C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 2

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 28 JANVIER 2025 à

la SELARL B&J BENDJADOR

la SELARL RENARD – PIERNE

XA

ARRÊT du : 28 JANVIER 2025

MINUTE N° : – 25

N° RG 23/00653 – N° Portalis DBVN-V-B7H-GX25

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 07 Février 2023 – Section : COMMERCE

APPELANTE :

S.A.R.L. SARL TNS, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 9]

[Localité 1]

représentée par M^e Jihane BENDJADOR de la SELARL B&J BENDJADOR, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉ :

Monsieur [E] [Z]

né le 19 Décembre 1959 à [Localité 8]

[Adresse 3]

[Localité 2]

représenté par M^e Jacqueline PIERNE de la SELARL RENARD – PIERNE, avocat au barreau de TOURS

PARTIES INTERVENANTES :

Société MJ CORP, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

non représentée

[Adresse 6] [Localité 10], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

non représentée

Ordonnance de clôture : 19 novembre 2024

Audience publique du 19 Novembre 2024 tenue par Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assisté lors des débats de M^me Odalene DE AZEVEDO ALCANTARA, greffier,

Après délibéré au cours duquel Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller a rendu compte des débats à la Cour composée de :

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, présidente de la collégialité,

Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller,

Madame Anabelle BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller,

Puis le 28 Janvier 2025, M^me Laurence DUVALLET, présidente de Chambre, présidente de la collégialité, assistée de M^me Odalene DE AZEVEDO ALCANTARA, greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

M.[E] [Z] a été engagé par la société TNS (SARL), en qualité de « polymaintenicien » dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée « initiative emploi », à compter du 1er mars 2010.

La convention collective applicable est celle de la propreté et des services associés du 26 juillet 2011.

Placé en arrêt après un accident du travail, et après plusieurs périodes travaillées à temps partiel thérapeutique, M.[Z] a finalement été déclaré inapte selon un avis du médecin du travail du 1er juillet 2020, avec la mention que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi dans l’entreprise », le médecin précisant : « inaptitude d’origine professionnelle ».

Il a été reconnu travailleur handicapé depuis le 25 juin 2019.

Après un entretien préalable fixé au 27 juillet 2020, par courrier du 29 juillet 2020, la société TNS a notifié à M.[Z] son licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle et impossibilité de reclassement.

M.[Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Tours par requête enregistrée au greffe le 2 février 2021 aux fins de voir déclarer la procédure de licenciement irrégulière et le licenciement sans cause réelle et sérieuse, invoquant un manquement de l’employeur à l’obligation de formation et de maintien dans l’emploi, sollicitant diverses indemnités à ce titre et par ailleurs un rappel d’heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement du 7 février 2023, le conseil de prud’hommes de Tours a :

— Fixé la moyenne des salaires mensuels versés sur les 12 derniers mois à 1733,24 euros

— Condamné la société TNS à verser à M.[Z] les sommes suivantes :

—  1 euro net au titre de l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement

—  2674,76 euros bruts au titre du complément d’indemnité de préavis

—  4951,44 euros nets au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement

—  10 399,44 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

—  2793,15 euros bruts au titre du solde des congés payés

—  105,56 euros bruts au titre du rappel de salaire

—  10,55 euros bruts au titre de congés payés afférents au rappel de salaire

—  8192,68 euros bruts au titre des heures supplémentaires

—  819,26 euros bruts de congés payés afférents aux heures supplémentaires

—  1300 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les créances salariales dans la limite maximum de neuf mois de salaire, qui seront assorties des intérêts légaux à compter du 16 février 2021

— Dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire autre que celle de droit

— Ordonné la remise des bulletins de paye de juillet 2007 à juillet 2020 et des décomptes de salaire destiné à la sécurité sociale pour les périodes d’arrêts de travail, ainsi que l’attestation Pôle Emploi conforme au jugement, sous astreinte de 10 euros pour l’ensemble des documents, à partir de 60 jours après la signification du jugement

— Débouté M.[Z] de ses autres demandes

— Débouté la société TNS de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné la société TNS aux entiers dépens.

