ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 05 MARS 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/00295 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PI6Q

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 06 DECEMBRE 2021

TRIBUNAL DE COMMERCE DE BEZIERS

N° RG 2020 004919

APPELANTE :

Ste Coopérative banque Pop. BANQUE POPULAIRE DU SUD prise en la personne de son Directeur Général en exercice

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représentée par Lola JULIE, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant M^e Pascale CALAUDI de la SCP CALAUDI/BEAUREGARD/LEMOINE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIME :

Monsieur [M] [E]

né le [Date naissance 2] 1968 à [Localité 8]

de nationalité Française

[Adresse 9]

[Localité 4]

Représenté par M^e Anne-Claude JACQUES, avocat au barreau de BEZIERS substituant M^e Sandrine DUMAS de la SELARL ACTIUM AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de BEZIERS

Ordonnance de clôture du 31 Août 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 JANVIER 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

M^me Danielle DEMONT, présidente de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, conseillère

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Audrey VALERO

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par M^me Audrey VALERO, greffière.

FAITS, PROCEDURE – PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

La SARL Acyn, immatriculée le 12 décembre 2007, a pour activité le commerce de détail de produits alimentaires, biens immobiliers, bijoux d’occasion et métaux précieux à [Localité 7].

Son capital social était réparti à hauteur de 29 % pour M. [M] [E], 51% pour Mme [R] [E], son épouse et 20 % pour la SARL (anciennement SNC) Angyo. M. [E] est le gérant de la société Acyn depuis le 1er avril 2009.

M. [M] [E] était également porteur de parts à hauteur de 51 % et Mme [R] [E] à hauteur de 49 % dans le capital social de la société Angyo, immatriculée le 27 février 2003 ; il en a été gérant statutaire jusqu’au 1er avril 2009.

Par acte sous seing privé en date du 29 décembre 2015, la société Acyn a acquis auprès de la SARL Cash [Localité 7] un fonds de commerce d’achat, vente de bijoux d’occasion et métaux précieux, sous l’enseigne « Cash Express», situé [Adresse 1] à [Localité 7], moyennant un prix de 245 000 euros, financé par le biais d’un prêt souscrit auprès de la SA Banque populaire du Sud (la Banque populaire du Sud) à hauteur de 236 300 euros sur une durée de 84 mois au taux fixe de 2 %.

Ce prêt était garanti par la garantie Bpifrance à hauteur de 118 150 euros sur une durée de 84 mois et un nantissement de premier rang sur le fonds de commerce.

Par acte sous seing privé du même jour, M. [E] s’est porté caution solidaire de ce prêt dans la limite de 153 595 euros pour une durée de 108 mois.

Par acte sous seing privé en date des 5 et 6 mars 2018, M. [E] s’est porté caution solidaire des engagements de la société Acyn dans la limite de 13 000 euros et pour une durée de 10 ans.

Par jugement du 17 avril 2019, le tribunal de commerce de Béziers a prononcé le redressement judiciaire de la société Acyn et M. [Y] a été désigné en qualité de mandataire.

Par lettre recommandée avec avis de réception signé le 24 juin 2019, la Banque populaire du Sud a déclaré sa créance :

— à titre privilégié en vertu du prêt professionnel pour un montant de 153101,01 euros à échoir,

— à titre chirographaire en vertu du solde débiteur d’un compte courant d’un montant de 34 390,54 euros échu.

La créance de la Banque populaire du Sud a été admise pour la somme de 130 691,72 euros à titre privilégié et 34 390,54 euros à titre chirographaire le 13 janvier 2020.

Par jugement du 8 janvier 2020, le tribunal de commerce de Béziers a prononcé la liquidation judiciaire simplifiée de la société Acyn et M. [Y] a été désigné en qualité de liquidateur.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 6 février 2020 (avis de réception non produit), la Banque populaire du Sud a mis en demeure M. [E] de lui verser la somme de 183 905,14 euros (145 873,44 euros + 38 031,70 euros).

