RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/03315 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IS46

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES

19 septembre 2022

RG :20/00002

[M] ÉPOUSE [W]

C/

S.A.R.L. PESENTI REYNAUD

Grosse délivrée le 04 NOVEMBRE 2024 à :

— M^e LAFONT

— M^e SERGENT

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 04 NOVEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de NIMES en date du 19 Septembre 2022, N°20/00002

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 Septembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 04 Novembre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [T] [M] ÉPOUSE [W]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Perrine LAFONT de la SELARL COUDURIER-CHAMSKI-LAFONT-RAMACKERS, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.R.L. PESENTI REYNAUD

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e Sylvie SERGENT de la SELARL DELRAN BARGETON DYENS SERGENT ALCALDE, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 04 Novembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La Société Pesenti Reynaud, exerçant son activité sous l’appellation commerciale TAXIS NABAIS,( l’employeur) est spécialisée dans le secteur d’activité des transports de voyageurs par taxis.

Mme [T] [M] épouse [W] ( la salariée) a été embauchée suivant contrat de travail à durée indéterminée par la société Pesenti-Reynaud, à compter du 21 janvier 2019, en qualité de chauffeur de taxis, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 759, 32 euros bruts pour 39 heures de travail hebdomadaire.

Le 08 octobre 2019, Mme [T] [M] épouse [W] a été victime d’un accident du travail.

Par courrier reçu le 31 octobre 2019, la salariée a mis en demeure son employeur de régler des heures supplémentaires.

Par lettre datée du 7 novembre 2019, la société Pesenti-Reynaud a indiqué qu’elle allait se rapprocher de son cabinet d’expertise comptable afin de procéder à une analyse de ses relevés.

Par requête reçue au greffe le 3 janvier 2020, Mme [T] [M] épouse [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et afin de voir son employeur condamné à lui verser diverses sommes à titre salariale et indemnitaire.

Lors d’une visite médicale de reprise du 14 juin 2021, le médecin du travail a déclaré Mme [T] [M] épouse [W] inapte à tous les postes de l’entreprise en ce que son maintien dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.

La société Pesenti-Reynaud a alors informé la salariée le 18 juin 2021 des motifs s’opposant à son reclassement.

Le 22 juin 2021, Mme [T] [M] épouse [W] a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé au 5 juillet 2021, puis licenciée pour inaptitude professionnelle et impossibilité de reclassement par courrier du 08 juillet 2021.

Le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix par procès-verbal le 23 mai 2022.

Par jugement contradictoire du 19 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Nîmes, statuant en sa formation de départage a:

— Débouté Mme [T] [M] épouse [W] de sa demande relative aux heures supplémentaires,

— Débouté Mme [T] [M] épouse [W] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé,

— Débouté Mme [T] [M] épouse [W] de sa demande de rappels de salaires pour les mois d’août à décembre 2019,

— Débouté Mme [T] [M] épouse [W] au titre de sa demande relative aux repos compensateurs,

— Condamné la société Pesenti Reynaud à verser 150 euros à Mme [T] [M] épouse [W] au titre du manquement à son obligation relative à la visite médicale d’information et de prévention,

— Condamné la société Pesenti Reynaud à verser 245,04 euros à Mme [T] [M] épouse [W] au titre du non-respect de la clause de non-concurrence,

— Condamné la société Pesenti Reynaud à verser 600 euros à Mme [T] [M] épouse [W] au titre des frais irrépétibles,

— Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

— Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Par acte du 14 octobre 2022, Mme [T] [M] épouse [W] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 juin 2023, Mme [T] [M] épouse [W] demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes en date du 22 septembre 2022 pour les dispositions déférées.

— Déclarer recevable mais mal fondé l’appel incident.

Statuant à nouveau,

— Condamner la SARL Pesenti-Reynaud à lui payer les sommes suivantes :

*3 162,61 euros bruts à titre d’heures supplémentaires.

*316,26 euros bruts à titre de congés payés sur supplémentaire

*2 613,89 euros à titre de dommages intérêts en compensation des repos compensateurs non accordés.

*11 616,00 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

*1 936,08 euros à titre de dommages-intérêts pour le défaut de la visite d’information et de prévention

*479,24 euros bruts à titre de rappels de salaires

*47,92 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire

*5 881,17 euros à titre dommages intérêts pour contrepartie financière de la clause de non concurrence.

