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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 22 JUIN 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/02902 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OECK

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 08 AVRIL 2019

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS – N° RG 17/00530

APPELANT :

Monsieur [C] [N]

né le 14 Septembre 1984 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représenté par Maître Mourad BRIHI de la SCP DONNADIEU-BRIHI-REDON-CLARET-ARIES-ANDRE, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, substitué par Maître LANOY Patrick de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de NIMES

INTIMEE :

Société TPSM DESAMIANTAGE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Maître Camille RUIZ-GARCIA, avocat au barreau de BEZIERS

Ordonnance de clôture du 30 Mars 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 AVRIL 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseiller

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Madame Florence FERRANET, Conseiller, le Président étant empêché, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière.

*

**

EXPOSE DU LITIGE

Selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 2016, M.[C] [N] a été embauché à temps complet (169 heures) par la SARL JM Démolition Désamiantage en qualité de responsable technique amiante, moyennant une rémunération mensuelle de 3.000 € brut.

Par accord du 2 octobre 2016 à effet au 1er novembre 2016, son contrat de travail a fait l’objet d’un transfert au profit de la SARL Travaux publics [L] Manuel Désamiantage (SARL TPSM Désamiantage), société de gestion des déchets et de dépollution de l’amiante, ses fonctions devenant celles de directeur technique amiante, sa rémunération mensuelle et la durée du travail demeurant inchangées.

Par ordonnance sur requête du 16 octobre 2017, le président du tribunal de grande instance de Béziers a commis la SCP Martinez-Lefrene, huissier de justice, aux fins de permettre à l’employeur de se faire remettre divers documents.

Suivant deux procès-verbaux de constat dressés le 25 octobre 2017, l’huissier de justice a d’une part, exécuté l’ordonnance sur requête et d’autre part, signifié au salarié une sommation interpellative à la demande de l’employeur destinée pour l’essentiel à savoir s’il travaillait également pour les sociétés 2A Formation et 2A Protection et s’il menait de ce fait une activité concurrente à celle de la SARL TPSM Désamiantage.

Par courrier du 26 octobre 2017, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 8 novembre 2017, et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.

Suivant procès-verbal de constat du 27 octobre 2017, l’huissier de justice mandaté par l’employeur a procédé à des constatations sur l’ordinateur personnel du salarié, resté dans les locaux professionnels.

Par courrier du 15 novembre 2017, l’employeur a notifié au salarié son licenciement pour faute grave.

Le 20 décembre 2017, faisant valoir que l’employeur lui devait un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, des dommages et intérêts du fait du harcèlement moral et que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Béziers.

Par jugement du 8 avril 2019, le conseil de prud’hommes a :

— requalifié le licenciement de M. [C] [N] en cause réelle et sérieuse,

— condamné la société TPSM Désamiantage, prise en la personne de son représentant légal à payer à M. [C] [N] les sommes de :

* 8.742,60 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 874,26 € au titre des congés payés y afférents,

* 2.092,20 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— débouté M. [C] [N] de l’intégralité de ses autres demandes comme étant injustifiées et mal fondées,

— ordonné la remise de documents sociaux de fin de contrat conformes aux dispositions du présent jugement,

— prononcé l’exécution provisoire du jugement conformément à l’article R.1454-28 du code du travail,

— dit que l’équité en l’état du dossier ne commandait pas de faire droit de part et d’autre aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que les dépens, s’il en était exposé, seraient supportés par la société TPSM Désamiantage.

Par déclaration du 26 avril 2019, le salarié a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions enregistrées au RPVA le 24 juillet 2019, M. [C] [N] demande à la cour de :

— réformer le jugement attaqué ;

— sur la fin de non recevoir, au visa des articles L.8221-5 du code du travail et 70 du code de procédure civile, de dire et juger que les demandes formulées au titre du travail dissimulé et non contenues dans la requête sont connexes à la demande en paiement au titre des heures supplémentaires et doivent être examinées au fond et rejeter la fin de non-recevoir de la société TPSM Désamiantage ;

— Sur le licenciement, de

* le déclarer recevable et bien fondé en ses demandes;

* constater la prescription des faits figurant dans la lettre de licenciement ;

* constater l’absence de faute grave ;