Saisi par acte d’huissier en date du 9 octobre 2020 délivré par la Banque populaire du Sud, le tribunal de commerce de Béziers a, par jugement du 6 décembre 2021 :

— Dit et jugé que M. [E] est une caution avertie à l’égard de laquelle la Banque Populaire du Sud n’a pas d’obligation de devoir de mise en garde ;

— Sur la dette garantie par l’acte de cautionnement du 5 mars 2018 :

— Débouté M. [E] la demande de nullité pour man’uvres dolosives ;

— Ecarté le moyen tiré par M. [E] de la disproportion manifeste de la caution au moment de sa signature ;

— Dit que la créance de 13 000 euros sera opposable à M. [E] ;

— Déclaré que la Banque Populaire du Sud n’a pas satisfait à son devoir d’information annuelle de la caution ;

— Dit que la Banque Populaire du Sud sera déchue de son droit aux intérêts et produira un nouveau décompte de la dette due après déduction des intérêts;

— Condamné M. [E] à payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 13 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 6 février 2020 jusqu’à parfait paiement à raison de versements mensuels sur une durée de 13 mois, les paiements s’imputant d’abord sur le capital et d’un dernier versement portant sur le solde restant, le premier versement devant intervenir dans les quinze jours de la signification qui, sera faite de la présente décision et les autres le premier jour de chacun des mois suivants jusqu’à extinction de la dette en principal intérêts frais et accessoires ;

— Dit et jugé qu’à défaut d’un seul terme à son échéance le solde deviendra immédiatement exigible, si bon semble au demandeur, sans qu’il soit besoin de mise en demeure ;

— Débouté M. [E] de sa demande de paiement par la Banque Populaire du Sud de la somme de 13 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— Sur les créances relevant de l’acte de cautionnement du 29 décembre 2015:

— Débouté M. [E] de sa demande de nullité pour erreur et manoeuvres dolosives ;

— Dit et jugé que l’engagement né de l’acte de cautionnement de M. [E] est manifestement disproportionné au moment de sa signature ;

— Dit et jugé que l’engagement de M. [E] est manifestement disproportionné au moment où il est appelé en paiement de la caution ;

— Dit et jugé que la Banque Populaire du Sud ne peut se prévaloir de l’acte de caution signé par M. [E] ;

— Débouté M. [E] de sa demande de paiement par la Banque Populaire du Sud de la somme de 170 000 euros titre de dommages et intérêts ;

— Dit que les intérêts échus depuis plus d’un an produiront eux-mêmes intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— Dit que dans l’hypothèse où à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans le jugement justice dans l’hypothèse où l’intervention d’un huissier de justice serait nécessaire pour forcer le règlement des condamnations prononcées ;

— Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision ;

— Dit et jugé n’y avoir lieu à une condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Fait masse des dépens qui seront partagés pour moitié entre chaque partie de la cause ;

— Rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires tenues pour injustes ou mal fondées.

Par déclaration reçue le 14 janvier 2022, la Banque populaire du Sud a relevé appel de ce jugement.

Par conclusions du 11 août 2022, la Banque populaire du Sud demande à la cour de :

— Faisant droit à son appel et réformant le jugement entrepris ;

— Déboutant M. [E] de son appel incident et de l’intégralité de ses prétentions ; disant n’y avoir lieu à l’octroi de délais ; disant qu’elle justifie avoir satisfait à son obligation d’information annuelle de la caution ; disant l’article L. 331-1 du code de la consommation non applicable en la cause ;

— Condamner M. [E] au paiement de la somme de 13 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 6 février 2020 jusqu’à parfait paiement ;

— Dire et juger qu’elle est fondée à se prévaloir de l’engagement de caution de M. [E] du 29 décembre 2015 ;

— Déclarer irrecevable comme étant prescrite l’action reconventionnelle en nullité de l’acte de caution du 29 décembre 2015 ;

— Déclarer en tout état de cause infondées les actions en nullité des actes de caution des 29 décembre 2015 et 5 mars 2018 ;

— Débouter M. [E] de sa demande de limitation du recours au titre de l’engagement de caution du 29 décembre 2015 et de sa demande d’exclusion de l’indemnité contractuelle de 10% ;

— Débouter M. [E] de ses demandes reconventionnelles en dommages et intérêts au titre de l’obligation de mise en garde ;

— Condamner M. [E] à lui payer la somme de 147 737,34 euros avec intérêts au taux de 2% sur la somme de 130 985,55 euros du 19 septembre 2020 jusqu’à parfait paiement et au taux légal à compter de la mise en demeure du 6 février 2020 jusqu’à parfait paiement sur la somme de 13 098,55 euros, le tout dans la limite de 153 595,00 euros ;

— Dire y avoir lieu à application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— Condamner M. [E] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement des entiers dépens d’instance et d’appel.

Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

— elle a respecté son obligation d’information annuelle par une lettre d’information,

— pour la dette garantie par l’acte de cautionnement du 5 mars 2018, même si elle n’avait pas informé annuellement la caution, la sanction serait que les intérêts contractuels atteints par la déchéance sont déduits du solde débiteur du compte courant constituant l’obligation garantie, soit 40 808,85 euros, alors que le montant de la limite de l’engagement de caution est de 13 000 euros,

— l’article L. 333-1 n’est pas applicable, il n’y a eu aucune défaillance pour le prêt, dont la caution n’aurait pas été informée, la déclaration de créance mentionnant une dette à échoir, de même, pour le compte courant, dont la clôture n’est pas intervenue avant le jugement d’ouverture,

— l’engagement de caution du 29 décembre 2015 ne revêt pas une disproportion manifeste, celui-ci ne le démontrant pas lors de la souscription alors qu’il était propriétaire de biens immobiliers et l’est toujours au moment où il est appelé,

— M. [E] est une caution avertie au vu de ses compétences et de son expérience, notamment, de dirigeant depuis de nombreuses années dans deux sociétés dont celle qu’il a garantie, au demeurant, le prêt de 2015 a été remboursé et elle n’avait pas l’obligation d’apprécier l’opportunité de l’opération projetée ou de proposer des solutions alternatives,

— M. [E] est défaillant à rapporter la preuve de man’uvres dolosives,

— l’action en nullité pour vices du consentement concernant l’acte de cautionnement du 29 décembre 2015, soulevée dans des conclusions du 9 septembre 2021, est prescrite et ce depuis le 29 décembre 2020, l’exception de nullité n’étant perpétuelle que lorsque l’action en paiement est initiée après l’expiration du délai de prescription de l’action en nullité,

— il ne saurait invoquer l’erreur, les articles L.341-2 et L.341-3 ayant été respectés et la caution en capacité de mesurer la portée de son engagement,

— l’indemnité contractuelle de 10% de l’acte de prêt entre dans le champ de l’obligation de couverture de la caution,

— la décision d’admission par le juge-commissaire, de sa créance concernant le solde débiteur du compte courant pour un montant de 34 390,54 euros, est opposable à M. [E] au titre de son acte de caution du 5 mars 2018,

— M. [E] ne justifie pas de sa demande de délais de paiement.

Formant appel incident, M. [E] sollicite de voir, par conclusions du 22 juin 2022 au visa des articles 2288, 1109, 1116, 1134, 1135 et 1162 du code civil dans leur rédaction antérieure et de l’article 332-1 du code de la consommation :

— juger qu’il n’est pas une caution avertie ;

— sur l’acte de caution du 29 décembre 2015 :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a considéré que l’engagement de cautionnement est disproportionné et inopposable et en ce qu’il a débouté la Banque populaire du Sud de sa demande de condamnation à ce titre ;

— à titre subsidiaire, prononcer la nullité de l’acte pour erreur et/ou man’uvres dolosives de la Banque Populaire du Sud ;

— rejeter ainsi toute demande de condamnation ;

— à défaut, juger que la Banque populaire du Sud a manqué son obligation de mise en garde ;

— la condamner à acquitter la somme de 170 000 euros à titre de dommages intérêts en compensation de la dette principale sollicitée augmentée des intérêts ;

— ordonner la compensation des sommes qui seraient dues entre les parties ;

— à titre subsidiaire, juger qu’il n’est tenu qu’à hauteur de 50 % de 130 985,55 euros soit la somme de 65 492,77 euros et dès lors le condamner uniquement à ce montant ;

— rejeter la demande de paiement de la somme de 13 098,55 euros à titre d’indemnité forfaitaire ;

— à défaut, juger qu’il ne sera tenu qu’à hauteur de 50 % de la somme de 147737,34 euros soit 73 868,67 euros et dès lors le condamner uniquement à ce montant ;

— à défaut dire et juger qu’il ne sera tenu que dans la limite de 118 000 euros et ne le condamner qu’à ce montant ;