— Déduire de ces sommes la somme de 1322,08 euros réglée au titre de prétendues heures de récupération en juin 2021.

— Dire et juger que lesdites condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la demande et ce, avec anatocisme, la capitalisation des intérêts intervenant à la date anniversaire de la requête déposée par Mme [T] [M] épouse [W].

— Ordonner à la SARL Pesenti-Reynaud de transmettre par lettre recommandée avec accusé de réception à son conseil ou directement entre les mains de celui-ci, les bulletins de salaire afférents aux condamnations prononcées, et ce sous astreintes de 60 euros par jour de retard, dans les 15 jours de la notification par le Greffe de la décision à intervenir.

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes en date du 22 septembre 2022 en ce qu’il lui a alloué la somme de 600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant,

— Condamner la SARL Pesenti-Reynaud à lui payer la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Débouter la SARL Pesenti-Reynaud de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

— Condamner la SARL Pesenti-Reynaud aux entiers dépens de première instance et d’appel.

En l’état de ses dernières écritures en date du 19 septembre 2023 contenant appel incident, la société Pesenti-Reynaud demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 19 septembre 2022 en ce qu’il a débouté Mme [W]:

de sa demande relative aux heures supplémentaires.

de sa demande relative à l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

de sa demande de rappels de salaires pour la période du mois d’août à décembre 2019.

de sa demande relative aux repos compensateurs.

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 19.09.2022 en ce qu’il a condamné la société:

au paiement de 150 euros au titre de la visite médicale d’information et de prévention.

au paiement de 245,02 euros au titre de la clause de non concurrence.

aux entiers dépends de l’instance et à 600 euros au titre de l’article 600 du code de procédure civile.

En conséquence, et statuant à nouveau:

— Statuer que la société a toujours régulièrement rémunéré Mme [W] des heures de travail effectuées, sous forme monétaire ou de repos.

— Statuer en conséquence qu’aucune heure supplémentaire n’est due à Mme [W] ni in fine aucun congés payés afférents.

— Débouter en conséquence Mme [W] de ses demandes à ce titre,

— Statuer que la Société n’a jamais dissimulé aucune heure supplémentaire.

— Statuer que Mme [W] ne démontre pas l’intention frauduleuse de la Société.

— Statuer qu’aucune indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n’est due à Mme [W].

— Débouter en conséquence Mme [W] de ses demandes à ce titre,

— Statuer que la société a régularisé au mois de décembre 2019 les rappels de salaires dus à Mme [W] pour se mettre en conformité avec la convention collective sur les salaires minimum.

— Statuer qu’aucun rappel de salaire n’est du à Mme [W].

— Débouter en conséquence Mme [W] de ses demandes à ce titre,

— Statuer que la Société a régulièrement payé à Mme [W] l’ensemble des repos compensateurs dus,

— Débouter en conséquence Mme [W] de ses demandes à ce titre,

— Constater que la déclaration d’appel régularisée par Mme [W] ne fait pas état du fait que celle-ci entend faire appel de la décision rendue en ce qu’elle l’a déboutée de ses demandes relatives à la remise sous astreinte des bulletins de salaires afférents aux éventuelles condamnations prononcées, ainsi qu’à celles relatives aux intérêts à taux légal et à l’anatocisme desdites condamnations.

— Statuer que la cour n’est pas saisie des demandes relatives à la remise sous astreinte des bulletins de salaires afférents aux éventuelles condamnations prononcées, ainsi qu’à celles relatives aux intérêts à taux légal et à l’anatocisme desdites condamnations.

— En conséquence, déclarer irrecevables ces demandes du fait de l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel

— Juger irrecevable la pièce adverse n°19,

— En conséquence, statuer que ces demandes sont irrecevables du fait de l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel.

— Statuer que la société a entendu délier Mme [W] de sa clause de non concurrence à la rupture du contrat.

— Statuer à titre principal qu’aucune indemnité n’est due par la société au titre de cette dernière

— Débouter en conséquence Mme [W] de ses demandes à ce titre,

— Statuer à titre subsidiaire en cas de condamnation que l’indemnisation ne concerne que la seule période de 15 jours pendant laquelle la salariée aurait respecté la clause et ne pourra s’élever qu’à la somme de 219,91 euros.

En conséquence et en toute hypothèse,

— Débouter Mme [W] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Ordonner la restitution intégrale des sommes versées à la suite du jugement prud’homal par la société à Mme [W] au titre de l’exécution provisoire, soit la somme de 946,55 euros.

