.

En revanche la comparaison du « plan masse projet ' état projeté » établi par la société [J] et associés (pièce 6 de la SAS Manulor), avec le plan topographique et parcellaire établi en 2011 par M. [D] [S], géomètre-expert, mis à jour le 2 mai 2016 (pièces 7 et 41 de la SAS Manulor), permet de constater une diminution importante, de l’ordre d’environ 20 %, des surfaces de voiries, parkings, et espaces verts qui ont été effectivement réalisés par rapport au projet initial.

Le plan topographique établi par M. [D] [S], le 2 mai 2016, donne des éléments de surface qui ont été calculés objectivement par ce géomètre-expert, tiers au litige, et qui constituent des éléments de preuve objectifs quant aux travaux réellement exécutés (pièce 41 de la SAS Manulor). La SAS TP [N] ne produit pas de plans ni pièces de nature à invalider les plans et calculs établis par M. [S], géomètre-expert. Dès lors que M. [S] a la qualification pour réaliser lesdits plans, relevés et mesures, et calculs de surface en découlant, et qu’il est neutre au litige, et qu’en outre ses plans ont été mis à jour le 2 mai 2016, bien après la fin des travaux, ses plans sont retenus comme probants par la cour. Il est toutefois observé que ces plans ne sont pris en compte par la cour que pour les éléments de surface, et non pas pour les réseaux enterrés qui n’y sont pas mentionnés.

En conséquence pour vérifier l’existence d’un bouleversement de l’économie du contrat, le « décompte des travaux réellement exécutés » établi par M. [I], produit en pièce 29, et les tableaux détaillés produits par la SAS Manulor en pièces 43 à 45, ne sont pris en compte qu’en ce qui concerne les seuls postes qui sont objectivement corroborés par les plans de M. [S], géomètre-expert, soit les postes 3.5.5., 3.5.7, 4.1.1., 4.1.6, 4.2.1., 4.2.3, 4.2.5.1., 4.2.5.5. de son décompte, et en ce qui concerne les diminutions également admises par la SAS TP [N] et la société [J] et associés.

Il s’avère que la SAS TP [N], et la société [J] et associés, ont eux-mêmes tenu compte, dans la dernière facture et dans le certificat de paiement et la situation n° 14, d’une réalisation partielle des travaux et quantités initialement prévus au marché pour certains postes ayant engendré une diminution du prix, et également d’une augmentation des quantités mises en 'uvres, voire créations de postes supplémentaires engendrant des surcoûts pour d’autres postes de travaux.

Ces variations de quantités de matériaux et travaux, et donc de prix, en plus ou en moins par rapport au marché initial, sont parfaitement visibles dans la colonne de droite « Q en + - » (soit quantités en plus ou en moins) de la situation n° 14 élaborée le 24 septembre 2014 par la SAS [J] et associés, produite en pièce 37 par la SAS TP [N].

La colonne « Q en + - » totalise ' 84 789,80 euros HT de travaux facturés en moins avant remise, par rapport au marché initial. Cependant ce calcul tient compte d’un surcoût total de + 109 137 euros HT sur certains postes de travaux (dont notamment + 73 300 euros HT au poste 4.2.5.1, et + 14 700 au poste 4.2.6.). Ainsi la SAS TP [N] et la SAS [J] et associés ont admis au total ' 193 926,80 euros de diminutions de prix sur certains postes en raison des quantités réalisées par rapport au marché initial, et revendiquent par ailleurs + 109 137 euros HT en plus par rapport au marché initial sur d’autres postes.

En outre l’examen du « décompte des travaux réellement exécutés » établi par M. [I], s’agissant des postes corroborés par le document réalisé par M. [S], géomètre-expert, comparé à la situation n° 14 réalisée par la SAS [J] et associés, permet de constater une différence entre les quantités admises par le maître d''uvre et celles effectivement réalisées sur les postes 3.5.5, 4.1.1, 4.2.1., et 4.2.3. qui représente au total – 92 915 euros HT avant remise pour ces 4 postes.

Ainsi en tenant compte d’une part des diminutions de prix admises par la SAS TP [N] et la SAS [J] et associés, et d’autre part de celles démontrées en outre par les plans de M. [S], il est établi que la modification des travaux a engendré au total une diminution des quantités représentant ' 286 841,80 euros HT avant remise (193 926,80 + 92 915 = 286 841,80 euros), par rapport au prix du marché, au titre de nombreux postes de travaux.

