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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 24 NOVEMBRE 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00299 – N° Portalis DBVK-V-B7C-NQAK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 NOVEMBRE 2017

TRIBUNAL DE COMMERCE DE BEZIERS

N° RG 2017/01013

APPELANTE :

[…]

[…]

L2449 LUXEMBOURG

Représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assisté de M^e ZANIER Nadia, avocat au barreau de Toulouse, avocat plaidant

INTIMEES :

SARL S.A.M. I. H

[…]

[…]

Représentée par M^e François LAFONT de la SCP LAFONT ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assisté de M^e BOISNARD Thierry, avocat au barreau d’Angers, avocat plaidant

SARL I.R.I.S.

[…]

[…]

Représentée par M^e François LAFONT de la SCP LAFONT ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assisté de M^e BOISNARD Thierry, avocat au barreau d’Angers, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 29 Septembre 2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 OCTOBRE 2020, en audience publique, Madame Y Z ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseiller

M^me Y Z, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvia TORRES

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Sylvia TORRES, Greffier.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES

PARTIES :

La société Khephren Sca Sicav-Sif est une société de droit luxembourgeois dont l’objet social est l’investissement en capital aux cotés de développeurs immobiliers, dans des sociétés de projet pour en compléter les fonds propres. Elle propose ainsi pour chaque investissement qu’elle réalise des contrats d’H aux termes desquels elle apporte des fonds à une société de projet, à charge pour le développeur immobiliser de lui racheter sa participation selon des modalités et un prix convenu. Elle réalise cet investissement par l’intermédiaire d’une filiale spécifiquement dédiée.

En 2011, les sociétés G H et Iris ont décidé de développer et de mener à terme une construction immobilière sur la commune de Mureaux dans les Yvelines dénommée Parc en Seine qui devait être une résidence « séniors » avec services à la carte, de 52 lots et 60 habitations principales.

A cette fin, selon statuts du 24 juin 2011, elles ont constitué une SARL dénommée Parc en Seine dont le capital social de 5000 euros était divisé en 500 parts sociales de 10 euros chacune dont 475 parts détenues par la société G H et 25 parts détenues par la société Iris. Elle a été immatriculée au RCS d’Orléans le 13 juillet 2011 et son gérant était M. X A.

Le projet nécessitant une levée de fonds importants, elle ont sollicité la société Khephren Sca Sicav-Sif qui a donc constitué le 22 juin 2012, une filiale dénommée la société Kephren Les Mureaux Invest chargée de porter l’investissement nécessaire.

Selon acte portant la date du 21 juin 2012, les sociétés G H et Iris, représentées par X A ont cédé à la société Kephren Les Mureaux Invest une partie de leurs parts sociales détenues dans le capital social de la société Parc en Seine moyennant le prix de 10 euros la part et au terme de cette cession, la société G H et la société Kephren Les Mureaux Invest détenaient respectivement 275 et 225 parts.

Selon acte daté du 21 juin 2012, les sociétés G H et Iris d’une part et la société Kephren Les Mureaux Invest d’autre part ont signé une convention d’associés consistant en l’apport de la somme de 1 000 000 euros au capital de la société Parc en Seine (société de projet), représentative de 45 % dudit capital social, étant convenu que la participation de la société Kephren Les Mureaux Invest était limitée à une durée de 36 mois, décomposée en 3 périodes donnant lieu chacune à rendement, les sociétés G Investissement et Iris SARL s’étant engagées en préambule "à racheter ou à faire racheter à terme par toute personne physique ou morale qu’ils désigneraient la totalité de la participation de Khephren", selon un prix de rachat déterminé.

Le 26 juin 2012, la société Kephren Les Mureaux Invest a donc viré sur le compte bancaire de la société Parc en Seine la somme de 1 000 000 euros.

Le 25 juin 2015, par courrier recommandé, la société Kephren Les Mureaux Invest a exercé l’option de vente de sa participation qui lui avait été contractuellement réservée pour le prix de 1 750 000 euros arrêté au 22 juin 2015.

Par nouveau courrier du 27 octobre 2015, elle a renouvelé sa volonté de lever l’option conventionnelle et mis en demeure ses concontractantes d’avoir à s’exécuter en procédant au règlement d’une somme actualisée de 1.883.333 euros.