— Condamner Mme [W] à verser à la société la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et au paiement des entiers dépens tant de première instance que d’appel.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 17 mai 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 27 août 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 27 septembre 2024.

MOTIFS

— Sur l’absence d’effet dévolutif attaché à certaines demandes de la salariée:

La société soutient qu’à la lecture de la déclaration d’appel ainsi que des conclusions de Mme [W], la cour n’est pas saisie des demandes suivantes:

'- Dire et juger que lesdites condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du jour

de la demande et ce, avec anatocisme, la capitalisation des intérêts intervenant à la date

anniversaire de la requête déposée par Madame [T] [W].

— Ordonner à la SARL PESENTI-REYNAUD de transmettre par lettre recommandée avec accusé

de reception au conseil de Madame [T] [W] ou directement entre les mains de

celui-ci, les bulletins de salaire afférents aux condamnations prononcées, et ce sous

astreintes de 60 € par jour de retard, dans les 15 jours de la notification par le Greffe du

jugement à intervenir.'

La salariée soutient en réponse que s’il est exact que la déclaration d’appel de comporte aucune indication sur ces chefs de prétentions, la cour ne pourra que considérer qu’il s’agit de demandes accessoires et écarter l’irrecevabilité soulevée.

****

La déclaration d’appel est libellée comme suit:

'

Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués à savoir en ce que le Conseil de

Prud’hommes de NIMES a : Débouté Madame [T] [M] épouse [W] de sa demande relative aux heures supplémentaires à concurrence de 3162,61 euros bruts outre 316,26 euros bruts au titre des congés payés sur heures supplémentaires Débouté Madame [T] [M] épouse [W] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé à concurrence de 11 616 € Débouté Madame [T] [M] épouse [W] de sa demande de rappel de salaire pour les mois d’août à décembre 2019 à concurrence de 707,53 euros bruts outre 70,75 euros de congés payés afférents. Débouté Madame [T] [M] épouse [W] de sa demande relative au repos compensateur à concurrence de 2613,89 euros Condamné la Sarl PESENTI REYNAUD à payer à Madame [T] [M] épouse [W] 150 € au titre du manquement son obligation relative à la visite médicale d’information et de prévention Condamné la Sarl PESENTI REYNAUD à payer à Madame [T] [M] épouse [W] 245,04 euros au titre du non-respect de la clause de non-concurrence.'

L’article 562 du code de procédure civile énonce que 'l’appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif du jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

Toutefois, la dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement'.

En l’espèce, aucune mention du dispositif du jugement ne porte sur les intérêts, leur capitalisation ni la transmission des bulletins de salaire rectifiés.

En revanche, il s’agit de demandes qui sont l’accessoire ou la conséquence des demandes principales de la salariée, au sens des dispositions de l’article 566 du code de procédure civile, en sorte que l’employeur n’est pas fondé à contester l’absence d’effet dévolutif pour les dites demandes, lesquelles son recevables.

— Sur la recevabilité de la pièce n°19:

La société demande que soit écartée des débats la pièce n°19, soit l’attestation de Mme [G], laquelle n’est pas visée dans les écritures adverses , ni dans le bordereau de communication de pièces.

Cette pièce, dont il n’est pas établi qu’elle a été valablement communiquée dans le respect du principe du contradictoire est écartée des débats.

— Sur la demande au titre des heures supplémentaires:

La salariée soutient que dès les premières semaines, les horaires de travail ont amplement dépassé l’amplitude horaire du contrat de travail. Elle comptabilise 250 heures supplémentaires de travail de janvier 2019 à octobre 2019. Elle conclut qu’ après application, des majorations de 25 % applicables en fonction du volume horaire, le montant des heures supplémentaires qu’elle a effectuées sans être payée, s’élève à la somme de 3 162,61 euros bruts soit 350 euros par mois environ en moyenne, ce qui représente environ un cinquième du salaire mensuel de la concluante.

Elle verse aux débats:

— des décomptes manuscrits pour la période de juillet 2019 à octobre 2019 mentionnant pour chaque journée, les heures de départ et de retour ainsi que les pauses repas;

— un échange de deux courriels relatifs à la récupération par un collègue, de son agenda oublié dans son taxi et remis à l’employeur;

— l’analyse des décomptes fournis par l’employeur;

— le compte-rendu de la réunion du CSE du 30 janvier 2020 abordant notamment la question de la détermination des heures de début et de fin de service, de la déduction des temps de pause, et des récupérations.