Cette variation en moins sur certains postes de travaux représente au total environ 24,50 % du prix du marché initial avant remise, qui s’élevait à 1 170 281,80 euros HT. La même proportion de 24,50 % est retrouvée si l’on applique le taux de remise d’environ 6,006 %.

Par ailleurs les quantités facturées en plus sur d’autre postes par la SAS TP [N], totalisant + 109 137 euros HT en plus par rapport au marché initial, correspondent à près de 10 % de celui-ci. En particulier au vu du poste 14.3.1. du devis accepté (poste 4.2.5.1 de la situation 14) l’entreprise ne pouvait facturer que 500 m2 de « dalles reconstituées en pierres naturelles », soit 25 000 euros HT, conformément au forfait, et non pas 1966 m² de pavés pour 98 300 euros HT comme indiqué dans la situation n° 14 du maître d''uvre, sauf accord du maître de l’ouvrage. En procédant à ces surfacturations la SAS TP [N] n’a pas elle-même respecté le caractère forfaitaire du marché initial. Il est à noter que la SAS Manulor admet cette surfacturation sur le poste 4.2.5.1 (cf notamment sa pièce 45), mais revendique quant à elle la sortie du marché à forfait.

Dès lors, au vu de ce qui précède, il est établi que la modification du projet en cours d’exécution a eu une forte incidence sur les quantités réalisées et facturées, et le bouleversement de l’économie du contrat est démontré. La SAS Manulor est bien fondée à demander la détermination du prix au regard des quantités réellement mises en 'uvres.

— sur l’absence de PV de réception signé par le maître de l’ouvrage et l’absence de conséquences directes sur le présent litige :

Conformément à l’article 1792-6 du code civil, la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. L’absence de procès-verbal de réception signé par la SAS TL ou la SAS Manulor n’a pas d’incidence sur la solution du présent litige qui concerne le paiement des travaux réalisés par la SARL TP [N].

— sur le caractère antidaté de la dernière facture transmise par la SAS TP [N] :

La facture n° 11-3-04-25 datée du 30 avril 2011 d’un montant de 176 556,93 euros rectifié à 183 812,58 euros émise par la SAS TP [N] et reçue par le maître d''uvre le 9 septembre 2013 a manifestement été anti-datée, puisqu’elle reprend le numéro d’une facture déjà émise par elle le 28 avril 2011, qu’en outre elle indique au bas de la première page qu’il s’agit d’une SAS au capital de 400 000 euros, alors qu’il ressort des pièces produites par l’appelante que le capital social n’était à l’époque que de 200 000 euros, et qu’enfin cette facture n’a été transmise et invoquée pour la première fois qu’au mois de septembre 2013.

Pour autant la SAS TP [N] est en droit d’obtenir le paiement du prix des travaux qu’elle a réalisés.

La comparaison de la facture n° 11-3-04-25 effectivement émise le 28 avril 2011, avec celle antidatée du 30 avril 2011 et effectivement transmise en septembre 2013, permet de constater que dans cette seconde facture (antidatée) la SAS TP [N] a :

— diminué le taux de réalisation et le prix total HT. des postes n° 7 à 11 et des postes n° 14.1, 14.4 , 14.5 et 14.7, ce qu’elle était en droit de faire dans l’intérêt de la SAS Manulor et qui a été confirmé par le maître d''uvre,

— maintenu le taux de réalisation et le prix total des postes 1 à 3,

— et augmenté le taux de réalisation et le prix total HT des autres postes.

Ainsi la dernière facture, antidatée, a été émise après une révision globale des prix facturés.

Conformément à l’article 9 du code de procédure civile la SAS TP [N] est en droit de rapporter la preuve de ce qu’elle détient une créance de 183 812,58 euros ainsi qu’elle le prétend, au titre du marché initial d’une part, et des avenants d’autre part., et que les différents postes qu’elle a facturés dans cette facture antidatée sont le cas échéant justifiés.