Par déclaration formée par voie électronique le 28 février 2023, la société TNS a relevé appel de cette décision, par l’intermédiaire de son conseil, puis conclu.

M.[Z] a constitué avocat et conclu, formant appel incident sur certaines dispositions du jugement entrepris et demandant la condamnation de la société TNS à lui payer certaines sommes dont il avait été débouté en toute ou partie.

Le 11 juillet 2023, la société TNS a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Tours.

Selon acte d’huissier des 20 et 23 octobre 2023, M.[Z] a assigné en intervention forcée M.[T], de la SELARL MJ CORP, en sa qualité de mandataire judiciaire, et l’AGS, intervenant par l’UNEDIC – CGEA de [Localité 10].

Par jugement du 25 juin 2024, le redressement judiciaire de la société TNS a été converti en liquidation judiciaire.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 28 juin 2024.

M.[Z], selon les termes de ses conclusions remises au greffe le 29 juillet 2024, a demandé à la cour le rabat de l’ordonnance de clôture, invoquant la publication du jugement de conversion, intervenue postérieurement à la clôture, et la nécessité d’appeler en la cause le liquidateur.

M.[Z] a ainsi de nouveau assigné en intervention forcée M.[T], de la SELARL MJ CORP, cette fois-ci en sa qualité de liquidateur, par acte d’huissier du 6 août 2024.

Par arrêt du 10 octobre 2024, la cour a ordonné le rabat de l’ordonnance de clôture et la réouverture des débats à l’audience du mardi 19 novembre 2024 à 9h30, avec report de la clôture le jour de l’audience.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 7 mars 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la société TNS demande à la Cour de :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— fixé la moyenne des salaires mensuels versés à Monsieur [E] [Z] sur les 12 derniers mois à 1.733,24 euros

— condamné la SARL TNS à verser à Monsieur [E] [Z] les sommes suivantes :

—  2.674,76 euros bruts à titre d’indemnité de préavis

—  4.951,44 euros nets au titre du solde de l’indemnité de licenciement spéciale

—  10.399,44 euros nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  2.793,15 euros bruts à titre de solde de congés payés

—  105,56 euros bruts à titre de rappel de salaire

—  10,55 euros bruts de congés payés afférents au rappel de salaire

—  8.192,26 euros bruts au titre des heures supplémentaires

—  819,26 euros bruts de congés payés afférents aux heures supplémentaires

—  1.300 euros nets au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— Assorties les créances salariales des intérêts légaux à compter du 16 février 2021

— Ordonné la remise des bulletins de paie de juillet 2017 à juillet 2020 et des décomptes destinés à la sécurité sociale pour les périodes d’arrêt de travail ainsi que l’attestation Pôle Emploi conformes au jugement sous astreintes de 10 euros pour l’ensemble des documents, à partir de 60 jours après la signification du jugement

Et statuant à nouveau :

— Débouter M.[Z] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions Confirmer pour le surplus la décision déférée en ses dispositions non contraires aux présentes

— Condamner M.[Z] à verser à la société TNS la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 29 juillet 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M.[Z] demande à la Cour de :

— Confirmer le jugement du Conseil des Prud’hommes de [Localité 11] en ce qu’il a :

— Déclaré recevables les demandes de M.[Z] relatives au solde de l’indemnité spéciale de licenciement, au complément d’indemnité de préavis, au solde de l’indemnité de congés payés, au rappel de salaire et aux congés payés afférents :

— Fixé la moyenne de salaire à hauteur de 1733,24 euros

— Fixer la créance de M.[Z] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL TNS, aux sommes issues des condamnations prononcées à l’encontre de la société TNS, savoir :

—  8192,68 euros au titre des heures supplémentaires majorées de 819,26 euros au titre des congés payés afférents