— au visa de l’article L. 313-22 du code monétaire et financier, juger que la Banque populaire du Sud sera déchue de son droit aux intérêts et qu’il lui appartiendra, pour revendiquer sa créance, de produire un nouveau décompte de la dette due après déduction des intérêts ;

— débouter en conséquence celle-ci de sa demande de paiement des intérêts ;

— rejeter toutes conclusions contraires adverses ;

— à titre incident, sur la dette garantie par l’acte de cautionnement du 6 mars 2018

— infirmer le jugement dont appel ;

— prononcer la nullité de l’acte pour man’uvres dolosives de la Banque populaire du Sud ;

— rejeter ainsi toute demande de condamnation ;

— condamner la Banque populaire du Sud à lui rembourser les sommes versées en vertu du jugement rendu appelé ;

— à titre subsidiaire, vu le caractère disproportionné de l’engagement, lui déclarer celui-ci inopposable ;

— débouter la Banque populaire du Sud de la demande de paiement de la somme de 13 000 euros et toutes conséquences y attachées ;

— à défaut, juger que la Banque populaire du Sud a manqué ses obligations de mise en garde ;

— la condamner à acquitter la somme de 13 000 euros à titre de dommages intérêts ;

— ordonner la compensation des créances respectives ;

— considérant que la créance porte sur un solde provisoire ;

— rejeter toute demande de condamnation ;

— à titre très subsidiaire, au visa de l’article L. 313-22 du code monétaire et financier, prononcer la déchéance des intérêts assortissant la créance revendiquée ;

— ordonner à la Banque populaire du Sud de transmettre un nouveau décompte tenant compte de cette déchéance ;

— rejeter l’application des dispositions des articles 1343-1 et 1343-2 du code civil ;

— au visa des dispositions de l’article 1343-5 du code civil, lui accorder les plus larges délais de paiement ;

— dire et juger en tout état de cause que tout paiement réalisé par le débiteur s’imputera en priorité sur le principal de la dette ;

— condamner la Banque populaire du Sud à acquitter la somme de 3000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— à défaut réduire la demande sollicitée au titre des dispositions du même article à de plus justes proportions.

Il expose en substance que :

— sa seule qualité de dirigeant de sociétés ne saurait lui conférer le statut de caution avertie et il ne peut être considéré qu’il disposait de plus de dix-sept années cumulées d’expérience dans la gestion d’entreprise (son épouse l’ayant remplacé),

— son engagement de caution du 29 décembre 2015 est disproportionné tant au moment de sa souscription au vu de ses revenus annuels et de son patrimoine foncier (ses biens immobiliers étaient en indivision puis vendus en 2010 et 2011) qu’à la date où il a été appelé comme caution, il justifie de ses revenus en 2015, 2020 et 2021 contrairement à la banque qui ne produit pas de fiche de renseignements,

— son consentement à l’acte de cautionnement du 29 décembre 2015 est vicié par l’erreur car la banque ne l’a pas informé loyalement de l’étendue de son engagement en lui faisant comprendre qu’il s’était engagé pour une durée seulement de 84 mois et tenu qu’à hauteur de 50% de la dette exigible dans la limite de 118 000 euros ;

— la banque n’a pas respecté son devoir de mise en garde pour l’acte de cautionnement du 29 décembre 2015 en ne le mettant pas en garde, en sa qualité de caution non avertie, sur la viabilité du projet à financer, l’éventuelle incapacité de remboursement de la dette par la société emprunteuse, l’éventuelle disproportion de son cautionnement et sur les risques et les conséquences financières de son engagement ;

— il n’est tenu qu’à hauteur de 50% de l’encours du crédit au moment de son exigibilité dans la limite initiale de 118 000 euros et non de 153 595 euros,

— l’indemnité de 10% prévue à l’article 7 des conditions générales n’est pas un accessoire direct lié à la créance pour laquelle il s’est porté caution et doit être exclue de l’assiette de la créance réclamée ;

— la banque est défaillante à rapporter la preuve de l’envoi et la bonne réception des lettres d’information annuelle pour les deux actes de cautionnement (article L.313-2 du code de la consommation),

— la banque n’a pas respecté son obligation d’information dans le mois en cas de premier incident de paiement du débiteur principal (articles L.333-1 et L.343-5 du code de la consommation) pour l’acte de cautionnement du 29 décembre 2015,