— sur la date d’exécution des derniers travaux :

S’agissant de la date d’exécution des travaux vérifiés dans la situation n° 14 élaborée par la SAS [J] et associés, il est observé qu’il ressort des comptes rendus de réunion n° 67 et n° 68 des 16 mars 2011 et 13 avril 2011, produits par la SAS Manulor que le représentant de la SARL TP [N], M. [N], était présent à ces réunions, et que la société TP [N] avait encore des prestations à réaliser en mars et en avril 2011 (prestations mentionnées au point 5. « observations du maître de l’ouvrage », ainsi qu’au point 1. « observations particulières »,et au point 13. « administrations/services »).

Il résulte expressément des comptes rendus de réunion n° 67 et 68 que le décompte général définitif (DGD) de la société TP [N] était « en attente », ainsi que mentionné au point 5.

En outre il ressort d’un échange de fax entre les parties en date du 13 mai 2011 relatif au devis n° 03-11-05-03, que la SARL TLI avait accepté une partie du devis le 13 mai 2011, et que la SAS TP [N] avait répondu le même jour que l’autre partie n’était plus réalisable, l’entreprise étant partie du chantier le 12 mai 2011 au matin (cf pièce 24 de la SAS Manulor). A l’époque de ce fax il n’existait pas de litige concernant la date d’exécution des derniers travaux, et en tout état de cause la SAS Manulor ne démontre pas que la date de départ du 12 mai 2011 indiquée par la SARL TP [N] avait été contestée.

Il ressort de ces éléments concordants que la SARL TP [N] a pu réaliser des travaux après l’émission de sa facture n° 11-3-04-25 du 28 avril 2011, qu’elle a quitté le chantier le 12 mai 2011, et qu’elle était encore en droit de transmettre son décompte général définitif, et la SAS Manulor ne rapporte pas la preuve inverse.

— sur le montant dû à la SAS TP [N] :

Conformément à l’ancien article 1315 du code civil, devenu article 1353 du code civil, il incombe à la SAS TP [N] de démontrer que les travaux commandés ont été réalisés.

A l’appui de sa demande en paiement d’un solde de travaux sur le marché initial la SAS TP [N] produit le certificat de paiement n° 14 et la situation n° 14 établis par le Maître d''uvre, la SAS [J] et Associés le 24 septembre 2013, qui corroborent les prix mentionnés dans la dernière facture, et indiquent que certains des travaux facturés ont été réalisés (cf pièces 1, 31 et 37 de l’intimée).

L’avenant au contrat d’architecte conclu entre la SARL TLI et l’agence d’architecture [J] et associés le 7 mars 2013 indique que celle-ci a notamment été missionnée par la SARL TLI pour établir courant 2013 les décomptes définitifs (DGD) des travaux réalisés par chaque entreprise pour le marché de travaux concernant l’ensemble commercial et de loisir sur la Zac du Buchel à [Localité 8].

La situation n° 14 et le certificat de paiement n° 14 établis le 24 septembre 2013 par le cabinet d’architecture s’inscrivent dans le cadre de cet avenant. Ils constituent des éléments de preuve objectifs en faveur de l’entreprise puisque les travaux réalisés par la SAS TP [N] ont été vérifiés le 24 septembre 2013 par la SAS [J] et Associés qui était à l’époque co-contractant de la SARL TLI, neutre à l’égard des deux parties au litige, et architecte qualifié pour établir ces décomptes.

Toutefois il a déjà été observé que le plan établi par M. [S] le 2 mai 2016 démontre que certains des postes de la situation 14 élaborée par la SAS [J] sont erronés : postes 3.5.5, 4.1.1, 4.2.1., et 4.2.3. représentant au total une différence de – 92 915 euros HT avec les prix admis par la SAS [J] et associés.

Pour les autres postes, les quantités et prix vérifiés et admis par la SAS [J] et associés dans la situation n° 14 sont à prendre en compte comme étant probants, en l’absence de preuve objective qu’ils seraient erronés. Enfin la SAS TP [N] a produit les plans de recollement (plan de voirie + réseaux et plan d’assainissement) en pièce n° 39, ce qui démontre qu’elle a exécuté cette prestation.

Au regard des prix unitaires du devis accepté en date du 17 mars 2009, et des quantités effectivement mises en 'uvre telles qu’indiquées dans la situation n° 14 du maître d''uvre, et au regard des postes du décompte de M. [I] qui sont corroborés par le plan de M. [S], le prix total des travaux prévus au marché initial et effectivement réalisés représente 1 085 492 – 92 915 euros HT avant remise, soit 992 577 euros HT avant remise.