—  10 399,44 euros nets d’indemnité de travail dissimulé

—  4951,44 euros nets au titre du solde d’indemnité spéciale de licenciement

—  2674,76 euros bruts au titre du solde d’indemnité compensatrice de préavis

—  2793,15 euros au titre du solde indemnité de congés payés

—  105,56 euros brut et 10,55 euros brut de congés payés afférents au titre de rappel de salaire

—  1300,00 euros au titre de l’article 700 du CPC

— Jugé irrégulière la procédure de licenciement

— Fixé l’astreinte à hauteur de 10 euros par jour pour la remise des documents [bulletins de paie de juillet 2007 à juillet 2020 – décomptes de la sécurité sociale pour les périodes d’arrêt de travail – attestation destinée à Pole emploi] à partir de 60 jours après signification du jugement.

— Infirmer le jugement du Conseil des Prud’hommes de [Localité 11] en ce qu’il a :

— Déclaré irrecevable la demande relative au paiement d’une prime annuelle prévue à la convention collective

— [Localité 5] 1 euro au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement

— Jugé que le licenciement était fondé sur une cause réelle sérieuse et débouté M.[Z] de sa demande de dommages-intérêts afférents

— Débouté M.[Z] de sa demande de dommages et intérêts au titre d’absence de formation, adaptation et maintien de l’employabilité du salarié

— Débouté M.[Z] de sa demande au titre de la majoration du préavis de licenciement du travailleur handicapé

— Débouté M.[Z] de sa demande au titre de la « prime annuelle »

— Débouté M.[Z] du reste de ses demandes

Et statuant a nouveau :

— Déclarer recevable la demande relative au paiement d’une prime annuelle prévue à la convention collective

— Dire que le licenciement prononcé est nul ou pour le moins, dépourvu de cause réelle sérieuse.

— Fixer la créance de Monsieur M.[Z] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL TNS, aux sommes de :

—  1733,24 euros au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement

—  17.332 euros de dommages intérêts au titre de licenciement nul ou pour le moins, dépourvu de cause réelle sérieuse

—  8000,00 euros de dommages et intérêts au titre d’absence de formation, adaptation et maintien de l’employabilité du salarié

—  1733,24 euros bruts au titre de la majoration du préavis de licenciement du travailleur handicapé

—  293,78 euros brut + 29,37 euros brut de congés payés afférents au titre de la « prime annuelle »

— Débouter la société TNS, ainsi que toutes parties, de toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires aux présentes.

Et, ajoutant à la décision entreprise :

— Condamner la liquidation judiciaire de la SARL TNS à payer, en cause d’appel, à Monsieur [E] [Z] une somme de 4.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

— Déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable à l’Association délégation Unedic AGS CGEA de [Localité 10].

Ni Me [T], ni l’AGS, intervenant par l’UNEDIC – CGEA de [Localité 10], n’ont constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, la cour entend rappeler que le débiteur en liquidation judiciaire est dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens.

Cependant, il conserve le droit propre de se défendre sur le recours formé contre la décision fixant, après reprise d’une instance en cours lors du jugement d’ouverture, une créance à son passif ou le condamnant à payer un créancier (Com., 24 mai 2023, pourvoi n° 21-22.398).

En conséquence, il sera tenu compte des conclusions prises par la société TNS avant sa liquidation.

— Sur l’effet libératoire du reçu pour solde de tout compte

La société TNS invoque l’effet libératoire attaché au reçu pour solde de tout compte signé par M.[Z] le 29 juillet 2020, s’agissant des sommes qui y figurent, à savoir :

— Salaire de base

— Indemnité de congés payés

— Préavis non effectué et payé

— Prime d’ancienneté

— Indemnité spéciale de licenciement

Elle souligne que la lettre de dénonciation du reçu pour solde adressé, selon M.[Z], le 29 septembre 2020, n’a pas été adressé par lettre recommandée avec accusé de réception, comme l’impose l’article D.1234-8 du code du travail, de sorte que le délai de 6 mois imparti par l’article L.1234-20 du code du travail pour que ce document devienne libératoire pour l’employeur était dépassé lorsque M.[Z] a engagé la procédure devant le conseil de Prud’hommes par une requête du 2 février 2021.