— la banque a usé de man’uvres dolosives pour qu’il consente à l’acte de cautionnement du 6 mars 2018 en ne l’informant pas notamment du découvert déjà présent sur le compte courant de la société Acyn,

— du fait du découvert de la société Acyn alors que ses revenus sont liés à la gérance de l’activité de celle-ci, et étant débiteur d’un crédit immobilier, son engagement de caution du 6 mars 2018 est disproportionné par rapport à ses biens et ses revenus,

— la banque n’a pas respecté son obligation de mise en garde pour le second engagement, elle connaissait la situation de la société et celle de la caution, ni son obligation d’information,

— la banque se base sur le solde provisoire représentant le débit du compte bancaire à la date de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire au lieu du solde définitif à la clôture du compte courant.

Il est renvoyé, pour l’exposé exhaustif des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est datée du 31 août 2023.

MOTIFS de la DECISION :

1- sur la nullité des cautionnements pour vices du consentement

M. [E] reproche à la Banque populaire du Sud, concernant le cautionnement du 29 décembre 2015, de ne l’avoir pas informé de l’étendue de son engagement, puisque l’acte de caution mentionne qu’il s’engage pour 84 mois et n’est tenu qu’à hauteur de 50 % de la dette exigible dans la limite de 118 000 euros alors que la mise en demeure lui réclame un paiement à hauteur de 153 595 euros, qui représente 65 % de la dette.

Il lui reproche également, concernant le cautionnement du 6 mars 2018, de ne pas l’avoir informé du montant du découvert du compte bancaire lorsqu’il s’est engagé.

La Banque populaire du Sud soulève la prescription du moyen de nullité, considérant que M. [E] ne peut se prévaloir d’une exception perpétuelle de nullité pour l’acte de cautionnement datant du 29 décembre 2015.

La règle selon laquelle l’exception de nullité est perpétuelle ne s’applique que si l’action en exécution de l’obligation litigieuse est introduite après l’expiration du délai de prescription et que si l’acte n’a pas été exécuté.

La prescription de l’action en nullité a commencé à courir, non pas à compter de l’acte en date du 29 décembre 2015, mais en février 2020, à la réception par la caution de la mise en demeure, lui ayant permis la découverte du vice du consentement, dont elle se prévaut ; le délai pour agir, par voie d’action, en nullité des cautionnements, à savoir cinq années, n’était pas expiré lorsque M. [E] s’est prévalu, par conclusions du 9 novembre 2021, de cette nullité en défense à la demande d’exécution de ces engagements par la banque ; il en résulte que M. [E] était parfaitement recevable à agir en nullité. Le jugement sera complété de ce chef.

La mention manuscrite, conforme aux dispositions des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation alors applicables, prévoyant que la caution s’engage pour 84 mois à hauteur de 50 % de la dette exigible dans la limite de 153 595 euros, et non de 118 000 euros, M. [E] ne peut prétendre avoir été induit en erreur par la rédaction de cette mention et le contenu de la mise en demeure, qui reprenait le plafond garanti et réclamait, au demeurant, une somme moindre (145 873,44 euros). Par ailleurs, étant le gérant de la société cautionnée, il est patent qu’il ne pouvait ignorer le montant de son endettement et les risques encourus, qui fondait la volonté de l’établissement bancaire d’obtenir une nouvelle garantie tous engagements en remplacement de la précédente, souscrite le 24 août 2016, limitée à la somme de 6 500 euros tandis qu’il ne démontre nullement avoir été trompé sur le montant (13 000 euros) de son engagement, qui en constitue la substance.

M. [E] ne rapporte pas la preuve d’une quelconque erreur, découlant de man’uvres dolosives, imputables à la banque.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité des actes de cautionnements et complété.

2- sur la disproportion de chaque engagement de caution

L’article L. 341-4 (devenu 332-1) du code de la consommation, dans leur rédaction issue de la loi n°2003-721 du 1er août 2003 et de l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016, prévoit qu’un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Il appartient à la caution, qui invoque la disproportion, de fournir les éléments permettant de l’apprécier.

La proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie et doit être appréciée à la date de la conclusion du contrat ainsi qu’à la date à laquelle elle est appelée, en tenant compte du montant de l’engagement, des biens et revenus et de l’endettement de la caution.