La société G Promotion chargée de la promotion du programme expliquait à la société Khephren-sif dans un courrier du 11 janvier 2016 quels avaient été les obstacles rencontrés dans la réalisation du programme et elle s’engageait à remettre un plan de trésorerie lors d’une rencontre fixée au 21 courant.

Après avoir reçu une nouvelle mise en demeure du 4 octobre 2016 et après réalisation d’un audit de la situation les 11 et 12 octobre 2016, la société G Promotion écrivait encore à la société Kephren Les Mureaux Invest le 28 octobre 2016 pour l’assurer de l’élaboration par ses services juridiques 'd’un protocole transactionnel satisfaisant pour tous'.

Finalement par courrier du 3 novembre 2016, le conseil des sociétés G Investissement et Iris écrivait à la société Kephren Les Mureaux Invest que ses clientes contestaient lui devoir la somme de 2.283.333 euros réclamée le 4 octobre 2016 et par exploit du 16 décembre 2016, elles ont fait assigner la société […] devant le tribunal de commerce de Béziers pour obtenir à titre principal, la nullité des deux conventions et subsidiairement leur caducité.

Le tribunal, par jugement du 13 novembre 2017, a :

— dit et jugé que les sociétés G Investissement et Iris SARL recevables et bien-fondées en leurs demandes, fins et conclusions,

— dit nulle et de nul effet la convention de cession de parts sociales régularisée le 26 juin 2012 et la convention d’associés régularisée le 21 juin 2012,

— ordonné à la société […] de restituer aux sociétés G Investissement et Iris SARL les parts sociales qu’elle a acquises au capital de la société Parc en Seine,

— ordonné aux sociétés G Investissement et Iris SARL de restituer à la société Khephren Les

Mureaux Invest la somme de 1'002'250 euros et ce dans les 15 jours de la signification qui lui sera faite de la décision,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— condamné la société […] à payer aux sociétés G Investissement et Iris SARL une somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l’instance.

La société Kephren Les Mureaux Invest a régulièrement relevé appel, le 19 janvier 2018, de ce jugement en vue de sa réformation.

Elle demande à la cour, en l’état de ses conclusions déposées et notifiées le 21 septembre 2020 via le RPVA, de :

Vu les dispositions de l’article 1104, 1103 et 1193 du code civil ( ancien article 1134)

Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes ou en tout cas mal fondées.

A titre principal

Réformant le jugement dont appel

— débouter les Sociétés G H et Iris de leur demande de nullité de la convention de cession de parts sociales en date du 21 juin 2012 et de la convention d’associés en date du 21 juin 2012.

— débouter les Sociétés G H et Iris de leur demande de caducité de ces conventions de cession de parts sociales et d’associés.

Faisant droit à la demande reconventionnelle de la Société Khephren les Mureaux Invest SA,

— condamner solidairement les Sociétés G H et Iris à payer à la Société Khephren les Mureaux Invest SA la somme de 3 879 314 euros actualisée au 20 octobre 2020, augmentée de la somme de 1 095,89 euros par jour de retard jusqu’à parfait paiement.

A titre infiniment subsidiaire,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a ordonné aux Sociétés G H et Iris à restituer à la Société Khephren les Mureaux Invest SA la somme de 1 002 250 euros et au besoin les y condamner

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a :

' ordonné à la Société Khephren les Mureaux Invest SA de restituer aux Sociétés G H et Iris les parts sociales qu’elle a acquises au capital de la Société Parc En Seine et, ce faisant, dire que la Société Khephren les Mureaux Invest SA restituera aux Sociétés G H et Iris les parts sociales qu’elle a acquises au capital de la Société Parc En Seine concomitamment à la remise de l’entière somme de 1 002 250 euros précitée,

' condamné la Société concluante au paiement d’une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

En toutes hypothèses

— rejeter tout délai de grâce pour l’exécution des sommes dont les Sociétés G H et Iris seront redevables à la Société Khephren les Mureaux Invest SA

— rejeter toute suspension des intérêts de retard si par impossible quelque délai de grâce devait être accordé,

Statuant à nouveau,

— condamner solidairement les Sociétés G H et Iris à payer à la Société Khephren les Mureaux Invest SA la somme de 10 000 euros à titre d’indemnisation des frais irrépétibles de justice qu’elle s’est trouvée contrainte d’engager tant en première instance qu’en cause d’appel ainsi qu’aux dépens sous la même solidarité.

Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

— sur le fond, les sommes réclamées représentent le rendement contractuellement convenu et elles n’ont jamais été contestées ni dans leur principe ni dans leur quantum,

— l’exception de nullité ne peut jouer que pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique n’ayant pas reçu exécution mais en l’espèce, la convention d’associés avait reçu un début d’exécution du fait du versement de la somme de 1.000.000 euros,

— les conventions ont en réalité été signées après la constitution de la société Kephren Les Mureaux Invest et ne sont que la conséquence d’un accord de partenariat antérieur conclu entre la société Khephren Sca Sicav-Sif et les Sociétés S.a.m.i. H et I.r.i.s dont la création de la société Kephren Les Mureaux Invest est l’une des composante,

— la date du 21 juin 2012 portée sur les deux conventions s’explique parce qu’une réunion avait été fixée à cette date pour la signature mais elle avait dû être annulée et repoussée d’un commun accord à une date ultérieure (après le 22 juin 2012): l’erreur avait été de ne pas corriger la date sur les documents respectifs et la preuve de sa capacité juridique à signer les conventions réside dans la chronologie des actes préparatoires et notamment l’agrément dont elle avait bénéficié en qualité de futur nouvel associé dans la société Parc en Seine lors de l’assemblée générale tenue le 21 juin 2012 par les Sociétés S.a.m.i. H et I.r.i.s, avant la signature des conventions,

— les conventions ne sont pas caduques car il avait été expressément dérogé à la condition suspensive alléguée tenant à l’octroi d’un crédit à la constrution.

Les sociétés G Investissement et Iris SARL sollicitent de voir, aux termes de leurs conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 29 septembre 2020:

—  Vu l 'ancien article 1108 du Code Civil et l 'article 1181 du Code Civil,

— dire et juger les sociétés S.a.m.i. H et I.r.i.s. recevables et bien fondées en leurs demandes, fins et conclusions,

A titre principal,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire,

— constater la caducité de la convention de cession de parts sociales régularisée le 20 juin2012 et de la convention d’associés régularisée le 21 juin 2012,

— dire et juger la société Khephren les Mureaux Invest irrecevable et mal fondée en ses demandes, fins et conclusions, l’en débouter,

— ordonner à la Société Khephren les Mureaux Invest de restituer aux sociétés S.a.m.i. H et I.r.i.s. les parts sociales qu’elle a acquises au capital de la société Parc En Seine,

— ordonner aux Sociétés S.a.m.i. H et I.r.i.s. de restituer à la société Khephren les Mureaux Invest la somme de 1 002 250 euros,

A titre infiniment subsidiaire,

— accorder aux Sociétés S.a.m.i. H et I.r.i.s. les plus larges délais de grâce ou, à tout le moins, les plus larges délais de paiement.

Y ajoutant en toute hypothèse,

— condamner la société Khephren les Mureaux Invest à payer à chacune des sociétés intimées la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner la société Khephren les Mureaux Invest à supporter les dépens de l’instance, lesquels seront recouvrés conformément à l’article 699 du Code de ProcédureCivile.

Elles exposent en substance que :

— la société Kephren Les Mureaux Invest n’a été immatriculée que le 22 juin 2012, elle n’avait pas la personnalité morale au jour de la signature des conventions qui sont donc de nullité absolue, l’irrégularité ne pouvant pas être couverte par les actes d’exécution ultérieurs, les actes nuls étant insusceptibles de confirmation ou de ratification

— les conventions n’ont pas été régularisées postérieurement au 22 juin 2012

— elles sont en tout état de cause caduques par application de l’article 2.2 de la convention d’associés car l’octroi d’un crédit à la construction et l’absence d’impasse financière étaient des conditions suspensives -non réalisées- à la prise de participation de la société Kephren Les Mureaux Invest dans le capital de la société Parc en Seine.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 29 septembre 2020 .

MOTIFS de la DECISION :

Sur la nullité des conventions :

Il n’est pas discuté qu’en droit luxembourgeois, la personnalité juridique est acquise au jour de la constitution de la société.