M.[Z] réplique que la société TNS a répondu au courrier de dénonciation du solde de tout compte qu’elle a adressé le 29 septembre 2020 par un courrier du 12 octobre 2020.

La cour relève que si l’article D.1234-8 du code du travail prévoit que le reçu pour solde de tout compte est dénoncé par lettre recommandée, ce texte n’exige pas un accusé de réception.

En l’espèce, M.[Z] produit un exemplaire de son courrier adressé à l’employeur, daté du 29 septembre 2020 dans lequel il indique explicitement dénoncer le reçu pour solde de tout compte qu’il avait signé le 27 juillet 2020.

Par courrier du 12 octobre 2020, la société TNS écrivait à M.[Z] « pour faire suite à votre courrier recommandé du 29 septembre dernier ».

Il est donc démontré que M.[Z] a bien dénoncé le solde de tout compte du 27 juillet 2020 dans le délai de 6 mois imparti par l’article L.1234-20 du code du travail par lettre recommandée, et donc dans la forme exigée par l’article D.1234-8 du code du travail, et que l’employeur a reçu cette dénonciation.

Ce moyen sera rejeté, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.

— Sur la moyenne des salaires de M.[Z] devant servir de base au calcul aux indemnités de rupture

La société TNS soutient que le salaire devant servir de base aux indemnités dont elle est redevable doit tenir compte du temps partiel thérapeutique dont M.[Z] a bénéficié avant la rupture du contrat de travail, puisque la reprise du travail, même à temps partiel, a mis fin à la suspension du contrat de travail résultant de l’arrêt maladie.

M.[Z] réplique notamment que contrairement à ce qu’affirme l’employeur, il était à nouveau en arrêt de travail au titre de la législation professionnelle, depuis le 29 avril 2020, lorsqu’il a été déclaré inapte, puis licencié pour ce motif.

La cour relève que le salaire de référence diffère selon le type d’indemnité dont l’employeur peut être redevable, de sorte que la question du salaire de référence sera examinée au cas par cas.

— Sur la demande de paiement d’heures supplémentaires

Il n’existe pas de droit acquis à l’exécution d’heures supplémentaires sauf engagement de l’employeur vis à vis du salarié à lui en assurer l’exécution d’un certain nombre (Soc., 10 octobre 2012, pourvoi n°11-10.455).

M.[Z] affirme avoir accompli 39 heures de travail par semaine, comme le prévoyait le contrat de travail, de sorte que 4 heures supplémentaires par semaine devaient lui être réglées, comme cela était d’ailleurs le cas avant octobre 2015.

La société TNS soutient qu’aucun élément n’est apporté par M. [Z] pour tenter de démontrer la réalité de ses prétendues heures supplémentaires qui n’ont rien de structurelles. A titre subsidiaire, elle demande à la cour de tenir compte de ses arrêts maladie et du fait qu’à compter de novembre 2019, il était en temps partiel thérapeutique, à mi-temps, soit 76 heures par mois, et dès lors aucune heure supplémentaire ne saurait être due pour cette période de mi-temps thérapeutique imposée par le médecin du travail.

La cour relève que le contrat de travail prévoyait expressément que M.[Z] accomplirait 39 heures de travail par semaine et que « à partir de la 36e heure, les majorations légales s’appliqueront ». Les horaires hebdomadaires et leur répartition dans la semaine sont d’ailleurs précisés, soit du lundi au jeudi de 8h à 12h et de 13h30 à 17h30 et le vendredi de 8h à 12 h et de 13h30 à 16h30.

Il est donc établi que la société TNS s’est engagée à fournir à M.[Z] un certain nombre d’heures supplémentaires, à hauteur de 4 heures par semaine.

