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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 03 SEPTEMBRE 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/08715 – N° Portalis DBVK-V-B7A-M6FD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 OCTOBRE 2016

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2015/04271

APPELANTE :

SA ELECTRICITE DE FRANCE

[…]

[…]

Représentée par la SCP DELSOL, GUIZARD, AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e Damien BERGEROT, avocat au barreau de PARIS (cabinet ARAMIS), avocat plaidant

INTIMEES :

SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean Marc NGUYEN-PHUNG de la SELARL SELARL PHUNG 3P, avocat au barreau de MONTPELLIER

SA ENEDIS (anciennement ERDF),prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au siège social sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérémy BALZARINI de la SCP BALZARINI, SAGNES, SERRE, LEFEBVRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par M^e Julien CARMINATI, avocat au barreau de MONTPELLIER

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 21 Mai 2019

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 JUIN 2019, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre

Madame Anne-Claire BOURDON, conseiller

Madame Marianne ROCHETTE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Hélène ALBESA

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, greffier.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES

PARTIES :

La SAS Distribution Casino France exploite un hypermarché situé à […], qui a été raccordé au réseau public de distribution d’électricité le 28 février 1998 ; le 1^er mars 1998, elle a souscrit auprès de la SA Électricité de France un contrat de fourniture d’électricité, qui a été modifié par plusieurs avenants, le dernier en date du 24 mars 2014, l’option tarifaire choisie correspondant à l’option A8 Base, qui comporte huit périodes tarifaires déterminées selon la saison (hiver/demi-saison/été/juillet-août) et l’heure de la journée (heures pleines/heure creuse/heures de pointe) avec, pour chaque période tarifaire, un prix unitaire de fourniture d’énergie différent ; ce contrat été résilié le 30 novembre 2015 par la société Distribution casino France au profit d’une offre de marché de fourniture d’électricité souscrite auprès de la société EDF pour la période du 1^er décembre 2015 au 31 décembre 2017.

En exécution de ces contrats successifs, la société EDF n’assure que la fourniture de l’électricité, tandis que la distribution d’électricité, jusqu’au point de raccordement matérialisé par un tableau électrique haute tension (HTA), est assurée par la SA Electricité Réseau Distribution France (ERDF), aujourd’hui dénommée ENEDIS, laquelle exécute une mission de service public distincte des activités de la société EDF depuis l’entrée en vigueur de la loi du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2006.

Le 24 juillet 2005, il a été procédé à l’installation de nouvelles cellules sur le transformateur HTA ; quelques années plus tard, en janvier 2013, à l’occasion de l’intervention de la société ENEDIS à la demande de la société Distribution Casino France, qui avait sollicité une augmentation de la

puissance souscrite, le technicien mandaté par le gestionnaire du réseau a constaté l’existence d’une anomalie, tenant à l’enregistrement des consommations en heures pleines et heures creuses ; la société ENEDIS a été à nouveau sollicitée par la société Distribution Casino France en vue d’une mise hors tension d’une partie de son installation pour son entretien ou l’exécution de travaux ; à cette occasion, il a été procédé à une vérification des protections et à une modification du couplage des transformateurs de courant ; le technicien mandaté par la société ENEDIS a alors constaté, le 18 avril 2013, un dysfonctionnement du dispositif de comptage consistant en une double erreur de câblage au niveau des transformateurs de courant.

Après avoir informé la société EDF des dysfonctionnements constatés et transmis à celle-ci une estimation des consommations à redresser sur la période du 1^er mai 2008 au 18 avril 2013, la société ENEDIS a, par courrier du 2 octobre 2013, proposé à la société Distribution Casino France d’évaluer la consommation d’électricité à rectifier sur cette période à 7 547 634 kWh en appliquant un abattement forfaitaire de 10 %.