* dire et juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;

* en conséquence, condamner la société TPSM Désamiantage à lui verser les sommes suivantes :

—  26.227,80 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse  ;

—  8.742,60 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  874,26 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

—  2.092,20 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  26.227,80 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral;

—  19.521,72 € au titre des heures supplémentaires effectuées ;

—  1.952,17 € au titre des congés payés sur les heures supplémentaires ;

—  26.227,80 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

*ordonner la remise des documents sociaux rectifiés (certificat de travail, attestation pôle emploi, reçu pour solde de tout compte) ;

— dire et juger que les intérêts dus pour une année entière porteront eux même intérêts en application de l’article 1154 du code civil ;

— condamner la société TPSM Désamiantage à la somme de 3.000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société TPSM Désamiantage aux dépens de première instance et d’appel dont distraction, pour ces derniers, au profit de l’AIARPI Eleom Avocats représentée par la SCP Donnadieu Brihi Redon Claret Aries, société d’avocats inscrite aux barreaux des Pyrénées-Orientales et de Paris, agissant par Maître Mourad Brihi, en vertu des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions entregistrées au RPVA le 23 octobre 2019, la SARL TPSM Désamiantage demande à la cour:

— in limine litis, avant toute défense au fond et fin de non recevoir, au visa des articles L.8221-5 du code du travail et 70 du code de procédure civile, de confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que les demandes nouvelles formulées par le salarié au titre du travail dissimulé sont irrecevables dans la mesure où elles ne sont pas contenues dans la requête initiale et en conséquence, de débouter M. [C] [N] de cette demande ;

— à titre principal,

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que le licenciement devait être requalifé en licenciement pour cause réelle et sérieuse et en ce qu’il l’a condamnée au paiement des sommes de 8.742,60 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 874,26 € au titre des congés payés y afférents et 2.092,20 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M.[C] [N] de ses autres demandes et prétentions au soutien de sa requête ;

* de juger que les faits reprochés dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits et qu’ils sont de nature à justifier un licenciement pour faute grave ;

* juger que le licenciement de M. [C] [N] repose sur une cause réelle et sérieuse,

* débouter M. [C] [N] de l’ensemble de ses demandes ;

* condamner M. [C] [N] aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— à titre infiniment subsidiaire, de

* constater que les demandes du salarié sont manifestement excessives ;

* constater que le barème Macron est applicable lequel encadre les dommages intérêts alloués entre 0,5 et 2 mois de salaire maximum au regard de l’ancienneté de M. [C] [N] ;

* réduire les demandes sollicitées par M. [C] [N] à de plus justes proportions.

Pour l’exposé des prétentions des parties et leurs moyens, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 30 mars 2022.

MOTIFS

Sur le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, il est constant que le salarié était payé à hauteur de 169 heures mensuelles, soit 151,67 heures en salaire de base et 17,33 heures en heures supplémentaires, ce qui représente 39 heures hebdomadaires.

Celui-ci réclame le paiement d’heures supplémentaires accomplies au-delà de la 39ème heure pour la période du 14 novembre 2016 (46ème semaine de l’année 2016) au 30 septembre 2017 (39ème semaine de l’année 2017).

Il verse aux débats :

— des rapports d’activité hebdomadaires de la semaine 50 de l’année 2016 à la semaine 39 de l’année 2017, soit du 26 septembre 2016 au 30 septembre 2017, lesquels mentionnent à compter de la semaine 6 de l’année 2017 (6 février 2017), un nombre d’heures travaillées,

— un tableau récapitulant de manière hebdomadaire les heures réalisées sur cette période,

— les bulletins de paie correspondants, dont il résulte que les heures supplémentaires travaillées au-delà de la 39ème heure n’ont pas été payées.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

L’employeur, qui ne produit aucune pièce relative au décompte du temps de travail du salarié, relève les incohérences suivantes :

— la semaine du 13 au 19 février 2017, le salarié n’a pu travailler 40,5 heures dès lors qu’il a, cette semaine-là, accompagné sa compagne à l’hôpital les lundi, mardi et mercredi,

— la semaine du 20 au 26 mars 2017 (semaine 12), il était en formation extérieure et n’a pas travaillé du mercredi au vendredi contrairement à ce qu’il mentionne,

— le 5 juin 2017 (semaine 23) était férié, celle-ci correspondant à la journée de solidarité,

— le 14 juillet 2017 (semaine 28) était un jour férié en sorte qu’il n’a pas pu travailler ce jour-là, ni cela étant, faire des heures supplémentaires cette semaine-là,

— les rapports d’activité mentionnent à plusieurs reprises « RAS » au titre des productions de la semaine, alors qu’ils devraient faire état du surplus d’activité allégué dans le cadre de ce dossier.