Elle explique qu’elle a utilisé l’application Google map de son téléphone portable et la géolocalisation de celui-ci.

Elle fait grief à la société d’avoir produit des plannings ne reposant pas sur des documents signés par elle et valant relevé contradictoire des heures effectuées, ce qui est contraire à la pratique habituelle des sociétés d’ambulances et de transport sanitaire.

Elle conteste la valeur probante des plannings et analyses effectués sur la base du logiciel LOMACO.

Elle soutient que la reconnaissance par l’employeur de ce qu’elle avait un crédit d’heures supplémentaires lesquelles ont été portées sur son bulletin de salaire de juillet 2021, ainsi que 118, 36 heures de récupération, démontrent que les heures de travail n’étaient pas rémunérées mensuellement.

Enfin, la salariée indique que constituent un temps de travail effectif :

— le trajet entre le domicile et la prise en charge du premier client tout comme le trajet retour

entre le dernier client et le domicile (ce dernier non comptabilisé aux décomptes de la salariée);

— les pauses repas prises dans des établissements de santé ou au volant du véhicule pendant

l’attente d’un patient en soins chez un professionnel de santé;

— le temps consacré au siège au nettoyage du véhicule ou lors des opérations de remplissage

de réservoir en station-service à la prise de poste ou au retour qui ne sont pas pris en compte

par l’employeur et ne sont pas comptabilisées par le tableau établi par le logiciel LOMACO.

La société fait valoir que:

— les temps de trajets au titre desquels Mme [W] sollicite le paiement d’heures

supplémentaires entre son domicile et le premier client, ainsi qu’avec le

dernier, ne constituent pas du temps de travail effectif;

— les pièces produites aux débats permettent de démontrer que le temps pour se rendre sur le lieu de première prise en charge ne dépasse pas le temps normal de trajets entre le domicile et le siège de la société;

— Mme [W] ne produit pas d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies, les pièces produites étant incohérentes entre elles, et le montant de ses demandes fluctuant.;

La Société soutient qu’elle justifie d’un calcul et d’un paiement des heures réalisées tout à fait compréhensible et sérieux, et produit ses plannings, des relevés du logiciel LOMACO ainsi que l’attestation du gérant de la société LOMACO du 3 avril 2023, indiquant qu’avec le logiciel Isis, toutes les données apparaissent dans la fenêtre de régulation et concernant des transports facturés, ne peuvent en aucun cas être modifiées; elle verse également aux débats des attestations.

Elle invoque un suivi strict du temps de travail de tous ses salariés par:

— le renseignement par les salariés de leurs feuilles de route hebdomadaires;

— le calcul des éléments de salaire y compris les heures supplémentaires et les majorations par le logiciel 'Lomaco', logiciel infalsifiable et non modifiable.

Elle expose que:

— historiquement, les 4 premières heures, de 35 à 39 heures ont toujours été payées;

— en parallèle, et conformément à l’article L. 3121-28 du Code du travail, elle a mis en place un régime de repos compensateur remplacement, avec majoration des heures, par décision de l’employeur;

— l’ensemble des heures est donc relevé et la Société procède toujours ainsi: les heures sont prises en compte avec la majoration et transformées dans le cadre du suivi en numéraire;

— cette monétisation est ensuite soit retranscrite en heures si elles sont payées aux salariés, soit retranscrites en heures de repos, étant précisé que par souci de simplification et de suivi, la majoration est incluse dans le calcul permettant d’établir une somme globale brute

correspondant à un nombre d’heures dues, puis ensuite restituées financièrement en taux horaire « normal » , ou en heure normale;

— ces modalités ont pour effet de permettre aux salariés une récupération exacte du

nombre d’heures réalisées, majoration incluse.