Après l’échec des discussions engagées avec la société Distribution Casino France, la société EDF a édité, le 27 mars 2014, une facture d’un montant total TTC de 483 849,02 euros comprenant le montant des consommations et abonnements de février 2014, chiffré à 33 957,94 euros TTC, et le montant de la régularisation 2008/2014, chiffré à 449 891,09 euros TTC.

La société distribution casino France a réglé la somme de 33 957,94 euros, mais s’est refusé de payer le montant dû au titre de la régularisation.

Par exploit du 4 mars 2015, la société EDF a fait assigner la société Distribution Casino France devant le tribunal de commerce de Montpellier en vue d’obtenir le paiement de la somme de 449 691,09 euros, outre les intérêts courus au taux de 0,12 % à compter du 12 avril 2014 et de la somme de 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire relative aux frais de recouvrement ; la société ERDF aujourd’hui dénommée ENEDIS est intervenue volontairement à l’instance.

Le tribunal, par jugement du 19 octobre 2016 a notamment :

— dit que l’action engagée par la société EDF relative au redressement des consommations dû à l’erreur de câblage des transformateurs de courant est prescrite,

— débouté la société EDF de sa demande de redressement des consommations dû à la répartition des heures creuses/heures pleines,

— débouté la société EDF et la société ENEDIS de toutes leurs autres demandes,

— condamné la société EDF à payer à la société Distribution Casino France la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société EDF a régulièrement relevé appel, le 14 décembre 2016, de ce jugement, qui lui avait été signifié le 24 novembre 2016.

En l’état de ses dernières conclusions déposées le 24 janvier 2017 via le RPVA, elle demande à la cour, au visa de l’article 122 du code de procédure civile et des articles 2224, 1134 et 1147 (anciens) du code civil de :

I. Infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau :

A titre principal :

— dire les demandes d’EDF recevables pour le tout car non prescrites,

— en conséquence, condamner Distribution Casino France à payer à EDF la somme de 449 891,09 euros TTC outre les intérêts courus au taux annuel de 0,12 % à compter du 12 avril 2014 et la somme de 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire relative aux frais de recouvrement,

A titre subsidiaire :

— dire les demandes d’EDF recevables car non prescrites pour la période courant du 4 mars 2010 inclus au 18 avril 2013,

— en conséquence, condamner Distribution Casino France à payer à EDF la somme de 290 175,89 euros TTC outre les intérêts courus au taux annuel de 0,12 % à compter du 12 avril 2014 et la somme de 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire relative aux frais de recouvrement,

II. Y ajouter :

— débouter Distribution Casino France de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

— condamner Distribution Casino France à payer à EDF la somme de 31 000 euros au titre des frais irrépétibles liés aux procédures de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de son appel, elle fait valoir pour l’essentiel que :

— la prescription applicable est la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, à laquelle renvoie l’article 20 du cahier des charges des concessions pour le service public du développement du réseau de distribution d’électricité et de la fourniture d’énergie électrique aux tarifs réglementés, et non la prescription biennale de l’article L. 218-2 du code de la consommation applicable à l’action des professionnels pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs,

— le dysfonctionnement lié à l’erreur de câblage des transformateurs de courant (TC) ne pouvait être décelé que le 18 avril 2013 à l’occasion de l’intervention ayant conduit à une coupure générale de l’alimentation et non lors de la réalisation d’un simple essai de protection, le 24 juillet 2005, après que le prestataire privé de la société distribution Casino France soit intervenu sur le tableau électrique HTA, propriété de celle-ci,

— le dysfonctionnement du compteur lié à la répartition heures pleines/heures creuses n’a été découvert que le 21 janvier 2013 et il est avéré par les données de facturation émises entre le 1^er mars 2011 et le 11 janvier 2013 que le tarif appliqué était en quasi-totalité en heures creuses et couvre la période du 1^er mars 2011 au 31 décembre 2012,