Pourtant, les jours fériés ou de solidarité apparaissent dans les rapports d’activité produits par le salarié et aucune pièce de l’employeur ne corrobore ses affirmations relatives à la formation extérieure et à l’absence de l’appelant lors d’une hospitalisation de sa compagne.

En revanche, d’une part, il est exact que plusieurs des rapports d’activités relatifs aux productions de la semaine portent la mention « RAS » et d’autre part, la cour relève que le salarié sollicite le paiement d’heures supplémentaires pour les semaines 18 à 21 de l’année 2017, soit du 1er au 26 mai 2017, alors que sa fiche de paie fait état, pour ce mois-ci, d’une absence du 1er au 25 mai 2017.

Au vu du décompte produit par le salarié, de l’autonomie dont celui-ci disposait pour réaliser ses missions, des incohérences relevées qui décrédibilisent au moins pour partie ce décompte, mais également de l’absence de décompte produit par l’employeur alors qu’il lui incombait de contrôler le temps de travail du salarié, il convient de condamner l’employeur à payer à celui-ci la somme de 3.998,21€ brut au titre des heures supplémentaires non payées, outre la somme de 399,82 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

Alors que le salarié considère que sa demande indemnitaire sur le fondement du travail dissimulé est parfaitement recevable dès lors qu’elle se rattache par un lien suffisant à la demande initiale au titre des heures supplémentaires non rémunérées, l’employeur en conteste la recevabilité.

Pour les instances introduites depuis le 1er août 2016, et depuis la suppression du principe de l’unicité de l’instance prud’homale, l’article R. 1452-2 du code du travail dispose désormais que la requête introductive d’instance doit expressément contenir un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionner chacun des chefs de celle-ci.

Toute prétention nouvelle, non mentionnée dans la requête initiale, est ainsi par principe irrecevable en cours d’instance prud’homale, à l’exception des demandes incidentes, au sens de l’article 63 du code de procédure civile, qui demeurent recevables si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant selon l’article 70 du code de procédure civile.

En l’espèce, il n’est pas discuté que l’acte introductif d’instance saisissant le conseil de prud’hommes datant du 20 décembre 2017, soit postérieurement à l’abrogation de la règle de l’unicité de l’instance, ne mentionne pas la demande au titre du travail dissimulé, le salarié n’ayant formulé cette demande que par des conclusions déposées postérieurement devant le conseil de prud’hommes.

La demande de dommages intérêts pour travail dissimulé constitue une demande additionnelle qui ne fait que compléter la prétention originaire relative au rappel de salaire liée à l’absence de rémunération des heures supplémentaires à laquelle elle se rattache par un lien suffisant.

Cette demande est donc recevable.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit irrecevable la demande additionnelle.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, notamment omis de déclarer l’intégralité des heures de travail accomplies.

L’article L.8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, il n’est pas démontré que l’employeur aurait sciemment dissimulé les heures supplémentaires accomplies par le salarié alors même qu’il justifie avoir adressé un courrier recommandé avec accusé de réception le 3 octobre 2017 au salarié afin d’obtenir des explications sur les heures mentionnées sur les rapports d’activité dont il avait eu connaissance la veille.

La demande du salarié à ce titre doit être rejetée.

Sur le harcèlement moral

Selon l’article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En cas de litige, l’article L.1154-1 du même Code prévoit que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, le salarié soutient avoir subi un harcèlement moral de la part de l’employeur, celui-ci ayant tenté de l’évincer de l’entreprise à la suite de son refus de signer une délégation de pouvoir. Il expose que l’employeur a enclenché un processus de recrutement sur son poste bien avant sa convocation à l’entretien préalable au licenciement, qu’il n’a pas hésité à faire intervenir un huissier de justice à son domicile, que ce procédé est vexatoire et ce, d’autant qu’il avait connaissance de l’existence de la société 2A Formation, ajoutant que les griefs évoqués à l’appui de son licenciement sont fallacieux.