Jusqu’à septembre 2015, ces heures supplémentaires figurent d’ailleurs aux bulletins de salaire, en tout cas depuis juillet 2015, les bulletins antérieurs n’étant pas produits.

Elles n’y figurent plus ultérieurement, tout au moins depuis juillet 2017, selon les bulletins de salaire versés aux débats.

La société TNS ne produit aucun élément qui puisse justifier que les horaires contractuellement prévus aient été modifiés, ni d’ailleurs aucun élément sur les horaires effectivement accomplis par M.[Z].

Néanmoins, les bulletins de salaire établissent que M.[Z] a été placé en arrêt pour maladie professionnelle du 16 janvier 2018 au 16 mars 2018, puis a de nouveau été placé en arrêt maladie professionnelle à compter du 26 novembre 2018, puis a bénéficié d’un temps partiel thérapeutique jusqu’à son dernier arrêt de travail.

Pendant la période d’arrêt de travail, aucune heure supplémentaire ne pouvait être due en tant que telle.

Si M.[Z] a éventuellement reçu des indemnités journalières en une proportion moindre que celles auxquelles il aurait eu droit si des heures supplémentaires contractualisées avaient été prises en compte, il ne forme aucune demande d’indemnisation à ce titre.

Pendant la période de temps partiel thérapeutique, seules des heures complémentaires pourraient être dues, mais ne sont pas réclamées par M.[Z].

En considération de ces éléments, la cour a acquis la conviction que des heures supplémentaires dues à M.[Z] n’ont pas été rémunérées, mais dans une proportion moindre que celle qu’il invoque, de sorte qu’il sera alloué à ce titre à M.[Z], par voie de d’infirmation, la somme de 3380 euros, somme qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société TNS, ainsi que celle de 338 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférents, le jugement devait être infirmé sur ce point.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé

L’article L8221-5 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, prévoit que " est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; "

La société TNS, qui nie avoir fait accomplir à M.[Z] des heures supplémentaires, en tire la conséquence qu’aucun travail dissimulé n’a été accompli.

M.[Z] relève le caractère intentionnel de la dissimulation d’heures supplémentaires en invoquant les dispositions du contrat de travail.

La cour entend retenir en effet le caractère intentionnel de la part de la société TNS qui ne pouvait ignorer que des heures supplémentaires prévues au contrat de travail n’étaient pas rémunérées et étaient dues M.[Z]

C’est pourquoi le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a alloué à M.[Z] une indemnité pour travail dissimulé.

L’indemnité forfaitaire allouée à M.[Z] sera fixée à un montant équivalent à 6 mois de salaire, comme le prévoit l’article L.8223-1 du code du travail.

Le montant de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ( Soc., 5 mai 2011 pourvoi n° 10-11.967).

Il a été établi que M.[Z] n’avait pas accompli d’heures supplémentaires après le 26 novembre 2018, six mois avant la rupture.

C’est donc son salaire de base qui doit être pris en compte pour le calcul de l’indemnité pour travail dissimulé, soit 1583,43 euros.

Le montant de cette indemnité sera dès lors fixée, par voie d’infirmation, à un montant de 9500,58 euros, somme qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société TNS.

— Sur le calcul de l’indemnité équivalente à l’indemnité de préavis

Compte tenu du caractère professionnel de l’inaptitude de M.[Z], ce dernier doit recevoir une indemnité compensatrice équivalente à l’indemnité de préavis, comme le prévoit l’article L.1226-14 du code du travail en cas d’inaptitude d’origine professionnelle, ce qui n’est pas contesté par l’employeur qui l’a d’ailleurs versée à M.[Z].

C’est d’abord le quantum de cette indemnité qui fait débat, s’agissant du salaire de référence à prendre en considération.

L’indemnité équivalente à l’indemnité de préavis est, selon le texte précité, celle prévue par l’article L.1234-5 du code du travail.

L’indemnité est équivalente à celle qu’il aurait touché s’il avait travaillé pendant la durée du délai congé.