— en considérant qu’au cours de la période du 24 juillet 2005 au 4 mars 2010, date à retenir pour la prescription, le second dysfonctionnement pouvait être décelé au moyen de contrôles, le premier juge a méconnu le principe d’exigibilité de la créance puisque c’est au fur et à mesure des fournitures d’électricité à l’hypermarché et des dates d’échéance des factures correspondantes (15 jours après leur émission) que son droit d’agir est né et que la prescription a commencé à courir,

— pour le calcul des consommations réelles de l’hypermarché, la société ENEDIS a, par référence au guide d’utilisation Pétra applicable aux PNT (pertes non techniques), combiné la méthode dite « par historiques réels de consommation » et la méthode « par index réels »,

— le calcul s’est effectué à partir de la consommation réelle de l’hypermarché postérieurement au rétablissement des instruments de comptage, c’est-à-dire depuis le 18 avril 2013, puis en projetant ces données réelles sur la période de dysfonctionnement limitée à la période du 1^er mai 2008 au 18 avril 2013, et en appliquant un abattement forfaitaire de 10 % sur le volume de consommation pour

tenir compte de l’incertitude relative à l’estimation,

— un calcul théorique de l’impact du dysfonctionnement dit « par index réels » a ensuite été effectué en prenant pour base, afin d’estimer la consommation non comptabilisée à facturer, un coefficient de lecture de 1, coefficient de lecture qui a été expliqué à la société Distribution Casino France lors d’une conférence téléphonique organisée le 5 novembre 2013, qui a été confirmée dans un compte rendu écrit,

— au jour de la rectification, il existait ainsi un historique fiable pour la période d’avril 2013 à septembre 2013, qu’il était de l’intérêt de la société Distribution Casino France de voir appliquer, alors que l’historique antérieur correspondant à l’année 2004 faisait ressortir une consommation annuelle de 4 511 737 kW, bien supérieure à celle de la période retenue,

— le recours au guide d’utilisation Pétra, préalablement autorisé par la commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), est donc pertinent, contrairement à ce que soutient la société distribution casino France, pour le calcul du redressement, la consommation de l’hypermarché, non comptabilisée entre le 1^er mai 2008 et le 18 avril 2013, s’établissant alors à 7 547 634 kWh,

— si la cour devait déclarer sa demande recevable pour la seule période du 4 mars 2010 au 18 avril 2013, le montant du redressement devrait alors être réduit de 449 891,09 euros à 290 175,89 euros.

La société Distribution Casino France, dont les dernières conclusions ont été déposées le 15 avril 2019 par le RPVA, sollicite de voir :

Vu les dispositions de l’article 2224 du code civil,

— dire et juger irrecevable l’action comme étant incontestablement prescrite,

En tout état de cause,

Vu les dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil, l’article L. 322-28 du code de l’énergie et les conditions générales d’EDF,

— constater que les obligations mises à la charge tant d’EDF que d’ENEDIS n’ont pas été respectées,

Vu les dispositions de l’article 1315 du code civil et l’article 9 du code de procédure civile,

— constater que l’appelante ne rapporte la preuve ni de l’existence des dysfonctionnements, ni de la réalité de sa créance, ni encore de son quantum,

— en conséquence, la débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires,

Subsidiairement et dans la seule hypothèse extraordinaire où la cour devait entrer en voie de condamnation,

Vu les conditions générales d’EDF,

— condamner solidairement les deux sociétés au paiement de dommages et intérêts dont le montant sera égal à celui des éventuelles condamnations prononcées,

— condamner les deux sociétés sous la même solidarité à payer la somme de 8000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient principalement que :

— ni ENEDIS, ni EDF n’apportent la preuve que les dysfonctionnements ont débuté après la réparation du tableau HTA, le 24 juillet 2005, alors que les techniciens du gestionnaire du réseau sont intervenus immédiatement, ainsi qu’en atteste un courrier lui ayant été adressé le 3 août 2005, afin de procéder à la remise en service du compteur et à la mise sous tension et n’ont pas, à cette occasion, constaté lesdits dysfonctionnements,