A l’appui de son argumentation, il verse aux débats :

— la délégation de pouvoir qui lui a été proposée par la SARL TPSM Désamiantage, non signée, laquelle portait sur l’hygiène et la sécurité du travail, sur le respect du Code de la route et sur la capacité de conclure des contrats commerciaux ou d’effectuer des opérations commerciales engageant la société,

— la sommation interpellative de l’huissier de justice datée du 25 octobre 2017, à la requête de la SARL TPSM Désamiantage, aux fins d’obtention d’informations sur la SAS 2A Formation qu’il avait créée en mai 2017,

— deux offres d’emplois émises sur internet d’une part, pour le recrutement d’un directeur amiante (offre datant de début octobre 2017) et d’autre part, pour un poste à pourvoir du 30 août au 3 décembre 2017,

— la lettre de licenciement pour faute grave, laquelle évoque quatre griefs.

Pris dans leur ensemble, les faits établis ' proposition d’une délégation de pouvoirs, deux offres d’emploi, recours à un huissier le 25 octobre 2017 afin qu’il se rende au domicile du salarié pour recueillir des informations sur la SAS 2A Formation dont il était le gérant et licenciement pour faute grave notifié le 15 novembre 2017 contesté – sont autant d’agissements répétés laissant présumer l’existence d’un harcèlement moral.

L’employeur, qui conteste tout agissement constitutif de harcèlement moral, fait valoir que les prétendus faits allégués relèvent de l’exercice normal de son pouvoir de direction, que les constatations de l’huissier de justice ont été réalisées sur autorisation du président du tribunal de grande instance de Béziers, lequel a estimé la mesure proportionnée et nécessaire pour sauvegarder les intérêts de l’entreprise.

Il fait valoir par ailleurs que le licenciement est parfaitement justifié.

Il verse aux débats les pièces suivantes :

— la délégation de pouvoirs non signée et annotée par le salarié ainsi que son courrier du 25 juillet 2017 indiquant à l’employeur qu’il souhaiterait que le pouvoir en matière d’hygiène et de sécurité soit subdélégué à un autre salarié encadrant les chantiers,

— un courriel du 26 juillet 2017 du salarié qui, à réception de la proposition de délégation de pouvoirs de l’employeur, indique en substance qu’il souhaite la soumettre à son avocat compte tenu des conséquences, tout en indiquant qu’il n’a jamais été contre sur le fond,

— le registre d’entrée et de sortie du personnel dont il résulte qu’aucune embauche de salarié aux fonctions de directeur technique amiante n’a été réalisée après le départ du salarié.

L’employeur était en droit de proposer une délégation de pouvoirs au salarié qui était lui-même libre de l’accepter ou de la refuser.

Les deux offres d’emploi, bien que concernant une entreprise ayant pour activité le désamiantage, ne mentionnent pas expressément que la société recrutrice serait la SARL TPSM Désamiantage, d’autant qu’il est démontré par l’employeur qu’il n’a pas recruté un autre salarié sur le poste devenu vacant de ce dernier.

Il ressort de l’ordonnance sur requête du 16 octobre 2017 que le président du tribunal de grande instance de Béziers a commis un huissier de justice pour se rendre au domicile du salarié aux fins de :

— se faire remettre et de prendre copie de l’ensemble des documents, emails, devis, factures, listes des clients dont le nom est « TPSM » ou « TPSM Désamiantage » ou «  TLSM » ou « [L] »,

— se faire remettre et de prendre copie de l’ensemble des documents, et sur tout support, la nature, la date et l’heure de création ou de modification, et le cas échéant, le destinataire, de tout document contenant le nom « 2A Formation » et « 2A Protection » sur le matériel informatique de M. [C] [N] depuis son embauche jusqu’à ce jour,

— noter les observations qui pourraient être faites aux seules fins d’être éclairé dans ses constations matérielles,

— en référer en cas de difficultés.