Il résulte de l’extrait du registre de commerce et des sociétés Luxembourg que la société […] SA a été immatriculée le 31 juillet 2012 mais que sa date de constitution est le 22 juin 2012

Les deux conventions litigieuses sont datées du 21 juin 2012 et plus précisément :

— l’acte sous seing privé de cession de parts sociales de la SARL Parc en Seine mentionne 'Fait (…) à Orléans le 21 juin 2012" juste au dessus des signataires représentant les sociétés G Investissement ( F A), Iris ( X A) et la société Khephren les Mureaux Invest ( B C et D E)

— la convention d’associés porte en page de garde la date du 21 juin 2012 puis il a été mentionné en dernière page ' Fait à Luxembourg, le 21 juin 2012 (…)" avant la signature de chaque partie représentée par Messieurs X et F A pour G H, Iris et Parc en Seine et par Messieurs B C et D E pour […].

Aucun des signataires n’a corrigé la date de signature et force est de constater que dans ses courriers en date des 30 juin 2015 et 4 octobre 2016 visant à lever l’option, signés de M. B C et adressés à G Investissement et Iris, la société Kheprhen Sif indiquait expréssement ' la société Kephren Les Mureaux Invest a signé une convention d’associés le 21 juin 2012"

L’appelante soutient aujourd’hui que le 21 juin est la date intialement envisagée pour la signature mais qu’elle avait été finalement reportée et que la seule erreur résiderait dans le fait de ne l’avoir pas corrigée.

Pour en justifier, elle fait observer que l’article VIII de la convention de cessions de parts sociales fait référence à un agrément des associés obtenu en assemblée générale extraordinaire réunie le 21 juin 2012 et que le procès-verbal de délibération en résultant identifie la société Kephren Les Mureaux Invest sous son numéro d’immatriculation B 170435 auprès du RCS de Luxembourg

Et rappelant que l’obtention de l’agrément des associés est un préalable nécessaire à l’acte de cession de parts sociales, elle en conclut que celui-ci a forcément été signé après le 22 juin 2012 date à laquelle elle avait acquis une personnalité juridique et avait même été immatriculée.

Mais d’une part, l’article VIII de la convention invoqué indique seulement qu’il ' est donné acte que les cédants tous associés de la SARL Parc en Seine ont prélablement agréé à l’unanimité, la présente cession ainsi que le cessionnaire en sa qualité de nouvel associé au moyen d’une délibération de l’Assemblée générale extraordinaire en date du 21 juin 2012"

La délibération actant cet agrément n’a pas été annexée à la convention qui se limite à un donner acte et qui n’indique pas que l’agrément aurait été justifié au cessionnaire.

D’autre part, la référence faite dans le procès- verbal de délibération produit aux débats au numéro d’immatriculation de Khephren ne rend douteuse que la date de tenue de cette assemblée générale et la date des signatures y figurant puisqu’ à la lecture de l’extrait RCS de la société Kephren Les Mureaux Invest, cette immatriculation n’a été réalisée que le 31 juillet 2012 ce qui laisse conclure que la formalité de l’agrément écrit des deux associés n’est intervenue que bien plus tard.

L’appelante ne donne ensuite aucun élément factuel convaincant susceptible de retenir d’une date de signature postérieure au 21 juin 2012 en contradiction même avec celles mentionnées dans les actes et dans ses courriers ultérieurs.

Soutenant que la convention de cession de parts sociales dont la signature était un préalable à celle de la convention d’associés lui a été adressée par voie postale après le 22 juin 2012, force est de constater qu’elle ne justifie pas de la date de réception de cet envoi postal.

Soutenant encore que la convention d’associés rédigée au Luxembourg n’a pu être signée 'que postérieurement à la réception de l’acte précité [convention de cession de parts sociales], soit bien au delà du 22 juin 2012", cette affirmation est contredite par la précision inscrite à l’article 5 dela convention de cession de parts sociales selon laquelle 'les parties ont décidé d’un commun accord que les garanties sont identiques à celles formulées dans la convention d’associés qu’elles signent en même temps que les présentes’ (mentions soulignées par la cour)

Se prévalant enfin des échanges de mails survenus entre M. X A et M. B C ayant pour objet 'les Mureaux’ le 19 juin 2012 entre 10 h 29 et 11 h16, il convient d’observer que ce dernier a seulement écrit 'il ne sert à rien alors de nous voir pour ce dossier à Luxembourg jeudi' après que M. A lui ait indiqué attendre en fin de semaine 'l’ensemble de nos consolidés Groupe'.

Ces échanges n’établissent pas expressément que l’objet de la rencontre du 21 juin 2012 était la signature des deux conventions en litige et qu’elle aurait ainsi été reportée. Il s’évince des conclusions de l’appelante comme de ces mails que l’échange des signatures ne s’effectuaient pas forcément en présentiel.