— en vertu des dispositions de l’article L. 322-8 du code de l’énergie et des clauses du contrat la liant à EDF, la société ENEDIS est responsable de l’exploitation des réseaux, de leur entretien et de leur maintenance et se doit d’effectuer régulièrement des contrôles de conformité des points de livraison et de leur consommation, comme il résulte de la note ERDF/PRO/CS-02 E relative au traitement des fraudes et des dysfonctionnements de comptage,

— le point de départ du délai de prescription doit dès lors être fixé au 24 juillet 2005, date à laquelle les techniciens d’ ERDF, présents le jour du changement de tableau, auraient dû connaître les dysfonctionnements à l’origine des erreurs de facturation, sachant qu’antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, le point de départ du délai de prescription était fixé à la date d’exigibilité de l’obligation qui lui a donné naissance, délai qui court désormais du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer,

— ENEDIS et EDF auraient dû, avant même la fin de l’année 2005, relever des incohérences sur les relevés de consommation et il appartenait au gestionnaire du réseau de distribution de procéder à un contrôle métrologique du dispositif de comptage,

— l’hypermarché va ainsi enregistrer, dès le mois de mai 2005, une consommation nulle ainsi qu’au mois d’août 2005, soit juste après l’intervention du 24 juillet 2005, alors qu’au mois d’août 2004, la consommation avait été de 441 530 kWh,

— les dysfonctionnements apparus depuis le 24 juillet 2005 s’agissant de l’erreur de câblage et le 1^er mars 2011 s’agissant du comptage des heures pleines/heures creuses ont été détectés très tardivement, alors qu’il appartenait à EDF puis à ERDF à partir de 2007 d’effectuer un contrôle régulier du dispositif de comptage, ce qui engage la responsabilité contractuelle des deux sociétés,

— en effet, la détection tardive des dysfonctionnements, à l’origine d’une régularisation de plus de 400 000 euros, lui cause un préjudice de nature à justifier une condamnation in solidum d’EDF et de ERDF, alors que son résultat net comptable a été déficitaire de 2014 à 2016 et qu’elle ne distribue plus de dividendes depuis l’année 2012,

— le chiffre de 7 747 134 kWh ne correspond qu’à une évaluation établie de manière unilatérale, sans que soit rapportée la preuve ni de la date de début du dysfonctionnement, ni du dysfonctionnement lui-même, et EDF se contente d’estimations empiriques en appliquant une méthode de calcul « basée sur les consommations réelles » à partir d’un historique contestable,

— le guide d’utilisation Pétra, qui n’est qu’un simple logiciel, ne saurait être utilisé pour la rectification d’une facturation, alors que le recours à une méthode de calcul arbitraire a été dénoncé par une recommandation n° 2014-01 de la commission des clauses abusives relative au contrat proposé par les fournisseurs de gaz et d’électricité,

— le montant du redressement a été, en toute hypothèse, calculé en méconnaissance des dispositions de l’article 5 des conditions générales d’EDF et de la note ERDF/PRO/CS-02 E précisant la méthodologie applicable, sur la base d’un historique de consommation couvrant la période de mai 2013 à septembre 2013 ne pouvant être considéré comme un historique exploitable.

La société ENEDIS, qui fait sienne l’argumentation développée par la société EDF, demande à la cour, en l’état de conclusions déposées le 12 mai 2017 par le RPVA, de dire et juger fondée la facture

de redressement établie par cette dernière en date du 27 mars 2014 et portant sur un montant de redressement égal à la somme de 449 891,09 euros TTC ; elle sollicite également la condamnation de la société distribution Casino France à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 21 mai 2019.