L’huissier a établi un procès-verbal de constat le 25 octobre 2017 en application de cette ordonnance mais a également, le même jour à la demande de l’employeur, signifié au salarié une sommation interpellative, acte distinct comportant un objet différent de celui poursuivi par l’ordonnance du 16 octobre 2017.

En effet le salarié a été sommé :

— de communiquer le mot de passe de son ordinateur personnel situé au siège de la société,

— de dire s’il était exact qu’il travaillait pour les sociétés 2A Formation et 2A Protection, avait travaillé pour la société 2A Formation certains jours de la semaine sans en avertir l’employeur, n’avait pas informé son employeur de la création de la société 2A Formation en mai 2017, avait eu des rendez-vous au siège de l’entreprise pour le compte de sa société 2A Formation,

— de dire s’il était informé de ce que son beau-père avait dit à une salariée de TPSM que cette société aurait des problèmes si elle ne faisait pas les choses correctement.

Il se déduit de ces éléments que l’employeur, alors qu’il disposait d’une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Béziers pour lui permettre d’obtenir les documents sollicités, a diligenté le même huissier, en dehors de toute procédure, pour obtenir davantage de renseignements sur la société du salarié, et ce sans s’en expliquer.

Enfin, la lettre de licenciement évoque quatre griefs à l’encontre du salarié :

— la dissimulation déloyale de son activité au sein des sociétés 2A Formation et 2A Production, la création d’une société et l’accomplissement d’un travail pour ses deux sociétés, dont l’une avait une activité similaire à celle de l’employeur, aux temps et lieux de travail,

— la signature d’un marché de réhabilitation et de mise en conformité en l’absence de délégation de pouvoir,

— l’appropriation de documents appartenant à l’employeur afin de favoriser sa propre société,

— la réalisation de formations pour le compte de sa société pendant son temps de travail.

Chacun de ces quatre griefs doit être analysé afin de déterminer si certains d’entre eux ne sont pas fondés et sont susceptibles de participer à une situation de harcèlement moral.

La dissimulation déloyale de l’activité au sein des sociétés 2A Formation et 2A Production.

L’article L.13302-4 du code du travail dispose qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

L’employeur, au sens de ce texte, s’entend non seulement du titulaire du pouvoir disciplinaire mais également du supérieur hiérarchique du salarié, même non titulaire de ce pouvoir.

En l’espèce, le salarié soulève la fin de non-recevoir tirée de la prescription en soutenant que l’employeur avait parfaitement connaissance de sa fonction de gérant de la SAS 2A Formation depuis sa création au mois de mai 2017.

— La fin de non-recevoir tirée de la prescription des faits.

L’employeur verse aux débats une convention de formation professionnelle signée le 23 mai 2017 entre d’une part Mme [L], gérante de la SARL TPSM Désiamantage et de la société TPSM, et d’autre part la SAS 2A Formation ainsi que plusieurs courriels adressés à Mme [O], assistante administrative et à Mme [W], directrice administrative comptable, entre juillet et septembre 2017, lesquels mentionnent clairement qu’il est le gérant de la société litigieuse.

L’employeur réplique n’avoir eu effectivement connaissance du fait fautif que le 2 octobre 2017 à la suite de la venue de l’inspection du travail et conteste l’information claire et éclairée des mentions figurant dans la convention de formation professionnelle conclue au bénéfice de M. [V] exposant que le salarié ne lui a pas présenté l’intégralité du document mais seulement les pages à signer et qu’aucune prestation n’a été facturée à ce titre. Il en déduit que ce fait n’est pas prescrit.

Il ressort des courriels produits par le salarié que celui-ci les a adressés à deux employées qui n’étaient pas ses supérieures hiérarchiques. En l’absence de preuve de ce que ces collègues de travail auraient transmis aux gérants de l’entreprise les éléments contenus dans ces messages, ces documents ne sont pas pertinents.

Par ailleurs, il est établi qu’en dépit de la demande faite par l’employeur de communiquer la facture correspondant à cette formation, aucun élément n’est produit par le salarié sur ce point.

Si M. [V] atteste qu’il a participé à la formation le 26 mai 2017 à la demande de Mme [L], l’employeur produit pour sa part deux captures d’écran du site internet de la SAS 2A Formation mentionnant que celle-ci a ouvert ses portes en juin 2017 et qu’elle n’a reçu la certification de formation de la société Certibat que le 20 septembre 2017, soit postérieurement à la prétendue formation.