Après déduction de la remise de 6,006 % admise dans la situation 14, soit 59 614,17 euros, le prix global des travaux du marché initial représente 992 577 ' 59 614,17 = 932 962,83 euros HT.

—  2. Concernant les avenants :

S’agissant des avenants, la SAS TP [N] indique en page 18 de ses dernières conclusions que « pour les nouveaux travaux commandés (elle) a dû procéder en mode métré pour être au plus juste », et ne revendique pas un marché à forfait.

Conformément à l’article 9 du code de procédure civile, et à l’ancien article 1315 du code civil devenu article 1353 du code civil, il incombe à la SAS TP [N] de rapporter la preuve du montant des créances qu’elle invoque, en démontrant l’existence des avenants qu’elle invoque s’ils sont contestés, et en démontrant en outre qu’elle a exécuté les travaux supplémentaires concernés.

— sur les avenants n° 1, 2 et 3 :

Il est constant que les avenants n° 1 à 3 ont été acceptés et exécutés.

Les prix des travaux correspondants, soit 107 945,31 + 21 000 + 125 564,26 (= 254 509,57 euros HT) mentionnés dans la situation n° 14 ne sont pas contestés (cf dernières conclusions de la SAS Manulor p. 14 et 15).

Si la SAS TP [N] produit en pièce n° 3 un document qu’elle intitule dans son bordereau de pièce « avenant 1 bis », l’examen de cette pièce permet de constater qu’il s’agit d’un document ayant pour titre « avenant n° 1 », édité le 2 octobre 2009, concernant des travaux supplémentaires pour 115 000 euros HT, alors que sa pièce n° 1 est également titrée « avenant n ° 1 », concerne les mêmes travaux supplémentaires, mais cette fois pour 107 945,31 euros HT, et est datée du 1er février 2010. Force est de constater que dans la situation n° 14 le cabinet d’architectes [J] et associés n’a mis en compte que le seul « avenant n° 1 » de 107 945,31 euros HT édité le 1er février 2010. De même dans sa dernière facture transmise en septembre 2013 la SAS TP [N] n’a réclamé qu’une somme de 107 945,31 euros HT au titre de l’avenant n° 1, somme non contestée. Il n’y a pas lieu de tenir compte de « l’avenant » édité le 2 octobre 2009.

— sur l’avenant n° 4 :

Il appartient à la SAS TP [N] de rapporter la preuve de ce que le maître de l’ouvrage a commandé les travaux visés dans l’avenant n° 4, et en a accepté le prix.

L’avenant n° 4 produit par la SAS TP [N] en pièce n° 11 n’est pas signé par la SARL TLI, maître de l’ouvrage. Il n’est donc pas démontré que celle-ci aurait commandé des travaux supplémentaires pour un total de 81 324 euros HT ainsi qu’indiqué dans ce document non signé.

En conséquence seuls les devis que la SAS TLI devenue SAS Manulor admet avoir acceptés ont une valeur contractuelle. Il s’agit des devis n° 3-10-09-01 de 7 632,80 euros HT (plateforme bowling), n° 3-10-08-06 de 4 277,euros HT, n° 3-10-06-03 de 14 647 euros HT, n° 03-10-06-04 de 13 195,25 euros HT, n° 3-10-02-06 de 6 000 euros HT, n° 3-10-01-12 de 4 655 euros HT, 3-10-10-24 de 10 922 euros HT, 3-10-11-07 de 14 000 euros HT (cf conclusions de la SAS Manulor p. 15 et 16).

Dans ses pièces n° 11 à 24 la SAS TP [N] ne démontre pas que d’autres devis auraient été acceptés, ni que les devis précités auraient été acceptés pour des montants supérieurs.

Il ressort de la situation n° 14 élaborée par la société [J] et associés (pièce 37 de la SAS TP [N]), que les travaux prévus au devis n° 3-10-09-01 de 7 632,80 euros HT (plateforme bowling) n’ont pas été réalisés. Dès lors le montant de 7 632,80 euros HT, qui n’est pas réclamé, n’est pas dû.

Dans la situation n° 14 la société [J] et associés indique la réalisation des travaux visés dans les devis n° 3-10-08-06, n° 3-10-06-03, n° 03-10-06-04, n° 3-10-02-06, n° 3-10-01-12, 3-10-10-24, 3-10-11-07. La SAS TP [N] démontre ainsi que ces travaux ont été réalisés.