MOTIFS de la DECISION :

1-la recevabilité de l’action en paiement :

L’article 20 du cahier des charges de concession pour le service public du développement et de l’exploitation du réseau de distribution d’électricité et de la fourniture d’énergie électrique aux tarifs réglementés, ayant valeur réglementaire, dispose que lorsqu’une erreur sera constatée dans l’enregistrement des consommations, une rectification sera effectuée par le concessionnaire dans la limite autorisée par les textes applicables en matière de prescription ; ce cahier des charges, dans sa version éditée le 1^er juillet 2007, fait référence à la prescription quinquennale de l’article 2277 (ancien) du code civil, mais les parties ne discutent pas l’application en la cause de l’article 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Dans le cas présent, la société EDF a édité, le 27 mars 2014, une facture de régularisation en vue du paiement d’une somme de 449 891,09 euros TTC, d’une part, pour des consommations non enregistrées au cours de la période du 1^er mai 2008 au 18 avril 2013 en raison d’une erreur de câblage des transformateurs de courant (TC) et, d’autre part, pour des consommations enregistrées en heures creuses et non en heures pleines au cours de la période du 1^er mars 2011 au 31 décembre 2012.

Le dysfonctionnement lié à l’erreur de câblage des transformateurs de courant n’a été décelé par le technicien de la société ERDF qu’à la date du 18 avril 2013 lorsque celui-ci, après avoir détecté, le 11 janvier 2013, lors d’une intervention à la demande de la société distribution Casino France visant à la modification de la puissance souscrite, un problème relatif à l’enregistrement des heures pleines en heures creuses et, lors d’un contrôle plus approfondi de l’enregistrement des consommations, effectué le 25 janvier 2013, constaté un réactif négatif, laissant ainsi supposer l’existence d’un second dysfonctionnement, a procédé à une coupure de l’alimentation de l’installation en vue de la modification du couplage des transformateurs de courant ; il a alors constaté une double erreur de câblage au niveau de ces transformateurs à l’origine d’une sous-estimation des consommations électriques, qu’il a relatée dans un relevé établi contradictoirement avec un représentant de la société distribution Casino France (panneau de comptage et court-circuiteur déplombé – S1 et S2 inversés sur les TC – les V et les I n’étaient pas en phase II mauvais enregistrement des consos et des puissances) ; cette erreur de câblage ne peut provenir que des travaux exécutés en juillet 2005 par le propre électricien de la société Casino distribution France, qui a alors procédé au remplacement des transformateurs de puissance et des transformateurs de courant dans le tableau électrique (HTA).

Contrairement à ce qui est soutenu, l’erreur de câblage ne pouvait être détectée le 24 juillet 2005 lorsque la société EDF, alors gestionnaire du réseau, est intervenue, à la suite de travaux effectués par le prestataire de la société distribution Casino France en vue de procéder à un essai de protection dans le seul but de vérifier, sans coupure de l’alimentation, la conformité du tableau électrique à la norme NF C13-100 ; il n’est pas davantage établi en quoi l’erreur de câblage aurait pu être décelée lorsque la société ENEDIS, anciennement ERDF, a procédé, le 21 juillet 2011, à un changement de compteur, sans contrôle du câblage des transformateurs de courant ; l’article 17 du cahier des charges de concession rappelle d’ailleurs que les postes de livraison et de transformation des usagers alimentés en haute tension restent la propriété de ces derniers et si l’article IV des conditions générales d’EDF mentionne que celle-ci est autorisée à pénétrer dans le poste de livraison du client à toute époque (…), la vérification, qu’elle peut alors effectuer, est limitée aux perturbations causées au réseau de distribution par les installations du client.

Certes, ERDF, aujourd’hui ENEDIS, en tant que gestionnaire du réseau de distribution, est notamment chargé, en application de l’article L. 322-8 du code de l’énergie, d’exercer les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau, en particulier la fourniture, la pose, le contrôle métrologique, l’entretien et le renouvellement des dispositifs de comptage et d’assurer la gestion des données et toutes missions afférentes à l’ensemble de ces activités ; la note ERDF/PRO/CS-02 E relative au traitement des fraudes et des dysfonctionnements de comptage, prévoit ainsi qu’il entre dans la mission d’ERDF d’effectuer régulièrement des contrôles de conformité des points de livraison et de leurs consommations, sachant que les appareils de mesure et de contrôle mis en 'uvre pour la tarification et la facturation de l’énergie électrique, qui sont fournis et posées par le concessionnaire, font partie du domaine concédé (sic).