Enfin, c’est à juste titre que l’employeur souligne qu’à l’occasion de la sommation interpellative du 25 octobre 2017, le salarié a indiqué ne travailler pour aucune des deux sociétés alors qu’il est justifié qu’au moins le 27 septembre 2017, celui-ci a adressé un courriel au nom de la SAS 2A Formation en signant, « Monsieur [C] [N], Président » ce dont il résulte qu’il exerçait une activité pour la société litigieuse.

Les éléments ainsi produits par chacune des parties établissent que l’employeur n’a eu connaissance des fonctions de M. [C] [N] au sein de sa société que le 2 octobre 2017 et que les faits fautifs reprochés, notamment la dissimulation de l’activité sur le lieu et temps de travail, ont été réitérés dans le temps et en tout cas moins de deux mois avant la convocation à l’entretien préalable au licenciement.

Le moyen tiré de la prescription sera dès lors écarté.

Le fond.

L’employeur reproche au salarié de ne pas l’avoir informé de son mandat au sein de la SAS 2A Formation. Il ajoute avoir découvert que cette société, dont l’un des actionnaires était M. [R], beau-père de l’appelant, était partenaire de la société 2A Protection, laquelle exerce une activité concurrentielle à celle de la SARL TPSM Désamiantage et dans laquelle M. [R] était associé. Il en déduit que M. [R] travaillait « in fine » avec l’appelant.

Il n’est pas contesté que celui-ci était président de la SAS 2A Formation ni que celle-ci et la société 2A Protection étaient partenaires, le salarié justifiant à cet égard d’un contrat de vacataire de formation professionnelle conclu entre les deux sociétés pour la période du 20 mai au 31 décembre 2017.

Mais l’employeur ne démontre pas, en dehors de la relation de partenariat, le rôle qu’aurait pu avoir le salarié au sein de la société 2A Protection dont il dénonce l’activité concurrentielle alors qu’en parallèle, il admet, en page 12 de ses conclusions, que la société TPSM, partenaire, elle, de la SARL TPSM Désamiantage, entretenait des relations commerciales avec 2A Protection.

Alors que le salarié relève à juste titre que son contrat de travail ne l’empêche pas d’exercer une activité parallèle, celle-ci n’étant pas concurrente, il n’y a pas de manquement du salarié sur ce point.

Toutefois, il convient de retenir le non-respect à son obligation de bonne foi, celui-ci ayant indiqué le 25 octobre 2017 qu’il ne travaillait pour aucune des deux sociétés alors qu’il est justifié qu’au moins le 27 septembre 2017, celui-ci a adressé un courriel au nom de la société 2A Formation signé « Monsieur [C] [N], Président ».

Il est encore fait grief au salarié d’avoir signé les statuts de la SAS 2A Formation le 5 mai 2017 à 15 heures dans les Pyrénées-Orientales alors qu’il avait indiqué travailler pour le compte de son employeur. Outre le fait que le salarié disposait, sans que cela ne soit contesté, d’une autonomie dans l’organisation de son travail, il est relevé que le planning dont se prévaut l’employeur, qui ne mentionne pas le mois concerné, ne correspond manifestement pas au jour dénoncé, le 5 mai 2017 étant un vendredi et non un mercredi. En outre, les bulletins de paie du salarié mentionnent une absence de ce dernier du 1er au 25 mai 2017.

Cet argument doit être écarté.

L’employeur indique ensuite que le salarié a usé des moyens informatiques mis à la disposition par la SARL TPSM Désamiantage pour le compte de sa propre société, qu’il récupérait les informations de la SARL TPSM Désamiantage et qu’il adressait des devis au nom de la société 2A Formation sur sa boîte professionnelle de la SARL TPSM Désamiantage, pendant son temps de travail et sans en informer le gérant.

Toutefois, l’origine du document relatif à la gestion du personnel du 30 juin 2017 n’est pas spécifiée et ne figure pas dans le procès-verbal de constat d’huissier du 27 octobre 2017, l’officier ministériel ayant analysé l’ordinateur du salarié, en sorte qu’il ne permet pas de dire que le salarié aurait utilisé le matériel informatique de l’entreprise pour la rédaction de celui-ci.