La déduction de 4 668,72 euros sollicitée par la SAS Manulor n’est pas justifiée. En premier lieu il ressort de sa pièce n° 18 qu’elle a accepté le devis n° 3-10-06-04 « Amenée de réseaux pour barrière et panneaux de publicité » pour un montant de 13 195,25 euros HT, remise de 6 % déjà déduite. En second lieu elle ne démontre pas que le réseau n’aurait jamais été retrouvé en raison d’une mauvaise exécution ou absence d’exécution par la SAS TP [N]. Enfin l’installation d’une barrière solaire, facturée par la SARL Satel, ne relevait pas des prestations à réaliser par la SAS TP [N].

S’agissant du devis n° 3-10-02-06 « réalisation de « bateaux » accès Kinépolis », la SAS Manulor admet en pages 15 et 28 de ses dernières conclusions qu’il a été accepté pour un montant de 6 000 euros HT, et que les travaux ont été réalisés (voir notamment en page 15 la phrase «  En effet seuls certains devis ont été acceptés : (') Devis 3-10-02-06 BATEAUX ACCES Kinepolis pour un montant de 6 000 euros HT sans remise de marché, travaux réalisés », et en page 28 : « ce devis a été établi pour un montant de 6 000 € HT »). Dès lors qu’elle a accepté ce devis pour 6 000 euros HT elle a admis à l’époque la nécessité des travaux supplémentaires qui y étaient prévus. Elle est mal fondée à prétendre désormais qu’une partie travaux des travaux concernés serait en doublon avec les postes de pavés et bordures du marché de base. La somme de 6 000 euros HT est due en intégralité, étant observé que le maître d''uvre a indiqué dans la situation n° 14 que les travaux ont été réalisés.

Le devis du 17 novembre 2010 n° 3-10-11-07 « réalisation d’extension de réseaux pour futurs bâtiments » a été accepté par la SARL TLI le 2 octobre 2010 pour 14 000 euros HT (cf pièce 22 de la SAS Manulor).

Le fait que ce devis concernait des travaux destinés au « futur » bâtiment n° 9 qui n’a jamais été construit ne signifie pas que les travaux d’extension des réseaux n’ont pas été non plus réalisés. La société [J] et associés indique que ces travaux ont été réalisés à 100 % dans la situation n° 14, et la SAS Manulor ne rapporte pas la preuve inverse.

Au regard de ce qui précède une somme totale de 67 696,00 euros HT est due par la SAS Manulor, au titre des travaux exécutés suite aux devis acceptés n° 3-10-08-06 pour 4 277,euros HT, n° 3-10-06-03 pour 14 647 euros HT, n° 03-10-06-04 pour 13 195,25 euros HT (arrondi à 13 195 euros HT dans la situation 14) , devis n° 3-10-02-06 pour 6 000 euros HT, n° 3-10-01-12 pour 4 655 euros HT, n° 3-10-10-24 pour 10 922 euros HT, et n° 3-10-11-07 pour 14 000 euros HT.

— sur l’avenant n° 5 :

Le document intitulé « avenant n° 5 », et les devis n° 3-10-06-07 et 3-10-09-25 de la SAS TP [N] n’ont pas été signés par la SARL TLI, maître de l’ouvrage. Il n’est pas démontré que celle-ci a commandé les travaux concernés ni accepté le prix de ces devis.

En page 29 de ses dernières conclusions la SAS Manulor admet n’avoir accepté qu’une somme de 2 900 euros HT pour l’avenant n° 5. Cette somme correspond au devis n° 3-10-09-25 « remblai derrière le mur de soutènement en L le long du transfo ». Il est démontré par la situation n° 14 réalisée par la société [J] et associés que lesdits travaux ont été exécutés à 100 %, et l’appelante ne rapporte pas la preuve inverse. Dès lors la SAS Manulor doit payer la somme de 2 900 euros HT.