Pour autant, les relevés des consommations enregistrées, notamment à partir de juillet 2005, n’ont pas mis en évidence des anomalies, qui auraient nécessité de la part du gestionnaire du réseau un contrôle de l’installation ; le fait que la consommation du mois d’août 2005 a été nulle n’est pas en soi révélateur d’un dysfonctionnement récurrent des dispositifs de comptage, alors que la consommation d’électricité enregistrée en 2005 (3 490 250 kWh) est globalement identique à la consommation enregistrée en 2013 (3 283 853 kWh) ou en 2014 (3 432 694 kWh) après rectification de l’erreur de comptage, que des consommations nulles ont également été enregistrées en mai et juin 2005, soit antérieurement à l’installation de nouvelles cellules sur le tableau électrique HTA réalisée le 24 juillet 2005, et qu’au demeurant, l’enregistrement de consommation nulles est resté circonscrit à trois mois sur la période de janvier 2001 à avril 2015.

S’agissant du défaut d’enregistrement des consommations liées à l’erreur de câblage des transformateurs de courant, le délai de prescription de l’action de la société EDF n’a donc pu commencer à courir qu’à compter du 18 avril 2013, date à laquelle celle-ci a eu connaissance du dysfonctionnement de comptage lui ouvrant droit à la régularisation des consommations ; l’action en paiement engagée par la société EDF par assignation délivrée le 4 mars 2015 ne se trouve pas dès lors atteinte par la prescription, du moins en ce qui concerne les consommations d’électricité correspondant à la période de facturation du 4 mars 2010 au 18 avril 2013, puisque le contrat de fourniture liant la société EDF à la société distribution Casino France est un contrat à exécution successive prévoyant une livraison continue d’électricité, dont les consommations étaient facturées mensuellement avec une date d’exigibilité des factures 15 jours après leur émission.

Le dysfonctionnement lié à l’enregistrement en heures creuses des consommations en heures pleines a certes été mis en évidence le 11 janvier 2013, lorsque le technicien de la société ERDF, intervenu à la demande de la société distribution Casino France, a effectué une modification de la puissance souscrite, le rapport d’intervention établi le 25 janvier 2013 évoquant alors la suspicion d’une perte non technique (PNT) (jusqu’à l’Inter modif. PS du 11/01/2013, le compteur enregistrait uniquement en HC. La plage journalière programmée dans le compteur était : 02h à 02h = HC. De plus, pas de réactif+ enregistrés mais énormément de réactif- et les PS max enregistrées sont de l’ordre de 350 à 400 kW alors que le client avait 860 de souscrit …) ; la société EDF ne pouvait ignorer l’erreur de comptage, puisqu’elle indique même que la quasi-totalité des consommations du client a été enregistrée en heures creuses, c’est-à-dire à un prix moins élevé que celui des heures pleines ou des heures de pointe (sic), ce dont il résulte que le point de départ de la prescription quinquennale doit être fixé à la date à laquelle les factures de consommation d’électricité sont devenues exigibles ; toutefois, la société EDF, qui situe le dysfonctionnement lié à la répartition heures pleines/heures creuses au 1^er mars 2011, ne réclame une régularisation des consommations que pour la période

comprise entre cette date du 1^er mars 2011 et celle du 31 décembre 2012, sachant que l’erreur de comptage a été rectifiée le 11 janvier 2013 ; l’action engagée le 4 mars 2015 pour le recouvrement de consommations exigibles moins de cinq ans avant l’introduction de l’instance, n’est donc pas prescrite, peu important que l’origine du dysfonctionnement n’ait pu être déterminée.