Les attestations des salariées Mmes [O] et [B] évoquent des faits postérieurs au licenciement en sorte qu’ils ne peuvent permettre de déterminer que le salarié récupérait des éléments de la boîte de réception pour son propre compte.

Il résulte du procès-verbal de constat d’huissier du 27 octobre 2017 que le 27 septembre 2017 à 10h43, le salarié a réceptionné sur sa boîte mail professionnelle, un courriel pour un devis établi par la SAS 2A Formation, lequel mentionne la signature « Monsieur [C] [N], Président », ce dont il résulte qu’il s’est envoyé le courriel à lui-même, sans toutefois qu’il ne soit démontré que le courriel soit pour un usage personnel et non un usage professionnel.

Il résulte de l’ensemble de cette analyse qu’il n’est pas établi que le salarié aurait utilisé son temps de travail pour le compte de sa propre entreprise mais, qu’en revanche, le grief est partiellement constitué en ce qu’il a dissimulé son activité à son employeur au moins jusqu’au 25 octobre 2017.

La signature d’un marché de réhabilitation et de mise en conformité en l’absence de délégation de pouvoir.

L’employeur expose que le salarié a signé un marché de réhabilisation et de mise en conformité alors que, non seulement il ne possédait aucune délégation de pouvoir, mais qu’en outre, le marché concernait la société TPSM, entité juridique différente de la SARL TPSM Désiamantage qui l’employait.

Le salarié rétorque qu’il n’a pas engagé la responsabilité de cette dernière société, son seul employeur.

En l’espèce, en signant sciemment un tel marché, aux temps et lieu du travail, alors qu’il ne faisait pas partie des effectifs de l’entreprise au nom de laquelle il apposait sa signature et qu’il n’était titulaire d’aucune délégation de pouvoir lui permettant d’engager la propre responsabilité de son employeur, le salarié a commis un acte de nature à engager la responsabilité civile de l’employeur.

Dès lors, ce grief est établi.

L’appropriation de documents appartenant à la société TPSM Désiamantage afin de favoriser sa propre société.

L’employeur fait grief au salarié d’avoir recopié sur un disque dur externe des documents appartenant à l’entreprise.

Le salarié conteste avoir eu les documents à son domicile et ajoute qu’en tout état de cause, disposant d’une large autonomie dans l’organisation de son travail, il avait la possibilité de faire du télétravail, qu’il a bien, sur la semaine du 14 au 27 septembre 2017 travaillé sur les dossiers prétenduement dérobés mais que l’employeur ne rapporte pas la preuve de la concurrence déloyale subie.

Du constat d’huissier de justice du 27 octobre 2017, il ressort que sur la période du 14 au 27 septembre 2017, à partir de l’ordinateur professionnel du salarié, ont été « stockés sur des périphériques autres que les périphériques de l’entreprise » des fichiers internes à la société, l’huissier rajoutant « étant précisé que la société TPSM n’a jamais fourni de périphérique externe au salarié ».

Mme [W] témoigne par ailleurs que le 3 octobre 2017, elle a vu un disque dur externe branché sur l’ordinateur portable de M.[C] [N], que celui-ci a débranché en sa présence et mis dans son sac après le départ des inspecteurs du travail.

M. [T], salarié, atteste avoir constaté la présence d’un disque dur externe branché sur l’ordinateur portable du salarié et Mme [D], également salariée, certifie avoir vu un disque dur externe sur le bureau de M. [N] à plusieurs reprises.

Ces éléments, associés au fait que l’ordinateur du salarié était protégé par un mot de passe communiqué par celui-ci à l’huissier lors de l’exécution de la sommation interpellative montrent que d’une part, seul le salarié avait accès à cet ordinateur et que d’autre part, celui-ci a enregistré les documents de la société sur un disque dur externe.

Par ailleurs, contrairement à ce qu’il soutient, le salarié ne démontre pas qu’il aurait pu utiliser les documents dans le cadre du télétravail alors que l’employeur conteste ce fait. Au surplus, une éventuelle situation de télétravail n’explique pas l’extraction des documents de l’entreprise puisque le salarié disposait d’un ordinateur portable à partir duquel il pouvait travailler à son domicile.