M. [E] s’est engagé en qualité de caution solidaire le 29 décembre 2015 à hauteur de 153 595 euros en garantie du prêt souscrit par la société Acyn et les 5 et 6 mars 2018 à hauteur de 13 000 euros en garantie de tous les engagements de cette société. Il a été mis en demeure de payer par lettre recommandée avec avis de réception en date du 6 février 2020 et assigné en paiement le 9 octobre 2020.

Concernant l’engagement en date du 29 décembre 2015, aucune fiche de renseignements n’est produite ; la caution est libre de démontrer quelle était sa situation financière réelle lors de son engagement.

M. [E] justifie, en produisant son avis d’imposition 2016 (revenus 2015), qu’il était divorcé, avec un enfant à charge, qu’il percevait des revenus de 10 855 euros par an et supportait une pension alimentaire de 1 320 mois par an. Il justifie également qu’il remboursait deux prêts (en qualité de co-emprunteur), souscrits en 2012 sur 25 et 30 ans, à hauteur de 34 650 euros, moyennant des mensualités de 106,71 euros, et à hauteur de 130 310 euros, moyennant des mensualités de 661,84 euros. Il déclare lui-même (page 11 de ses conclusions) qu’il s’agit de prêts immobiliers, sans, pour autant, indiquer la nature et la valeur desdits immeubles.

La fiche de renseignements des services de la publicité foncière, en date du 28 février 2022, produite par la Banque populaire du Sud, mentionne qu’il était propriétaire de trois immeubles ; l’un, vendu en 2010, pour un prix de 516 370 euros, l’autre, vendu en 2011, pour un prix de 314 000 euros et un dernier, en indivision à hauteur de 50 %, depuis 2012, évalué à 180 000 euros.

M. [E] indique que les prix de vente des immeubles ont permis le remboursement des prêts en cours dans le cadre d’une séparation d’avec son épouse sans en rapporter la preuve, ni lesdits prêts (antérieurs à ceux souscrits en 2012), ni le devenir de ces capitaux perçus n’étant justifiés.

Les charges relatives au paiement du prix d’acquisition du fonds de commerce et du stock ne grevaient pas son patrimoine, mais celui de la société Acyn.

M. [E] ne conteste pas qu’il était le seul associé de la société Acyn, propriétaire d’un fonds de commerce acquis pour un montant de 245 000 euros.

La situation financière et économique de M. [E] au moment de son engagement n’étant pas celle qu’il décrit, celui-ci ne rapporte pas la preuve de la disproportion alléguée.

En conséquence, la Banque populaire du Sud peut se prévaloir de cet acte de cautionnement et le jugement sera infirmé de ce chef.

Concernant l’engagement de caution en date des 5 et 6 mars 2018 à hauteur de 13 000 euros, la fiche de renseignements, versée aux débats, datée du 5 mars 2018, a été signée par M. [E] avec la mention manuscrite suivante : « sincère et véritable ».

En l’absence d’anomalies apparentes, le créancier n’a pas à vérifier l’exactitude des biens et revenus déclarés par la caution, qui est tenue d’une obligation de loyauté et de sincérité dans les informations transmises.

Cette fiche mentionne qu’il est célibataire, avec un enfant à charge, qu’il est propriétaire, qu’il dispose d’une épargne de 461 euros et supporte deux cautionnements à hauteur de 5 500 et 153 595 euros, qu’il perçoit des revenus à hauteur de 2 000 euros par mois et supporte au titre de ses charges un prêt de 16 euros par mois.

M. [E] déclare, dans cette fiche, être propriétaire sans mentionner, pour autant, l’évaluation de l’immeuble concerné, n’ayant pas rempli les cases de l’imprimé dédiées à ces renseignements ; il demeure, ainsi, discret sur son patrimoine immobilier alors qu’il ne déclare plus, au titre de ses charges, les prêts immobiliers souscrits en 2012.

Il en résulte que celui-ci ne démontre pas que son engagement de caution était manifestement disproportionné à ses revenus, charges et patrimoine lorsqu’il l’a souscrit.

En conséquence, la Banque populaire du Sud peut se prévaloir de cet acte de cautionnement et le jugement sera confirmé de ce chef.