2-le bien-fondé de l’action en paiement :

Aux termes de l’article 1315 (ancien) du code civil, applicable en la cause,

« celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ».

En l’occurrence, pour déterminer la consommation réelle de la société distribution Casino France au cours de la période à régulariser, la société EDF, qui se réfère notamment au guide d’utilisation Pétra, qui est un traitement automatisé ayant pour finalité de décrire le mode opératoire de traitement des PNT, expose que sa méthode de calcul a consisté à relever la consommation réelle de l’hypermarché postérieurement au rétablissement des instruments de comptage, c’est-à-dire depuis le 18 avril 2013, par application de la méthode par « historique réel de consommation », à projeter les données ainsi obtenues sur la période à régulariser courant du 1^er mai 2008 au 18 avril 2013, à effectuer un abattement forfaitaire de 10 % sur le volume de consommation exprimée en kWh au titre de l’incertitude relative à l’estimation et, enfin, à comparer la consommation de référence avec la consommation effectivement facturée ; la facture de régularisation, qu’elle a ainsi éditée le 27 mars 2014, l’a été sur la base d’une consommation à rectifier évaluée à 7 547 834 kWh et d’une comptabilisation de 3 419 851 kWh au tarif des heures pleines.

Les méthodes utilisées pour la rectification des consommations en cas d’erreur dans l’enregistrement, correspondant à la prescription de l’article 20 du cahier des charges de concession, sont décrites dans la note ERDF/PRO/CS-02 E relative au traitement des fraudes et des dysfonctionnements de comptage ; il y est notamment indiqué qu’en présence d’un historique de consommation exploitable (pas de fraude constatée, mise en service ou modification de puissance ou de formule tarifaire datant de plus de 320 jours, accès normal au compteur pour ERDF lors des relevés cycliques), l’évaluation des consommations et leur répartition dans les postes horaires se font par comparaison avec une période similaire de consommation (été/hiver), encadré par deux relevés cycliques réels sur le même point de livraison et qu’ERDF utilise les données les plus récentes, correspondant le plus souvent à la dernière année, les données datant de plus de cinq ans n’étant pas utilisées pour l’évaluation des consommations ; au contraire, lorsque l’historique de consommations n’est pas jugé exploitable, l’évaluation des consommations se fait alors par analogie avec la consommation moyenne des points de livraison présentant des caractéristiques comparables (mêmes puissances et option tarifaire d’acheminement, même typologie – résidentiels, professionnels – et même région géographique).

Or, il est versé aux débats un courrier que la société ERDF a adressé le 2 octobre 2013 à la société distribution Casino France comportant un calcul de la consommation à redresser, effectué à partir d’un historique de consommations réelles, calcul qui consiste à appliquer aux consommations enregistrées au cours de la période du 1^er mai 2008 au 18 avril 2013 un coefficient multiplicateur de lecture égal à 1 et à procéder à un abattement forfaitaire de 10 % sur le résultat obtenu, afin de déterminer la consommation journalière d’électricité à rectifier en fonction des divers horaires (pointes, heures pleines hiver, heures pleines demi-saison, heures creuses hiver, heures creuses demi-saison, heures pleine été, heures creuses été, juillet/août), puis la consommation globale à facturer selon ces diverses périodes, totalisant 7 547 634 kWh ; dans un courrier postérieur en date du 19 décembre 2013, la société ERDF a indiqué que le calcul, reproduit dans un précédent courrier du 18 septembre 2013, lequel n’est pas produit aux débats, est basé sur des consommations réelles enregistrées depuis le 18 avril 2013 et vérifiées mensuellement, et sur un calcul théorique de l’impact du dysfonctionnement, l’évaluation de l’énergie consommée et non enregistrée étant faite sur cinq ans et comportant dans son calcul un abattement de 10 %.