Il s’ensuit que ce grief est établi.

La réalisation de formations pour le compte de sa propre société pendant son temps de travail.

L’employeur reproche au salarié d’avoir réalisé une formation le 25 septembre 2017 pendant son temps de travail, dans le but d’acquérir des compétences pour sa propre société.

Or, il n’apporte aucun élément en ce sens étant au surplus rappelé que le salarié était libre d’organiser son temps de travail, en sorte qu’il ne saurait lui être reproché d’avoir été absent ce jour-là.

Dès lors, ce dernier grief n’est pas établi.

Il résulte de l’ensemble de cette analyse des griefs invoqués dans la lettre de licenciement, qu’il n’est pas établi que le salarié aurait utilisé son temps de travail pour le compte de sa propre société ni qu’il aurait suivi des formations sur son temps de travail mais que les deux autres reproches liés à la signature d’un marché de réhabilitation et de mise en conformité en l’absence de délégation de pouvoir et à l’appropriation de documents appartenant à la société, sont démontrés.

*

Les deux griefs non justifiés contenus dans la lettre de licenciement, ajoutés à la sommation interpellative signifiée au salarié par l’huissier de justice à l’occasion de son intervention dans le cadre de l’ordonnance sur requête portant sur un autre objet, sont autant de faits réitérés pouvant caractériser le harcèlement moral.

En revanche, pour qu’il y ait harcèlement moral, encore faut-il qu’il soit allégué que les faits invoqués ont eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Or, si le salarié allègue le caractère vexatoire de l’intervention de l’huissier hors l’objet de l’ordonnance sur requête et la volonté de l’employeur de l’exclure de l’entreprise, il ne produit aucune pièce susceptible d’établir que ces faits auraient entraîné une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il s’ensuit que le harcèlement moral n’est pas constitué.

La demande d’indemnisation présentée à ce titre par le salarié sera rejetée.

Sur la rupture du contrat de travail.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur débiteur qui prétend en être libéré.

En l’espèce, les agissements du salarié ci-dessus analysés et dont il a été retenu qu’ils étaient constitués à savoir, la déloyauté dans l’exécution de son contrat, la signature d’un marché de réhabilitation et de mise en conformité en l’absence de délégation de pouvoir, l’appropriation de documents appartenant à la société TPSM Désamiantage, présentent une gravité d’une importance telle que, indépendamment de toute sanction antérieure, elles rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; ce qui justifie le licenciement pour faute grave ainsi que la mise à pied à titre conservatoire.

Dès lors, le salarié doit être débouté de ses demandes liées au licenciement.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit que le licenciement du salarié devait être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a fixé des indemnités à ce titre.

Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts dans les conditions fixées à l’article 1343-2 du Code civil, dès lors qu’ils auront couru au moins pour une année entière.

L’employeur sera tenu aux entiers dépens avec application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de l’avocat du salarié.

En revanche, il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile en ce qui concerne les frais exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

CONFIRME le jugement du 8 avril 2019 du conseil de prud’hommes de Béziers en ce qu’il a débouté M. [C] [N] de sa demande au titre du harcèlement moral et en ce qu’il a statué sur l’article 700 du code de procédure civile ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

REÇOIT la demande additionnelle en paiement de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé ;

DIT que le licenciement de M. [C] [N] est fondé sur une faute grave ;

DEBOUTE M. [C] [N] de ses demandes au titre de la rupture ;

CONDAMNE la SARL TPSM Désamiantage à payer à M.[C] [N] les sommes suivantes :

—  3.998,21 € au titre des heures supplémentaires non payées ;

—  399,82 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions fixées à l’article 1343-2 du Code civil, dès lors qu’ils auront couru au moins pour une année entière ;

DEBOUTE M. [C] [N] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL TPSM Désamiantage aux dépens avec application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de l’AIARPI Eleom Avocats représentée par la SCP Donnadieu Brihi Redon Claret Aries, société d’avocats inscrite aux barreaux des Pyrénées-Orientales et de Paris, agissant par Maître Mourad Brihi ;

la greffière, le conseiller,