Le salaire à prendre en considération est donc celui prévu au contrat de travail, que l’employeur ne justifie pas avoir modifié, soit la rémunération horaire pour un horaire hebdomadaire de 39 heures de travail effectif, ce qui comprend 4 heures supplémentaires.

C’est pourquoi, comme l’a jugé le conseil de Prud’hommes, et comme le demande M.[Z], c’est la somme de 1733,24 euros qui sera retenue au titre du salaire de référence pour le calcul de l’indemnité compensatrice équivalente à l’indemnité de préavis et non celle qui a été appliquée par l’employeur lors du licenciement.

Ensuite, M.[Z] affirme que cette indemnité doit être doublée en raison de sa qualité de travailleur handicapé, au visa de l’article L.5213-9 du code du travail qui prévoit qu’en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l’article L. 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.

La cour constate néanmoins que M.[Z] ne demande pas l’infirmation du jugement qui a considéré , avec raison, que le doublement de l’indemnité de préavis n’est pas applicable à l’indemnité allouée dans le cas d’un licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle (Soc., 4 septembre 2019, n° 18-13.779).

Il sera alloué à M.[Z] un complément d’indemnité compensatrice équivalente à l’indemnité de préavis d’un montant limité à 2674,76 euros, somme qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société TNS.

— Sur la demande de complément d’indemnité spéciale de licenciement

L’article L.1226-14 du code du travail prévoit l’octroi au salarié licencié pour inaptitude d’origine professionnelle d’une indemnité spéciale de licenciement égale, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, au double de l’indemnité de licenciement.

Le litige porte à nouveau sur le salaire de référence à prendre en compte.

L’article R.1234-4 du code du travail prévoit que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

En cas d’arrêt maladie, comme en l’espèce, l’indemnité de licenciement doit être calculée à partir du salaire mensuel habituel, étant rappelé en l’espèce que M.[Z] a été placé en arrêt maladie dernièrement le 29 avril 2020, soit précisément 3 mois avant son licenciement le 29 juillet 2020.

Il y a donc lieu de retenir le salaire moyen qu’aurait dû percevoir M.[Z] les trois dernières mois et de retenir le salaire prévu contractuellement, comme déjà exposé, soit 1733,24 euros.

Dans ces conditions, l’employeur ayant retenu un salaire moindre, le solde d’indemnité spéciale de licenciement alloué à M.[Z] par le conseil de prud’hommes sera confirmé, à hauteur de 4951,44 euros, somme qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société TNS.

— Sur le licenciement pour inaptitude

Le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu’il est démontré que l’inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée. Il est même nul lorsque l’employeur n’a pas pris les mesures nécessaires à permettre à un travailleur handicapé de conserver un emploi, au mépris des dispositions de l’article L.5213-6 du code du travail, ce qui est constitutif d’une discrimination (Soc., 3 juin 2020, pourvoi n°18-21.993).

En l’espèce, M.[Z] critique l’avis du médecin du travail qui n’a donné aucune indication sur ses capacités à bénéficier d’une formation pour occuper un poste adapté à ses capacités, au visa de l’article L.1226-10 du code du travail. Il prétend ne pas avoir bénéficié d’une visite de reprise après son arrêt de travail.

La cour relève que le médecin du travail a déclaré M.[Z] inapte à son poste sans possibilité de reclassement, ce qui démontre que toute mesure pour adapter le poste qu’il occupait moyennant notamment une formation idoine était exclu, de sorte que ce moyen est inopérant.

Par ailleurs, M.[Z] reproche à la société TNS de ne pas avoir assuré, alors qu’il a été reconnu travailleur handicapé le 26 juin 2019, une surveillance médicale renforcée prévue par l’article R.4624-20 du code du travail.

La société TNS n’a pas formé d’observation sur ce point.

L’article L.5213-6 du code du travail prévoit :

«  Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l’article L. 5212-13 d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée.

Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L. 1133-3 ".