Comme il a été indiqué plus haut, la facture éditée le 27 mars 2014, l’a été sur la base d’une consommation à rectifier évaluée à 7 547 834 kWh et d’une comptabilisation de 3 419 851 kWh au tarif des heures pleines, mais force est de constater que le détail du calcul en fonction de la consommation réelle de l’hypermarché exploité par la société distribution Casino France d’avril à septembre 2013 n’est pas donné, alors que la société EDF se prévaut, dans ses conclusions d’appel, d’un tel historique réel de consommation, après rectification de l’erreur de comptage, dont elle estime qu’il constitue le seul historique fiable.

En toute hypothèse, cet historique de consommations couvre la seule période d’avril à septembre 2013 et non une période similaire de consommation, par rapport à la période de redressement du 1^er mai 2008 au 18 avril 2013, et de plus, moins de 320 jours avant la période de référence ainsi choisie, il a été procédé, le 11 janvier 2013, par la société ERDF, à la demande de la société distribution Casino France, à une augmentation de la puissance souscrite en vue de l’exécution de divers travaux d’équipements de chauffage et de climatisation, ainsi que de pose de rideaux d’air électriques, travaux impliquant une augmentation de la consommation électrique ; le calcul de la consommation à redresser, tel que la société EDF prétend l’avoir effectué, ne tient dès lors pas compte des modalités clairement définies par la note ERDF/PRO/CS-02 E.

Aucune évaluation de la consommation n’a, par ailleurs, été faite par analogie avec la consommation moyenne des points de livraison présentant des caractéristiques comparables alors que la société distribution Casino France communique le tableau des consommations électriques d’un autre établissement de son enseigne, également implanté à Montpellier, d’une superficie supérieure (8320 m² pour 5752 m²), faisant apparaître des consommations annuelles, entre 2011 et 2015, comprises entre 2 743 641 kWh et 3 099 771 kWh ; la société EDF ne peut se borner, en se référant au guide d’utilisation Pétra qui n’est qu’un document interne à la société ERDF devenue ENEDIS, à prétendre que la méthode par analogie ne doit pas être retenue si le nombre de points n’est pas assez significatif, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce en raison du faible nombre de clients disposant, à l’instar de l’hypermarché, d’un tarif vert A8.

Il résulte de ce qui précède que la société EDF est défaillante à rapporter la preuve de l’obligation de paiement, dont elle se prévaut, relativement à des consommations d’électricité non enregistrées correspondant à la période de facturation du 4 mars 2010 au 18 avril 2013 et à la régularisation des consommations en heures pleines afférentes à la période comprise entre le 1^er mars 2011 et le 31 décembre 2012, faute pour elle de produire un calcul cohérent des consommations à redresser, conforme à la note ERDF/PRO/CS-02 E relative au traitement des fraudes et des dysfonctionnements de comptage renvoyant à l’article 20 du cahier des charges de concession ; elle ne peut, dans ces conditions, qu’être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 449 891,09 euros TTC ramenée subsidiairement à la somme de 290 175,89 euros TTC, les autres moyens développés étant surabondants.

3- les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société EDF doit être condamnée aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à la société distribution Casino France la somme de 3000 euros, qui s’ajoutera à celle déjà allouée en première instance, au titre des frais non taxables qu’elle a dus exposer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 19 octobre 2016, mais

seulement en ce qu’il a condamné la société EDF aux dépens de l’instance et à payer à la société distribution casino France la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que l’action en paiement de la société EDF n’est pas atteinte par la prescription en ce qui concerne les consommations d’électricité correspondant à la période de facturation du 4 mars 2010 au 18 avril 2013 et pour la régularisation des consommations en heures pleines afférentes à la période du 1^er mars 2011 au 31 décembre 2012,

Au fond, déboute la société EDF de sa demande en paiement de la somme de 449 891,09 euros TTC ramenée subsidiairement à la somme de 290 175,89 euros TTC,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société EDF aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à la société distribution Casino France la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code,

Le greffier, Le président,

J.L.P.