Elle explique que les règles qu’elle applique sont les suivantes:

— lorsque le chauffeur a gardé le véhicule de la Société, et part de son domicile le matin, son activité et donc le temps de travail effectif est comptabilisé à la prise en charge du premier patient, et sa fin de journée est à la pose du dernier patient, sous réserve de se trouver dans le secteur de prise en charge des TAXIS NABAIS sur les codes postaux:

30700/30210/30190/30580, correspondant à la zone de mission [Localité 7], [Localité 6], [Localité 5], [Localité 4];

— si le salarié n’a pas gardé le véhicule et part de l’entreprise le matin et y dépose le véhicule le soir, le temps de travail effectif est comptabilisé à partir de l’heure de départ de la base, soit du départ de l’entreprise pour la première course, au moment où le PDA ( Personal Digital assistant) du véhicule est activé. La fin de service correspond au départ de l’entreprise en fin de journée par le salarié, après être venu déposer le véhicule et avoir désactivé le PDA de ce dernier;

— un tableau extrait des données du logiciel LOMACO indique outre l’heure de prise de service et de fin de service, les coupures déduites du temps de travail effectif (coupure repas dans la plage horaire de 11 heures à 14h30, et pauses à domicile) et celles

qui ne le sont pas (attente de patients durant leurs RDV notamment).

— s’agissant des temps de pause, il distingue les coupures déduites du temps de travail effectif (coupure repas dans la plage horaire de 11 heures à 14h30, et pauses à domicile) et celles qui ne le sont pas, c’est-à-dire celles qui correspondent à l’attente de patients durant leurs rendez-vous notamment. Il indique que sur la base des dispositions de la convention collective nationale des transports et de l’annexe applicable aux ambulanciers, dont il s’est inspiré, il applique un régime favorable aux salariés en vertu duquel, la pause repas (comprise dans la tranche 11 heures à 14h30) est notifiée par le PDA ( Personal Digital Assistant) directement au salarié, en fonction des missions prévues dans la journée :

— Si le salarié se trouve à ce moment-là, à l’extérieur de la zone d’action [Localité 7]-[Localité 6]-[Localité 5]-[Localité 4], 30 minutes de pause sont retenues (et ce même si la pause est supérieure).

— Si le salarié se trouve dans cette zone de mission ci-avant définie, la pause est décomptée du temps au réel (mais 30 minutes minimum)

Elle produit des attestations de salariés vantant les conditions de travail dans cette société.

Elle fait grief à la salariée de:

— comptabiliser comme du temps de travail effectif, le trajet effectué entre son domicile et le travail;

— ne pas déduire de son temps de travail ses temps de pause repas;

— ne pas évoquer les journées de repos compensateurs qu’elle a posées, ni ne les déduit expressément de ses demandes;

— ne pas faire état des heures supplémentaires qui lui ont été effectivement payées,

— produire des pièces non probantes ( tableaux établis pour les besoins de la cause, relevés de géolocalisation) et contradictoires, en ce qu’elles contiennent des demandes distinctes pour une même semaine;

Elle explique que le fait que des heures de repos compensateur figurent au compteur de

Mme [W] signifie simplement que cette dernière n’a pas encore posé tous les repos qui lui étaient dus.

****

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Et selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Ainsi, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient à l’employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

Il est constant qu’un décompte journalier comportant les horaires de prise de service et de fin de service, même manuscrit et établi a posteriori, répond à l’exigence de précision permettant à l’employeur d’apporter ses propres éléments en réponse.

Les modalités de décompte des temps de trajet exposées par l’employeur sont conformes aux dispositions de l’article L. 3121-4 du code du travail aux termes duquel:

' Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif .

'Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contre partie soit sous forme de repos, soit financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.'

Le premier juge qui a constaté que les décomptes horaires de la salariée comptabilisaient les temps de trajet entre son domicile et lieu de prise en charge du premier client ainsi que le trajet entre le dernier client pris en charge et son domicile et que ce temps de trajet ne peut être assimilé à du temps de travail effectif, a fait une juste application du texte sus-visé dés lors qu’il ne résulte pas des débats que les temps de trajet de la salariée excédaient un temps de trajet normal entre le domicile et la première ou la dernière prise en charge de patient.

En outre, les décomptes de la salariée ne précisent pas les temps de trajet entre le domicile et les lieux de première ou dernière prise en charge, mais uniquement l’heure de départ et l’heure de retour au domicile.

Il en résulte que la salariée n’a pas fait une juste application de ce principe en comptabilisant les trajets entre son domicile et la prise en charge du premier patient ou client de la journée.

S’agissant des temps de pause, l’article L. 3121-2 du code du travail énonce que le temps nécessaire à la restauration, ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L 3121-1 sont réunis, soit lorsque le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

L’employeur fait grief à la salariée d’avoir retenu ces temps de pause comme du temps de travail effectif, mais force et de constater qu’elle ne justifie pas que la salariée ne se tenait pas à sa disposition pendant ces temps, la salarié soutenant à bon droit que les pauses repas prises dans les établissements de santé ou au volant du véhicule pendant l’attente d’un patient constituent du temps de travail effectif.