3- sur le devoir de mise en garde pour chaque acte de cautionnement

Aucun élément ne permet de retenir que M. [E] était une caution avertie, ni son expérience professionnelle en qualité de commerçant, ni sa qualité, même ancienne, de gérant de société n’étant suffisante à ce titre, à défaut de toute compétence particulière en matière d’opérations bancaires même si celle principalement en cause ne constituait pas un montage financier complexe s’agissant de la création d’une société et de la souscription d’un emprunt destiné à financer l’acquisition par celle-ci d’un fonds de commerce.

La banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s’il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur.

Ce devoir de mise en garde ne peut être confondu avec un devoir de conseil, alors que, tenue de ne pas s’immiscer dans les affaires de ses clients, la Banque populaire du Sud n’avait pas à fournir de conseil quant à l’adaptation de l’opération financière envisagée au projet de financement et à sa rentabilité notamment, n’ayant pas contracté une obligation spécifique à cet égard.

Aucun risque d’endettement pour la société Acyn n’étant rapporté, puisque le prêt souscrit en décembre 2015 a été remboursé jusqu’en juin 2019, date de l’ouverture de la procédure collective, soit pendant plus de trois années et aucune disproportion des engagements de caution de M. [E] n’étant établie, la banque n’a pas failli à son devoir de mise en garde.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a retenu que M. [E] était une caution avertie et que la banque n’était redevable d’aucun devoir de mise en garde et confirmé, ainsi que complété, en ce qu’il a rejeté les demandes d’indemnisation, et de compensation subséquentes, formées par la caution.

3- sur le montant des créances

La décision d’admission définitive de la créance au passif du débiteur en procédure collective est opposable à la caution, qui ne peut plus contester l’existence de la créance dans son principe, ni en faire modifier le montant. La caution ne peut opposer au créancier poursuivant qui se prévaut d’une décision d’admission définitive, que les exceptions qui lui sont personnelles.

La Banque populaire du Sud justifie de l’admission de ses créances à hauteur de 130 691,72 euros à titre privilégié et 34 390,54 euros à titre chirographaire.

M. [E] ne soutient nullement avoir contesté l’état des créances, comme le lui permet l’article R. 624-8 du code de commerce, sa contestation relative à l’indemnité forfaitaire supplémentaire de 10 %, prévue par l’article 7 des conditions générales du prêt, et à une confusion entre le solde provisoire et le solde définitif du compte courant, ne peut prospérer.

Le jugement sera confirmé et complété de ce chef.

4- sur l’obligation d’information de la caution

Les dispositions de l’article L. 333-2 (et L. 343-6) du code de la consommation, ayant été abrogées à compter du 1er janvier 2022 par l’article 37 de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, il convient de faire application des dispositions des articles 2302 et 2303 du code civil, dont les dispositions sont entrées en vigueur à cette date, y compris aux cautionnements et aux sûretés réelles pour autrui constitués antérieurement.

Selon l’article 2303 du code civil, le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette.

L’absence d’exigibilité du prêt et du compte courant avant l’ouverture de la procédure collective fait obstacle à tout défaut de respect de l’information due à la caution en cas de premier incident de paiement non régularisé, de sorte que la demande de déchéance à ce titre sera rejetée.

Selon l’article 2302 du même code, le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette.

Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la même sanction, de rappeler à la caution personne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée.

Cet article est également applicable au cautionnement souscrit par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordée à une entreprise.

Les courriers relatifs à l’information annuelle produits par la Banque populaire du Sud pour les années 2016 à 2019 sont insuffisants pour justifier de leur envoi, de sorte que le respect de l’obligation d’information annuelle n’est pas établi.

La Banque populaire du Sud sera donc déchue de la totalité de son droit aux intérêts contractuels et pénalités échus pour non-respect de l’obligation d’information annuelle de la caution.

Cette déchéance permet de fixer, au vu des pièces produites non contestées, la créance au titre de l’engagement de caution du 29 décembre 2015 à hauteur de la somme de 123 075,18 euros [= 130 691,72 euros (capital restant dû au mois de mars 2019) ' 7 616,54 euros (part d’intérêts sur les échéances payées depuis l’origine)].