— sur l’avenant n° 6 :

La SAS TP [N] produit en pièce n° 28 le devis n° 3-11-05-03 « tourne à gauche » du 3 mai 2011 indiquant que les travaux visés par ce devis n’ont été acceptés que partiellement, pour un montant de 861 euros HT. Elle ne démontre pas que des travaux ont été commandés au-delà de ce montant de 861 euros HT. La situation n° 14 indique que ces travaux ont été réalisés, ce qui n’est pas contesté. En conséquence seuls les travaux effectivement commandés et réalisés, pour 861 euros HT, sont dus par la SAS Manulor.

—  3. concernant le solde :

Au vu de tout ce qui précède les montants suivants devaient être payés par la SAS Manulor :

+ 932 962,83 euros HT au titre du marché initial,

+ 254 509,57 euros HT au titre des avenants n° 1 à 3,

+ 67 696,00 euros HT au titre de l’avenant n° 4,

+ 2 900 euros HT au titre de l’avenant n° 5,

+ 861 euros HT au titre de l’avenant n° 6,

Sous total : 1 258 929,40 HT.

A ce montant s’ajoute la retenue de garantie qui représente 6066,60 euros HT selon la situation n° 14 et selon la SAS TP [N] (conclusions p. 16), ce qui n’est pas contesté par la SAS Manulor.

Total : 1 264 996 HT.

En page 16 de ses dernières conclusions la SAS TP [N] indique que la SARL TLI a payé une somme totale de 1 186 305,37 euros. La SAS Manulor ne prétend pas, et ne démontre pas, avoir payé une somme supérieure (cf pièces 28 et 52 de la SAS Manulor).

Le solde impayé représente 78 690,63 euros HT, soit 94 113,99 euros TTC. Il y a lieu de condamner la SAS Manulor à payer cette somme, et de rejeter le surplus de la demande de la SAS TP [N]. Il est à noter que celle-ci ne réclame pas les intérêts au taux légal sur sa créance.

Le jugement est infirmé en ce qui concerne le montant de la condamnation de la SAS Manulor.

Le jugement est confirmé en ce qu’il rejette la demande reconventionnelle de la SAS Manulor en restitution d’un trop perçu.

Sur la demande en garantie formée contre la « SAS [J] et associés » :

La condamnation ci-dessus correspond à une somme contractuellement due par la SAS Manulor (venant aux droits et obligations de la SARL TLI) à la SAS TP [N].

Quand bien même la SARL [U] [J], devenue SAS [J] et associés, aurait mal exécuté la mission qui lui a été confiée, cet éventuel manquement est sans aucun lien de causalité avec la dette contractuelle de la SAS Manulor envers la SARL TP [N], qui résulte des contrats conclus par celles-ci et des prestations effectivement exécutées.

La demande de condamnation à garantie n’est pas fondée et le jugement est confirmé à cet égard.

Sur la demande en dommages-intérêts pour résistance abusive :

La demande en dommages-intérêts pour résistance abusive n’est pas justifiée, et le jugement doit être confirmé à cet égard.

Sur les dépens et l’indemnité prévue par l’article 700 du code de procédure civile :

Les dispositions du jugement statuant sur les dépens et indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance sont infirmées.

Les dépens de première instance et d’appel sont partagés entre la SAS TP [N] et la SAS Manulor, qui succombent chacune partiellement en leurs prétentions, et les demandes au titre des indemnités prévues par l’article 700 du code de procédure civile sont rejetées.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Infirme le jugement en ce qu’il a :

— condamné la SARL TLI à payer à la SAS TP [N] la somme réclamée de 183 812,58 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 7 octobre 2013,

— condamné la SARL TLI aux dépens de l’instance,

— condamné la SARL TLI à payer à la SAS TP [N] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées :

Condamne la SAS Manulor, venant aux droits de la SARL TLI, à payer à la SAS TP [N] la somme de 94 113,99 euros TTC ;

Condamne la SAS Manulor, venant aux droits de la SARL TLI, à supporter la moitié des dépens de première instance et la SAS TP [N] à supporter l’autre moitié des dépens ;

Rejette les demandes d’indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Confirme le jugement en ses autres dispositions dont appel ;

Y ajoutant,

Donne acte à la SAS Manulor de ce qu’elle vient aux droits de la SARL TLI ;

Condamne la SAS Manulor, venant aux droits de la SARL TL,I à supporter la moitié des dépens de la procédure d’appel et la SAS TP [N] à supporter l’autre moitié des dépens ;

Rejette les demandes d’indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière La présidente de chambre