Par ailleurs, si l’employeur invoque la fiabilité et l’inviolabilité du logiciel Isis de Lomaco, qui est un logiciel permettant la planification et la régulation du temps de travail, elle a cependant admis, par un courrier du 6 décembre 2019 adressé à la salariée en réponse à ses réclamations, que la demande de la salariée était au moins partiellement fondée dans les termes suivants:

' Nous faisons suite à nos échanges visés en objet et comme nous nous y étions engagés, avons repris avec notre expert-comptable l’ensemble des feuilles de route hebdomadaires.

Nous avons procédé à un calcul complet et à une vérification sur la base encore une fois de vos propres déclarations.

Il apparaît au regard du suivi effectivement un reliquat d’heures en votre faveur.

(…)

Ceci posé, nous avons repris ensemble des décomptes et aboutissons aujourd’hui à un montant total de 118, 31 heures ( taux normal), encore une fois il s’agit du ici du retraitement des heures à 125% et éventuellement à 150% cumulés et transformées en somme monétaire elle-même retranscrite en taux normal afin d’en permettre un prise exacte au réel . (…)'

Il en résulte que l’établissement d’un décompte à partir des données du logiciel Lomaco en question n’est pas nécessairement exact et que seul le pointage des feuilles de route hebdomadaires permet d’obtenir un décompte fiable, conforme à la réalité des heures effectuées.

Or, la cour observe que l’employeur ne produit pas les feuilles de route relatives à la période objet de la demande, ni aucun document contradictoire permettant de confronter les décomptes de la salarié aux siens et que la production des plannings est insuffisante à établir le nombre d’heures réellement effectuées par la salariée.

Cette dernière ne conteste pas que les quatre premières heures supplémentaires ont été régulièrement payées puisque le contrat de travail prévoit 39 heures hebdomadaires de travail.

La salariée est donc fondée à réclamer le paiement de ses heures supplémentaires au delà de 39 heures.

Il résulte des éléments du débat que le décompte de la salariée intègre des temps de trajet qui ne constituent pas du temps de travail effectif. En conséquence, la cour fait droit à la demande de la salariée après déduction d’un tiers des heures demandées, et condamne la société Pesenti Raynaud à lui payer la somme de 2 108, 41 euros au titre des heures supplémentaires réalisées, outre 210, 84 euros de congés payés afférents, dont il convient de déduire la somme de 1 322,08 euros qui apparaît sur le bulletin de salaire de juillet 2021 à titre de 'rappel heures récupération'.

— Sur la demande relative au repos compensateurs:

Mme [W] prétend avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires au-delà du contingent annuel (contingent de 220 heures qu’elle proratise à 165 heures tenant son ancienneté de 9 mois sur la période revendiquée), et qu’elle évalue à 234 heures supplémentaires au-delà de ce dernier.

Elle sollicite à ce titre la somme de 2613,89 euros.

Compte tenu de l’issue du litige, la salariée qui n’a pas atteint le contingent annuel de 220 heures, est déboutée de sa demande au titre des repos compensateurs et le jugement est confirmé de ce chef.

— Sur la demande de rappels de salaires pour la période du mois d’août au mois de

décembre 2019:

Mme [W] revendique un rappel de salaire sur la période d’Août 2019 à décembre 2019, indiquant que la Société aurait dû lui appliquer le salaire minimum conventionnel de la CNN des taxis, et qu’elle ne se serait exécutée en ce sens qu’à compter de janvier 2020.

La société fait valoir en réponse d’une part, que l’accord relatif au salaire conventionnel minimum était applicable à compter du 1er Septembre 2019 et non du 1er Août 2019, d’autre part que si elle a effectivement appliqué chaque mois le minimum conventionnel à compter de janvier 2020, elle a régularisé les sommes dues à Mme [W] sur la paie du mois de décembre 2019, étant précisé que c’est le seul bulletin que la salariée n’a pas communiqué.

****

L’accord sur les salaires conclu et étendu le 8 août 2019 s’est appliqué à compter de septembre 2019.

Le bulletin de salaire du mois de décembre 2019 applique le salaire de base de 1 694, 15 euros conforme à l’accord sur les salaires du 8 août 2019 et procède à une régularisation au titre des mois de septembre et octobre 2019 pour un montant total de 228, 38 euros

( 190, 50 + 37,88).