Ainsi, M. [E] sera condamné à payer la somme de 123 075,18 euros au titre de l’engagement de caution du 29 décembre 2015, avec intérêts au taux légal à compter du 9 octobre 2020, date de l’assignation introductive d’instance, qui se capitaliseront en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Concernant l’engagement de caution des 5 et 6 mars 2018, si la déchéance du droit aux intérêts est pareillement encourue, elle ne concerne que l’année 2018 (l’admission de la créance au passif en janvier 2020 -soit avant le 31 mars 2020- privant l’obligation d’information annuelle de toute utilité pour l’année 2019), le montant dû (solde débiteur du compte courant n°[XXXXXXXXXX03] à hauteur de 34 390,54 euros) étant bien supérieur au plafond de celui du cautionnement (13 000 euros), la déchéance est sans effet sur la somme principale et ne s’appliquera qu’aux intérêts courant à compter du 9 octobre 2020, qui ont vocation à être capitalisés.

Le jugement entrepris sera confirmé et complété en ce qu’il a déchu la Banque populaire du Sud de son droit aux intérêts, condamné M. [E] à payer la somme de 13 000 euros au titre de l’engagement de caution des 5 et 6 mars 2018 avec intérêts au taux légal et capitalisation de ceux-ci et infirmé pour le surplus.

5- sur la demande de délais de paiement

L’article 1343-5 du code civil dispose que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

La dette est ancienne et M. [E] a, de fait, bénéficié de délais de paiement. Il ne justifie pas, à hauteur de cour, de sa capacité à honorer sa dette dans le délai de deux ans au regard de sa situation financière actuelle, au sujet de laquelle il se borne à produire sa déclaration de revenus pour l’année 2021.

La demande de délais de paiement, formée à hauteur de cour, sera donc rejetée et le jugement sera infirmé de ce chef.

6- sur les autres demandes

Succombant principalement, M. [E] sera condamné aux dépens et au vu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, à payer la somme de 2 000 euros, sa demande sur ce fondement étant rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté M. [E] de sa demande de nullité pour man’uvres dolosives des actes de cautionnement des 29 décembre 2015 et 5 mars 2018, rejeté le moyen, tiré de la disproportion manifeste de la caution, concernant le cautionnement du 5 mars 2018, dit que la Banque populaire du Sud sera déchue de son droit aux intérêts pour l’acte de cautionnement du 5 mars 2018, condamné M. [E] à payer la somme de 13 000 euros avec intérêts au taux légal et capitalisation et débouté M. [E] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur des sommes de 13 000 euros et de 170 000 euros,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en nullité de l’acte de cautionnement du 29 décembre 2015  ;

Rejette les demandes de nullité fondées sur l’erreur et le dol des actes de cautionnement du 29 décembre 2015 ainsi que des 5 et 6 mars 2018 ;

Dit que la SA Banque populaire du Sud peut se prévaloir de l’acte de cautionnement du 29 décembre 2015 ;

Dit que M. [M] [E] n’est pas une caution avertie ;

Dit que la SA Banque populaire du Sud n’a pas failli à son devoir de mise en garde pour les actes de cautionnement du 29 décembre 2015 ainsi que des 5 et 6 mars 2018 ;

Rejette les demandes de M. [M] [E] relatives à une limitation des condamnations à hauteur de 50 % et au rejet de l’indemnité forfaitaire et du solde provisoire ;

Rejette les demandes de dommages-intérêts de M. [M] [E] pour violation de l’obligation de mise en garde et de compensation subséquentes ;

Rejette la demande de déchéance du droit aux intérêts et pénalités échus fondée sur les dispositions de l’article 2303 du code civil ;

Dit que la SA Banque populaire du Sud est déchue de son droit aux intérêts contractuels et pénalités échus pour non-respect de l’obligation d’information annuelle de la caution ;

Condamne M. [M] [E] à verser à la SA Banque populaire du Sud la somme de 123 075,18 euros au titre de l’engagement de caution du 29 décembre 2015, dans la limite de 153 595 euros ;

Dit que les condamnations prononcées à l’encontre de M. [M] [E] porteront intérêts au taux légal à compter du 9 octobre 2020 et que ceux-ci produiront intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil ;

Rejette la demande de délais de paiement, formée par M. [M] [E] ;

Condamne M. [M] [E] à payer à la SA Banque populaire du Sud la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [M] [E] aux dépens d’appel.

le greffier, le président,