L’article R.4624-20 du code du travail prévoit :

« Lors de la visite d’information et de prévention, tout travailleur handicapé ou qui déclare être titulaire d’une pension d’invalidité mentionné au cinquième alinéa de l’article L. 4624-1 est orienté sans délai vers le médecin du travail, qui peut préconiser des adaptations de son poste de travail. Le médecin du travail, dans le cadre du protocole mentionné à l’article L. 4624-1, détermine la périodicité et les modalités du suivi de son état de santé qui peut être réalisé par un professionnel de santé mentionné au premier alinéa de l’article L. 4624-1 ».

Enfin, l’article 1132-1 du code du travail prohibe toute mesure de licenciement en raison de l’état de santé du salarié.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Il n’est pas justifié par la société TNS, débitrice de ce que M.[Z] ait été l’objet, après sa reconnaissance de travailleur handicapé, d’un suivi renforcé en cette qualité pendant les quelques mois qui ont suivi, et avant son arrêt maladie.

Il n’est pas plus justifié de ce que M.[Z], notamment lors de sa reprise du travail entre deux arrêts maladie, du 16 mars au 26 novembre 2018, ait bénéficié d’une visite de reprise par le médecin du travail.

Ces manquements laissent supposer l’existence de manquements de l’employeur ayant empêché M.[Z] de se maintenir en situation d’emploi, ce dernier ayant fini par être déclaré inapte.

La société TNS ne produit aucun élément susceptible de contredire les affirmations de M.[Z] et de démontrer qu’aucun fait discriminant puisse lui être reproché.

C’est pourquoi l’existence d’une discrimination de M.[Z] en lien avec sa situation de handicap, apparaît établie.

La demande de ce dernier visant au prononcé de la nullité de son licenciement sera accueillie, par voie d’infirmation.

L’article L.1235-3-1 du code du travail écarte l’application du barème d’indemnisation en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse prévu par l’article précédent, lorsque comme en l’espèce, le licenciement est entaché de nullité pour discrimination.

En ce cas, l’indemnité allouée au salarié ne peut être inférieure au salaire des 6 derniers mois.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu , par voie d’infirmation du jugement entrepris, de fixer à la liquidation judiciaire de la société TNS la somme de 11 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.

— Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

Les indemnités prévues en cas de rupture du contrat de travail dépourvu de motif réel et sérieux ne se cumulent pas avec celles sanctionnant l’inobservation des règles de forme.

Une indemnité pour licenciement nul ayant été allouée à M.[Z] celui-ci sera débouté de sa demande d’indemnité pour licenciement irrégulier, le jugement étant infirmé sur ce point.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de formation, adaptation et maintien de l’employabilité du salarié

Au visa de l’article L.6221-1 du code du travail, M.[Z] demande l’octroi de dommages-intérêts en raison de l’absence de formation, adaptation et maintien de l’employabilité, soulignant qu’il n’a bénéficié pendant 10 années d’aucune action dans ce sens. Il souligne l’accident du travail dont il a été victime aurait pu être évité.

La société TNS ne produit aucun élément susceptible de contredire l’affirmation de M.[Z] selon laquelle ce dernier n’a jamais bénéficié d’une formation quelconque, depuis son embauche.

Il est résulté un préjudice pour M.[Z], notamment quant à son employabilité après son accident du travail dans d’autres entreprises, distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail, qui justifie l’octroi de dommages-intérêts à hauteur de la somme de 1000 euros, le jugement entrepris devant être infirmé sur ce point.

Cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société TNS.

— Sur la demande de prime annuelle

Le conseil de prud’hommes a débouté M.[Z] de sa demande à ce titre, en constatant l’effet libératoire attaché au reçu pour solde de tout compte, cette prime n’ayant pas été visée dans la dénonciation à laquelle il a procédé par courrier du 29 septembre 2020.

M.[Z] affirme que cette prime n’était pas mentionnée au reçu pour solde de tout compte, de sorte que l’effet libératoire ne peut jouer.

Le reçu pour solde de tout compte n’est pas produit aux débats, et le conseil de Prud’hommes n’a pas constaté que la prime litigieuse y figurait, de sorte que la cour ne peut retenir l’effet libératoire qui y serait attaché.

M.[Z] demande le paiement de cette prime, pour un montant de 293,78 euros, outre 29,378 euros de congés payés afférents, se fondant sur l’avenant n° 5 du 4 septembre 2020 à l’accord du 3 mars 2015, à la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011.

Il vise un solde restant dû pour l’année 2018, l’intégralité de cette prime pour l’année 2019 et au prorata de l’année 2020 compte tenu de la rupture du contrat de travail.

Cette demande apparaît conforme à ce texte et les bulletins de salaire produits n’en mentionne pas le paiement.

C’est pourquoi la demande de M.[Z] sera accueillie, la somme de 293,78 euros devant être inscrite au passif de la société TNS, outre 29,37 euros d’indemnité de congés payés afférents.

— Sur la demande de rappel d’indemnité de congés payés

Selon l’article L.3141-5 5° du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

M.[Z] demande le paiement d’un solde d’indemnité de congés payés après recalcul sur la base du salaire de 1733,24 euros et non de celui, minoré, retenu par l’employeur, qui a exclu les périodes de congé maladie de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

Si la somme de 2793,15 euros a légitimement été allouée à M.[Z], par le jugement entrepris, cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société TNS.

— Sur la demande de rappel de salaire

Comme l’a retenu le conseil de prud’hommes, la somme de 105,56 euros a été retenue du bulletin de salaire de M.[Z] de juillet 2020, sans explication de l’employeur.

Ce dernier ne fournit à ce propos pas plus d’explication à hauteur d’appel.

C’est pourquoi cette somme sera fixée au passif de la société TNS, ainsi que l’indemnité de congés payés afférents, d’un montant de 10,56 euros.

— Sur la remise des documents de fin de contrat

La remise des documents de fin de contrat conformes à la présente décision sera ordonnée.

Aucune circonstance ne permet de considérer qu’il y ait lieu d’assortir cette disposition d’une mesure d’astreinte pour en garantir l’exécution.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il n’y a pas lieu à prononcer une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Les dépens de première instance et d’appel seront mis au passif de la liquidation judiciaire de la société TNS.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 7 février 2023 par le conseil de prud’hommes de Tours ;

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que le licenciement de M.[E] [Z] est nul ;

Fixe au passif de la société TNS les sommes suivantes, au bénéfice de M.[E] [Z] :

—  2674,76 euros bruts au titre du complément d’indemnité de préavis

—  4951,44 euros nets au titre du solde de l’indemnité de licenciement spéciale

—  3380 euros bruts au titre des heures supplémentaires

—  338 euros bruts d’indemnité de congés payés afférents

—  9500,58 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

—  2793,15 euros bruts au titre du solde des congés payés

—  105,56 euros bruts au titre du rappel de salaire

—  10,55 euros bruts au titre de congés payés afférents au rappel de salaire

—  11 000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement nul

—  1000 euros au titre de dommages-intérêts pour absence de formation, adaptation et maintien de l’employabilité du salarié

—  293,78 euros au titre de la prime annuelle

—  29,37 euros d’indemnité de congés payés afférents

Déboute M.[Z] de sa demande d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

Ordonne la remise par la SELARL MJ CORP, prise en la personne de Maître [T] ès qualités, d’un bulletin de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision, dans un délai de deux mois à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte ;

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS intervenant par l’UNEDIC-CGEA de [Localité 10] et dit qu’elle ne sera tenue à garantir les sommes allouées dans les limites et plafonds définis aux articles L.3253-8 à L.3253-17 du code du travail, et D.3253-2 à D.3263-5 du code du travail ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront mis au passif de la procédure collective de la société TNS.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre, président de la collégialité, et par le greffier

Odalene DE AZEVEDO ALCANTARA Laurence DUVALLET