En revanche, la régularisation n’est pas intervenue au titre du mois de novembre 2019, en sorte que la salariée est fondée en sa demande de rappel de salaire à hauteur de 154, 70 euros.

Le jugement déféré qui a débouté la salariée de la totalité de sa demande est infirmé en ce sens et la demande est rejetée pour le surplus.

— Sur la demande relative au travail dissimulé:

La salariée forme une demande d’indemnité au titre du travail dissimulé au visa de l’article

8 221-5 du code du travail en soutenant que:

— l’importance des sommes dues à la salariée au titre des heures supplémentaires qui

représentent environ un cinquième de son salaire conventionnel, le fait que ce soit une

pratique assumée de l’entreprise qui reconnaît régler forfaitairement quatre heures

supplémentaires, démontre le caractère intentionnel de l’infraction à la bonne exécution du

contrat;

— l’existence de travail dissimulé a été implicitement reconnue par l’employeur lors de son licenciement, alors que l’existence de ces heures supplémentaires étaient niées au courrier du 6 Décembre 2019 qui matérialise la duplicité et l’intention frauduleuse de l’employeur, tout comme le fait que cette créance de la salariée ne figure sur aucun bulletin de paie antérieur à son accident de travail,

— figurent sur certains bulletins de salaire des « compléments d’heure » payés au taux normal non majoré, que la société intimée n’a pas pu expliquer en première instance, et dont l’ambiguïté démontre que la pratique de l’entreprise est obscure, souhaitant dissimuler le volume horaire des salariés.

L’employeur conteste toute volonté de dissimuler des heures de travail et ce d’autant plus qu’il soutient que le nombre d’heures payées est même supérieur à la réalité, les compléments d’heures versés qui apparaissent au taux normal faisant apparaître un nombre d’heures supérieur au nombre d’heures réellement dues, en sorte que la majoration a bien été traitée.

****

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Et il est constant que l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, la volonté de l’employeur de dissimuler des heures de travail ne résulte pas des débats. Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande à ce titre.

— Sur l’absence de visite médicale d’information et de prévention:

La salariée expose que le défaut de visite d’information et de prévention lui a été lourdement préjudiciable dés lors que:

— l’employeur n’ignorait pas que ses activités allaient la mettre en situation de prendre en charge des personnes parfois âgées ou à mobilité partiellement réduite;

— c’est en prenant en charge une personne à mobilité réduite avec un véhicule non adapté qu’elle a subi un accident de travail;

— aucune visite n’a été programmée avant son accident.

Elle conclut que le premier juge a sous-estimé son préjudice en lui allouant la somme de 150 euros et sollicite la somme de 1 936, 08 euros correspondant à un mois de salaire.

La société expose que:

— la survenance d’un accident du travail ne peut en tant que tel, suffire à caractériser un préjudice dont l’employeur serait à l’origine, ni qui aurait été causé par l’absence de visite médicale;

— aucun lien n’est établi et démontré entre les deux;

— la salariée ne s’est jamais plainte à ce sujet auprès de quiconque avant le présent contentieux;

— même dans son courrier de contestations reçu par la Société le 31 octobre 2019, alors qu’elle est en arrêt de travail, elle ne l’évoque pas;

— il est de jurisprudence désormais constante qu’un salarié ne saurait entendre obtenir une indemnisation du fait de l’absence de visite médicale obligatoire organisée par l’employeur, sans démonstration d’un préjudice;

— de plus, des visites ont bien été organisées, et la salariée le démontre en produisant un courrier de la médecine du travail.

***

L’article R 4624-10 du code du travail énonce que tout travailleur bénéficie d’une visite d’information et de prévention réalisée par l’un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L. 4624-1 dans un délai qui n’excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.

La salariée dont il n’est pas contesté qu’elle n’a pas bénéficié de cette visite d’information et de prévention, doit établir, au soutien de sa demande d’indemnisation de ce manquement de l’employeur, l’existence d’un préjudice.

En invoquant la survenue d’un accident du travail à l’occasion de la prise en charge d’une personne à mobilité réduite, la salariée qui n’apporte aucun élément sur les circonstances de cet accident, de nature à établir un lien avec le défaut de visite médicale d’information et de prévention, ne justifie pas de son préjudice, en sorte qu’elle sera débouté de sa demande à ce titre.