La seule préoccupation exprimée par M. A dans ces mails était de

' prévoir une signature notaire d’acquisition du foncier' alors que celle de M. C était d’obtenir des documents dans des 'sujets encore ouverts' à savoir les AG et les avenants relatifs à deux autres opérations (Lilas et Idimmo).

Et pour l’opération Mureaux, il indiquait seulement, 'Il nous manque :

- la faisabilité : même si elle n’a pas changé un document récent est indispensable

- l’extrait K.Bis récent

- j’ai compris que les comptes groupes arriveront en fin de semaine'.

Il s’agissait de documents communiquables en temps réel et cette demande de communication ne permet pas de conclure que les conventions n’ont pas pu être matériellement signées le 21 juin 2012. Ils figurent d’ailleurs en annexe de la convention d’associés en ces termes : ' Faisabilité 2 pages, extrait K.Bis récent 1 page'

En conséquence de ce qui précède, il convient de retenir que les deux conventions en litige ont bien été signées à la date qui est mentionnée sur chacune d’elles soit le 21 juin 2012 et qu’à cette date, la société Kephren Les Mureaux Invest n’avait pas acquis la personnalité juridique puisqu’elle n’a été constituée que le 22 juin 2012.

Il est constant que la nullité affectant les actes conclus par une société dépourvue d’existence juridique a le caractère de nullité absolue et que ces actes n’étant pas susceptibles de confirmation ou de ratification, leur irrégularité ne peut être couverte par des actes d’exécution intervenus postérieurement à l’immatriculation de la société en formation.

Il est donc inopérant de la part de la société Kephren Les Mureaux Invest de se prévaloir de l’exécution de la convention d’associés avec le versement de l’apport de 1 000 000 euros de fonds propres réalisé le 29 juin 2012.

Ainsi la décision de première instance ne pourra qu’être confirmée en ce qu’elle a dit nulles et de nuls effets la convention de parts sociales sauf à dire qu’elle a été signée le 21 juin 2012 et non le 20 juin 2012 comme retenu par le premier juge ainsi que la convention d’associés signée le 21 juin 2012.

La nullité des conventions ayant pour conséquence de remettre chaque partie dans la situation qui était la sienne avant la conclusion, le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu’il a :

— ordonné à la société […] de restituer aux sociétés G Investissement et

Iris SARL les parts sociales qu’elle a acquises au capital de la société Parc en Seine,

— ordonné aux sociétés G Investissement et Iris SARL qui ne contestent pas y être tenues de restituer à la société […] la somme de 1'002'250 euros.

Il convient d’y ajouter que la restitution incombant à la société Kephren Les Mureaux Invest s’effectuera concomitamment à la restitution de l’entière somme de 1 002 250 euros par les intimées.

Sur les délais de paiement :

L’article 1343-5 du code civil dispose que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

Il convient de constater que la somme à rembourser est particulièrement importante et que la SARL G Investissement et la SARL Iris ne justifient pas d’une meilleure capacité à honorer ce paiement dans le délai de deux ans au regard de leur situation financière et de leurs perspectives économiques.

Elles seront déboutées de leur demande de délais.

Sur les frais et les dépens :

La société Kephren Les Mureaux Invest , qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer à la SARL G Investissement et la SARL Iris une somme de 3000 euros à chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Béziers en date du 13 novembre 2017 en ce qu’il a :

— dit nulles et de nuls effets la convention de parts sociales sauf à dire qu’elle a été signée le 21 juin 2012 et la convention d’associés signée le 21 juin 2012.

— ordonné à la société […] de restituer aux sociétés G Investissement et Iris SARL les parts sociales qu’elle a acquises au capital de la société Parc en Seine,

— ordonné aux sociétés G Investissement et Iris SARL de restituer à la société […] la somme de 1'002'250 euros,

Y ajoutant ,

Dit que la restitution incombant à la société Kephren Les Mureaux Invest s’effectuera concomitamment à la restitution de l’entière somme de 1 002 250 euros par sociétés G Investissement et Iris SARL

Déboute la SARL G Investissement et la SARL Iris de leurs demandes de délais

Dit que la société Kephren Les Mureaux Invest supportera les dépens de première instance et d’appel et payera à la SARL G Investissement et la SARL Iris une somme de 3 000 euros à chacune par application de l’article 700 du code de procédure civile

.

Dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code,

Le greffier, Le président,

M. R.