Le jugement déféré qui lui a alloué la somme de 150 euros est infirmé.

— Sur la clause de non concurrence:

La salariée expose que:

— l’employeur avait la faculté de la libérer de l’interdiction de concurrence à condition de la prévenir par écrit, au plus tard le jour de son départ effectif de l’entreprise;

— la lettre de licenciement ne la libère pas de la clause de non concurrence;

— elle a reçu fin juillet, un message informatique la libérant de la clause de non concurrence, en sorte que les conditions de libération de ladite clause n’ont pas été respectées et qu’elle peut prétendre à la contrepartie financière équivalente à douze mois de salaire.

La société soutient que:

— Mme [W] a été informée, dès l’établissement du solde de tout compte, qu’elle pouvait d’ores et déjà se considérer comme déliée de sa clause de non-concurrence, et que la Société allait lui écrire en ce sens;

— par mail du 22 juillet 2021, elle a confirmé à la salariée qu’elle pouvait se considérer comme étant déliée de la clause de non concurrence;

— Mme [W] n’a subi aucun préjudice résultant de cette situation.

****

Le contrat de travail prévoit une clause qui impose à Mme [W] une interdiction de concurrence pendant une durée de un an et limitée à une zone géographique du canton d'[Localité 7]-[Localité 5]- [Localité 6]-[Localité 4].

Le contrat prévoit par ailleurs pour l’employeur, la faculté de libérer Mme [W] de l’interdiction de concurrence et dans ce cas, 'l’employeur s’engage à prévenir Mme [W] par écrit, au plus tard le jour du départ effectif du salarié de l’entreprise'.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’employeur n’a pas libéré la salariée de la dite clause de non concurrence dans le délai contractuel, que le courriel du 22 juillet 2021, postérieur à la sortie de l’effectif de la salariée, ne peut par conséquent valablement délier la salariée de son obligation de non concurrence.

Il en résulte que la salariée est fondée à exiger la contre partie financière contractuelle prévue, soit 25% de sa rémunération mensuelle des douze derniers mois de présence dans l’entreprise et que le premier juge ne pouvait limiter la contre partie financière à la somme de 245, 04 euros au titre 'des 15 jours durant lesquels cette dernière ( la salariée) a été soumise à l’application de sa clause de non-concurrence.'

L’employeur qui ne conteste pas, même à titre subsidiaire, les bases sur lesquelles la salariée a procédé au calcul de la contre partie financière à la clause de non concurrence dont elle n’a pas été valablement libérée, est condamné à payer à cette dernière la somme de 5 881,17 euros et le jugement déféré est infirmé en ce sens.

— Sur les demandes accessoires:

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société Pesenti Reynaud les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à Mme [W] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Pesenti Reynaud, partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Dit que les demandes tendant à ce que les condamnations portent intérêts au taux légal à compter du jour de la demande et ce, avec anatocisme à la date anniversaire de la requête déposée par Mme [W], ainsi que la demande de transmission de bulletins de salaires rectifiés sont recevables

Ecarte la pièce n°19 de Mme [M] épouse [W] des débats

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [M] épouse [W] de ses demandes au titre des repos compensateurs et du travail dissimulé, ainsi que sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Infirme le jugement déféré pour le surplus

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant

Condamne la société Pesenti Reynaud à payer à Mme [M] épouse [W] la somme de 2 108, 41 euros au titre des heures supplémentaires réalisées, outre 210, 84 euros de congés payés afférents,

Dit qu’il convient de déduire la somme de 1 322,08 euros qui apparaît sur le bulletin de salaire de juillet 2021 à titre de 'rappel heures récupération'.

Déboute Mme [M] épouse [W] de sa demande au titre du manquement à l’obligation d’organiser une visite médicale d’information et de prévention

Condamne la société Pesenti Reynaud à payer à Mme [M] épouse [W] la somme de 154, 70 euros à titre de rappel de salaire au titre du salaire minimum, outre 15, 47 euros de congés payés afférents

Condamne la société Pesenti Reynaud à payer à Mme [M] épouse [W] la somme de 5 881,17 à titre de contre partie financière de la clause de non concurrence

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Pesenti Reynaud de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du présent arrêt

Dit que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Ordonne la remise par la société Pesenti Reynaud à Mme [M] épouse [W] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Condamne la société Pesenti Reynaud à verser à Mme [M] épouse [W] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Pesenti Reynaud aux dépens de l’appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE