C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 2

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 9 OCTOBRE 2025 à

M^e Sylvie GUILLEMAIN

la SELARL LX POITIERS-ORLEANS

LD

ARRÊT du : 9 OCTOBRE 2025

MINUTE N° : – 25

N° RG 23/01377 – N° Portalis DBVN-V-B7H-GZQ3

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE TOURS en date du 26 Avril 2023 – Section : ENCADREMENT

APPELANTES :

S.A.S. ACTIM SERVICES

[Adresse 8]

[Localité 4]

représentée par M^e Olivier COHEN de la SCP LINCETTO- COHEN, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, M^e Sylvie GUILLEMAIN, avocat au barreau de TOURS

S.A.S. FEDERATION NATIONALE DES TIERS EMPLOYEURS (FNTE)

[Adresse 7]

[Localité 6]

représentée par M^e Sylvie GUILLEMAIN, avocat au barreau de TOURS

ayant pour avocat plaidant M^e Olivier COHEN de la SCP LINCETTO- COHEN, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

ET

INTIMÉ :

Monsieur [A] [O]

né le 19 Octobre 1972 à [Localité 11]

[Adresse 1]

[Localité 5]

représenté par M^e Sophie GATEFIN de la SELARL LX POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d’ORLEANS,

ayant pour avocat plaidant M^e Simon PARIER de la SELARL DYADE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

PARTIE(S) INTERVENANTE (S) :

Association UNEDIC (DELEGATION AGS, CGEA DE [Localité 10]), demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Alexis LEPAGE de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS

S.E.L.A.R.L. [Adresse 12] prise en la personne de Me [J] [X] désigné en qualité de mandataire liquidateur de la société FEDERATION NATIONALE DES TIERS EMPLOYEURS par jugement du tribunal de commerce de TOURS le 20 juin 2023, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Sylvie GUILLEMAIN, avocat au barreau de TOURS

ayant pour avocat plaidant M^e Olivier COHEN de la SCP LINCETTO- COHEN, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

Ordonnance de clôture : 11/07/2024

Audience publique du 12 Décembre 2024 tenue par M^me Laurence DUVALLET, Présidente de chambre, et par Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assistés lors des débats de M^me Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier,

Après délibéré au cours duquel M^me Laurence DUVALLET, Présidente de chambre et Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de :

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, présidente de la collégialité,

Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller,

Madame Anabelle BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller,

Puis le 9 OCTOBRE 2025, M^me Laurence DUVALLET, présidente de Chambre, présidente de la collégialité, assistée de M^me Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

M. [A] [O] a été engagé à compter du 2 novembre 2017 par la S.A.S. Actim Services en qualité de responsable grands comptes et opérationnel, la catégorie cadre dirigeant étant aujourd’hui contesté.

Il s’agit d’une société de conseil en affaires et en gestion, faisant partie d’un groupe comportant plusieurs sociétés exerçant diverses activités de service aux entreprises, dans divers domaines.

Un avenant au contrat de travail signé entre les parties le 3 décembre 2018 mentionne que M.[O] « est considéré comme directeur général au sens de l’article L.3111-2 du code du travail ».

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.

Selon un « contrat de transfert » daté du 1er mars 2020, le contrat de travail a été transféré à la Fédération Nationale des Tiers Employeurs (société F.N.T.E.), dont M.[O], par ailleurs associé à hauteur de 10 % du capital social, était directeur général.

Le 24 juin 2020, l’employeur a, par exploit d’huissier, mis à pied à titre conservatoire M. [O], puis l’a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui a été fixé en dernier lieu au 16 juillet 2020.

Le 22 juillet 2020, M. [O] a été licencié pour faute lourde, ce dernier ayant, selon l’employeur, participé à la création, dans le cadre d’un projet intitulé « Medicoop V3 », de trois structures concurrentes de la société F.N.T.E. en utilisant à leur insu du personnel d’une autre société du groupe, la société Prodif.

Par deux requêtes distinctes des 31 juillet 2020 et 28 septembre 2020, M. [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Tours de diverses demandes liées à l’exécution et la rupture du contrat de travail.

Le 8 juin 2021, le bureau de conciliation a ordonné la jonction des deux procédures.

Parallèlement, et par requête du 15 juillet 2020, M. [O] a saisi le tribunal judiciaire de Tours aux fins de voir reconnaître une unité économique et sociale entre les différentes sociétés du groupe.

Par jugement du 10 février 2021, le tribunal judiciaire de Tours a constaté l’existence d’une U.E.S. entre les sociétés concernées, dont la société F.N.T.E et la société Actim Services.

Par jugement du 26 avril 2023, le conseil de prud’hommes de Tours, dans sa formation de départage, après s’être déclaré compétent pour statuer sur le litige, a :

— Rejeté la demande de sursis à statuer et la communication sous astreinte des contrats de travail et des justificatifs de revenus de M. [O] ;

— Jugé la convention de transfert régulière ;

— Débouté M. [A] [O] de sa demande tendant à voir constater l’existence d’un co-emploi ;

— Mis hors de cause la SCI l’Orféon ;

— Dit que le licenciement de M. [A] [O] par la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) à payer à M. [A] [O] les sommes suivantes :

—  30.121,32 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre une somme de 3.012,12 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  10 040,44 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied, outre une somme de 1.004,04 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  8.924,82 euros brut au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  35.141,54 euros brut au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour rupture vexatoire ;

—  2.500 euros net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

—  572,77 euros net à titre de dommages-intérêts pour les frais exposés après restitution de son véhicule ;

—  250 euros à titre de dommages-intérêts pour méconnaissance des droits relatifs à la protection des données personnelles ;

—  1 euro à titre d’indemnité pour absence de représentants du personnel ou pour absence d’une unité économique et sociale ;

— Condamné la société Actim Services à payer à M. [A] [O] une somme de 73.099,26 euros au titre des primes sur objectifs du 2 novembre 2017 au 29 février 2020 (les demandes de rappel de salaire pour 2017 n’étant pas prescrites) ;

— Condamné la société Actim Services à payer à M. [A] [O] une somme de 2.500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

— Condamné la société Actim Services à-payer à M. [A] [O] une somme de 250 euros net pour méconnaissance des droits relatifs à la protection des données personnelles ;

— Ordonné à la société Actim Services et à la société Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) de remettre à M. [O] un bulletin de paie, une attestation Pôle-Emploi et un certificat de travail rédigés conformément au dispositif du présent jugement, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document passé un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision, la juridiction se réservant la liquidation de l’astreinte ;

— Dit que l’exécution provisoire est de droit, s’agissant des condamnations sur les créances salariales prononcées à l’encontre de la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE), à concurrence de la somme brute de 90.363,96 euros ;

— Dit que l’exécution provisoire est de droit, s’agissant des condamnations sur les créances salariales prononcées à l’encontre de la SAS Actim Services, à concurrence de la somme brute de 90.363,96 euros ;

— Dit que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 7 août 2020 pour la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) et à compter du 10 août 2020 pour la société Actim Services ;

— Dit que les sommes allouées à titre indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la date du jugement ;

— Condamné in solidum la société Actim Services et la société Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) à payer à M. [A] [O] une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Débouté les parties du surplus de leurs prétentions ;

— Condamné in solidum la S.A.S. Actim Services et Ia SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) aux entiers dépens de l’instance.

Le 24 mai 2023, la S.A.S. Fédération Nationale des Tiers Employeurs et la S.A.S. Actim Services ont relevé appel de cette décision par déclaration formée par voie électronique.

Par jugement du 20 juin 2023, le tribunal de commerce de Tours a prononcé la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E. et a désigné en tant que liquidateur la SELARL [Adresse 13] représentée par Maître [J] [X].

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 28 juin 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.S. Actim Services et Me [X], ès qualité de mandataire liquidateur de la S.A.S. Fédération Nationale des Tiers Employeurs, demandent à la cour de :

— Infirmer le Jugement du Conseil de prud’hommes de Tours du 26 avril 2023 (RG 20/00428) en ce qu’il :

— s’est déclaré compétent (au détriment du Tribunal judiciaire ou du Tribunal de commerce de TOURS selon l’option de compétence laissée au demandeur personne physique à l’encontre d’une société commerciale) ;

— a jugé la convention de transfert régulière ;

— a dit que le licenciement de M. [A] [O] par la SAS FNTE était sans cause réelle et sérieuse ;

— a condamné la SAS FNTE à payer à M. [A] [O] les sommes suivantes:

—  30.121,32 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre une somme de 3.012,12 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  10.040,44 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied, outre une somme de 1.004,04 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  8.924,82 euros brut au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  35.141,54 euros brut au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour rupture vexatoire,

—  2.500 euros net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat,

—  572,77 euros net à titre de dommages-intérêts pour les frais exposés après restitution de son véhicule,

—  250 euros à titre de dommages-intérêts pour méconnaissance des droits relatifs à la protection des données personnelles,

—  1 euros à titre d’indemnité pour absence de représentants du personnel ou pour absence d’une unité économique et sociale ;

— a condamné la SAS Actim Services à payer à M. [A] [O] les sommes suivantes :

—  73.099,26 euros au titre des primes sur objectifs du 2 novembre 2017 au 29 février 2020 (les demandes de rappel de salaire pour 2017 n’étant pas prescrite),

—  2.500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  250 euros net pour méconnaissance des droits relatifs à la protection des données personnelles ;

— a ordonné à la SAS Actim Services et à la SAS FNTE de remettre à M.[O] des bulletins de paie, attestation Pôle-Emploi et certificat de travail rédigés conformément au dispositif du jugement, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document passé un délai d’un mois à compter de la notification de la décision, le CPH se réservant la liquidation de l’astreinte ;

— a dit que l’exécution provisoire était de droit, s’agissant des condamnations sur les créances salariales prononcées à l’encontre de la SAS FNTE, à concurrence de la somme brute de 90.363,96 euros ;

— a dit que l’exécution provisoire était de droit, s’agissant des condamnations sur les créances salariales prononcées à l’encontre de la SAS Actim Services, à concurrence de la somme brute de 90.363,96 euros ;

— a dit que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 7 août 2020 pour la SAS FNTE et à compter du 10 août 2020 pour la SAS Actim Services ;

— a dit que les sommes allouées à titre indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la date du jugement ;

— a condamné in solidum la SAS Actim Services et la SAS FNTE à payer à M. [A] [O] une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— a débouté les parties du surplus de leurs prétentions, à savoir :

Concernant la SAS Actim Services :

— la condamnation de M. [O] à verser à la SAS Actim Services la somme de 13.200 euros en répétition de l’indu versé sous forme de primes au titre de la période de travail allant du 02 novembre 2017 au 01 novembre 2018,

— celle de 45.000 euros en répétition de l’indu versé sous forme de primes au titre de la période de travail allant du 02 novembre 2018 au 01novembre 2019,

— celle de 15.502,26 euros en répétition de l’indu versé en dépassement du plafond maximal de sa rémunération au titre de son travail pour cette période,

— celle de 4.400 euros en répétition de l’indu versé sous forme de primes au titre de la période de travail allant du 02 novembre 2019 au 29 février 2020,

— celle de 12.520 euros à titre de dommages-intérêts en raison de sa rétention dolosive des primes puis de sa résistance abusive à leur remboursement ;

— la constatation de la prescription des demandes de M. [O] en rappel de salaire 2017 ; subsidiairement, la consignation par M. [O] en Caisse des Dépôts et Consignation, en application de l’article 515-5 du Code de procédure civile et à titre de garantie, le montant des sommes mises à la charge de la ou des sociétés condamnées de sorte à répondre à toute restitution ou réparation éventuelle de sa part ;

Concernant les deux appelantes :

— la condamnation de M. [O] à verser la somme de 9.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— a condamné in solidum la SAS Actim Services et la SAS FNTE aux entiers dépens de l’instance.

Y ajoutant :

— Juger que le conseil de prud’hommes de Tours était incompétent pour statuer sur les demandes de M. [O] dirigées à l’encontre de la société FNTE, et qu’il aurait dû s’en dessaisir au profit du Tribunal judiciaire ou du Tribunal de commerce de Tours selon l’option de compétence laissée au demandeur personne physique à l’encontre d’une société commerciale ;

Sur le trop-perçu de primes :

— Condamner M. [O] à verser à la SAS Actim Services la somme de 13.200 euros en répétition de l’indu versé sous forme de primes au titre de la période de travail allant du 02 novembre 2017 au 01 novembre 2018 ;

— Condamner M. [O] à verser à la SAS Actim Services la somme de 45.000 euros en répétition de l’indu versé sous forme de primes au titre de la période de travail allant du 02 novembre 2018 au 01 novembre 2019,

Et à titre subsidiaire,

— Condamner M. [O] à verser à la SAS Actim Services la somme de 16.297,74 euros en répétition de l’indu versé en dépassement du plafond maximal de sa rémunération au titre de son travail pour cette période retenu par le conseil de prud’hommes,

Et en tout état de cause,

— Condamner M. [O] à verser à la SAS Actim Services la somme de 795,48 euros en remboursement de la différence entre le montant alloué par le conseil de prud’hommes et le montant arithmétique rectifié auquel M.[O] aurait pu prétendre tout en restant dans la logique juridique du jugement attaqué ;

— Condamner M. [O] à verser à la SAS Actim Services la somme de 4.400 euros en répétition de l’indu versé sous forme de primes au titre de la période de travail allant du 02 novembre 2019 au 29 février 2020,

Et en tout état de cause,

— Condamner M. [O] à verser à la SAS Actim Services la somme de 22.288,52 euros en remboursement de la différence de la différence entre le montant alloué par le Conseil de prud’hommes et le montant proratisé à l’année auquel M. [O] aurait pu prétendre à titre de primes en raison de son départ de l’entreprise en cours d’année ;

— Condamner M. [O] à verser à la SAS Actim Services la somme de 12.520 euros à titre de dommages-intérêts en raison de sa rétention dolosive des primes puis de sa résistance abusive à leur remboursement ;

— Débouter M. [O] de toutes ses autres demandes, fins et prétentions contraires ;

Sur la rupture du contrat de travail :

— Dire et juger le licenciement de M. [O] par la société FNTE régulier et bien-fondé ;

— Débouter M. [O] de toutes ses demandes, fins et prétentions contraires ;

En tout état de cause :

— Débouter M. [O] de toutes ses demandes, fins et prétentions contraires ;

— Le cas échéant, réduire à de bien plus raisonnables et justes proportions toutes les sommes indemnitaires sollicitées par M. [O] ;

— Juger que le Conseil de prud’hommes aurait dû écarter l’exécution provisoire de la décision à venir, ou au moins l’ordonner sur une somme moins importante que celle tranchée, en tout état de cause, de façon subsidiaire, ordonner à M. [O], en application de l’article 515-5 du Code de procédure civile, de consigner en Caisse des Dépôts et Consignation, à titre de garantie, le montant des sommes qui ont été mises à la charge des sociétés condamnées, de sorte à répondre à toute restitution ou réparation éventuelle de sa part ;

— Condamner M. [O] à verser aux sociétés défenderesses la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 8 juillet 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [A] [O] demande à la cour de :

In limine litis,

— Juger irrecevable la demande d’incompétence du conseil de prud’hommes de Tours pour connaître du litige, formée par les appelantes, en ce qu’elle n’a pas été formée in limite litis devant le premier juge

En toutes hypothèses :

— Juger que la juridiction de première instance était bien compétente pour connaître du présent litige et Débouter les appelants de leur demande d’incompétence du Conseil de Prud’hommes de Tours au profit du Tribunal judiciaire ou du Tribunal de commerce de Tours

Par conséquent :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le conseil de prud’hommes de Tours compétent pour connaître le litige

Sur le fond :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [A] [O]

A titre d’appel incident :

Infirmer le jugement entrepris

Sur le licenciement de M. [O] :

A titre principal,

— Juger que le consentement de M. [A] [O] donné aux termes de la Convention de transfert tripartite conclue entre ce dernier et les sociétés Actim Services et FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur, a été vicié de sorte que ladite Convention est irrégulière

En conséquence,

— Juger que M. [A] [O] était co-employé par les sociétés FNTE pris en la personne de son mandataire liquidateur, Actim Services à la date de la rupture de son contrat de travail ;

— Juger que la date de la rupture du contrat de M. [O] a été fixé par l’employeur au 21 juillet 2020, soit antérieurement à l’envoi de la lettre de licenciement du 22 juillet 2020 ;

— Juger que les mentions de la faculté, pour M. [A] [O], de se faire assister au cours de son entretien préalable d’un salarié de l’UES, et en tout état de cause, de consulter la liste des conseillers salariés susceptibles de l’assister pour et disponible à la mairie de [Localité 9] font défaut dans les lettres de convocation qui lui ont été adressés le 25 juin et 6 juillet 2020 et constitue une irrégularité de procédure ;

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services au titre de la rupture irrégulière du contrat de travail de M. [A] [O] à lui verser la somme de 77.199,99 euros brut répartie comme suit et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE :

— Indemnité conventionnelle de licenciement : 8.925 euros brut ;

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 35.141,54 euros brut ;

— Indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés y afférents : 33.133,45 euros brut (ventilée comme suis : 30.121,32 euros pour le préavis et 3.012,13 euros pour les CP y afférents) ;

— Indemnité pour irrégularité de la procédure : 10.040,44 euros brut.

En tout état de cause,

— Juger que les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services n’ont accompli aucune des diligences auxquelles elles étaient tenues s’agissant de la mise en place des institutions représentatives du personnel et partant ont commis une faute causant un préjudice à M. [A] [O] ;

En conséquence,

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] la somme de 10.000 euros au titre du préjudice consécutif à l’absence de représentation du personnel outre une somme de 5.000 euros au titre de l’absence de mise en place d’accord de participation au niveau de l’UES, et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE.

— Juger que la mise à pied à titre conservatoire dont a fait l’objet M.[A] [O] était injustifiée ;

En conséquence,

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] la somme de 11.044,48 euros brut au titre du rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire (ventilée comme suis : 10.040,44 euros pour le préavis et 1.004,04 euros pour les CP y afférents) et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE .

— Juger que la rupture du contrat de travail de M. [A] [O] est intervenue dans des conditions humiliantes et vexatoires ;

En conséquence,

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] la somme de 15.000 euros au titre de la rupture vexatoire et humiliante et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE ;

— Juger que les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services ont fait une exécution déloyale du contrat de travail de M. [A] [O] ;

En conséquence,

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] la somme de 15.000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE;

— Dire que la collecte et l’utilisation des données personnelles de M. [A] [O] ont été réalisées en totale méconnaissance des règles relatives à la protection des données à caractère personnel et constituent une violation des droits du requérant lui causant un préjudice devant être indemnisé ;

En conséquence,

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] la somme de 10.000 euros au titre du non-respect de ses droits relatifs à la protection de ses données à caractère personnelle et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE ;

— Constater que M. [A] [O] a été privé de son véhicule de fonction à compter de la mise à pied à titre conservatoire injustifiée dont il a fait l’objet ;

En conséquence,

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] la somme la somme de 833,23 euros au titre de remboursement des frais qu’il a exposés suite à la privation injustifiée de son véhicule de fonction et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE ;

— Dire que les conditions d’emploi de M. [A] [O] ne permettait pas l’application du statut de cadre dirigeant et qu’il est bien fondé à ce titre à solliciter le rétablissement de ses droits pour les heures qu’il a exécuté chaque semaine au-delà de 35 heures depuis 2 novembre 2017 (un rappel de salaire et une majoration pour heures supplémentaires incluses) ;

— Dire que l’association s’est livrée à une dissimulation des heures supplémentaires effectuées par M. [A] [O] ;

En conséquence,

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] une somme de 53.581,78 euros brut au titre des heures supplémentaires et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE ;

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] la somme de 60.242,64 euros au titre du travail dissimulé et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE ;

— Juger le caractère erroné du solde de tout compte remis à M. [O]

En conséquence,

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] une somme de 1.546 euros brut et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE,

— Juger tardive la remise des fins des documents de fin de contrat par Actim et FNTE pris en la personne de son mandataire liquidateur en conséquence

— Condamner solidairement lesdits sociétés au paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE.

Sur la demande de restitution des primes :

A titre principal,

— Juger que le principe et le calcul de la rémunération variable versée à M.[O] sur les années 2017, 2018, 2019 et 2020 ont été arrêtés par la société Actim Services (sous la direction de M. [L]) en toute connaissance de cause,

— Juger que l’interprétation du contrat de travail et de ses avenants conduit à retenir comme périmètre de calcul de la rémunération variable de M.[O], l’ensemble du chiffre d’affaires générés par les sociétés opérés par Actim Services

— Juger que l’objectif fixé à M. [O] sur l’année 2017 était irréalisable et que les objectifs fixés pour les années 2018 à 2019 ont été atteints par ce dernier,

— Condamner la société Actim Services à verser à M. [O] au titre du rappel de sa rémunération variable de : 16.700 euros brut pour l’année 2017, 43.500 euros brut pour l’année 2018, 43.500 euros brut pour l’année 2019 et 22.700 euros brut pour l’année 2020 ; soit la somme totale de 126.400 euros brut.

A titre subsidiaire,

— Juger que les objectifs assignés à M. [O] pour l’octroi de sa rémunération variable sur les années 2017, 2018, 2019 et 2020 étaient irréalisables ;

En conséquence,

— Débouter la société Actim Services de l’intégralité de ses demandes de restitution de primes perçues par M. [O] au titre les années 2017 à 2020

— Fixer la rémunération variable due à M. [O] au titre des années 2017 à 2020 la tranche maximale d’atteinte des objectifs prévue au contrat de travail et à ses avenants ;

— Condamner la société Actim Services à verser à M. [O] au titre du rappel de sa rémunération variable de : 16.700 euros brut pour l’année 2017, 43.500 euros brut pour l’année 2018, 43.500 euros brut pour l’année 2019 et 22.700 euros brut pour l’année 2020 ; soit la somme totale de 126.400 euros brut.

En tout état de cause,

— Juger que le plafond de rémunération prévu de 100.000 euros au contrat de travail de M. [O] n’a pas été atteint sur l’année 2019,

— Juger que M. [O] n’a fait preuve d’aucune résistance abusive en s’opposant à la restitution de primes qui lui étaient acquises (les demandes de restitution de primes étant infondées),

— Juger que la société Actim Services a fait preuve d’un comportement déloyal en sollicitant la restitution de primes qu’elle savait être parfaitement due et en ne versant pas l’intégralité des primes sur objectifs devant revenir à M. [O]

En conséquence,

— Débouter la société Actim Services de sa demande de restitution de primes à hauteur de 15.502,26 euros,

— Débouter la société Actim Services de sa demande visant à l’octroi d’une somme de 12.520 euros à titre de dommages-intérêts,

— Condamner Actim Services aux sommes de 5.000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

En tout état de cause :

— Débouter la société Actim Services, la société FNTE pris en la personne de son liquidateur et les AGS-CGEA de leur demandes, fins et conclusions formées à l’encontre de M. [A] [O]

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit que le licenciement de M. [A] [O] par la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) à payer à M. [A] [O] les sommes suivantes :

— Condamné la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) à payer à M. [A] [O] les sommes suivantes :

—  30.121,32 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre une somme de 3.012,12 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  10 040,44euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied, outre une somme de 1.004,04 euros brut au titre des congés payés afférents.

—  8.924,82 euros brut au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  35.141,54 euros brut au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour rupture vexatoire ;

—  2.500 euros net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

—  572,77 euros net à titre de dommages-intérêts pour les frais exposés après restitution de son véhicule ;

—  250 euros à titre de dommages-intérêts pour méconnaissance des droits relatifs à la protection des données personnelles ;

—  1 euro à titre d’indemnité pour absence de représentants du personnel ou pour absence d’une unité économique et sociale ;

— Condamné la société Actim Services à payer à M. [A] [O] une somme de 73.099,26 euros au titre des primes sur objectifs du 2 novembre 2017 au 29 février 2020 (les demandes de rappel de salaire pour 2017 n’étant pas prescrite);

— Condamné la société Actim Services à payer à M. [A] [U] somme de 2.500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

— Condamné la société Actim Services à-payer à M. [A] [O] une somme de 250 euros net pour méconnaissance des droits relatifs à la protection des données personnelles ;

— Ordonné à la société Actim Services et à la société Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) de remettre à M. [O] un bulletin de paie, une attestation Pôle-Emploi et un certificat de travail rédigés conformément au dispositif du présent jugement, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document passé un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision, la juridiction se réservant la liquidation de l’astreinte ;

— Dit que l’exécution provisoire est de droit, s’agissant des condamnations sur les 9 créances salariales prononcées à l’encontre de la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE), à concurrence de la somme brute de 90.363,96 euros ;

— Dit que l’exécution provisoire est de droit, s’agissant des condamnations sur les créances salariales prononcées à l’encontre de la SAS Actim Services, à concurrence de la somme brute de 90.363,96 euros ;

— Dit que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 7 août 2020 pour la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) et à compter du 10 août 2020 pour la société Actim Services ;

— Dit que les sommes allouées à titre indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la date du jugement ;

— Condamné in solidum la société Actim Services et la société Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) à payer à M.[A] [O] une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Codeîde procédure civile ;

— Débouté les parties du surplus de leurs prétentions ;

— Condamné in solidum Actim Services et la SAS Fédération Nationale des Tiers Employeurs (FNTE) aux entiers dépens de l’instance.

— Condamner solidairement les sociétés FNTE, pris en la personne de son mandataire liquidateur Actim Services à verser à M. [A] [O] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre d’appel ainsi qu’aux dépens de l’appel y compris les frais d’exécution et en toutes hypothèses, voir admettre cette condamnation au passif de la liquidation judiciaire de la société FNTE ;

— Juger ce que de droit sur l’opposition au CGEA de l’arrêt à intervenir

Vu les conclusions remises au greffe le 3 juillet 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles l’Unedic Délégation AGS CGEA [Localité 10] demande à la cour de :

— Infirmer en tout point la décision entreprise.

— Dire et juger que le Conseil de prud’hommes aurait dû se déclarer incompétent pour connaître des demandes installées par M. [O] à l’encontre de la société Fédération Nationale des Tiers Employeurs, et ce en l’absence de contrat de travail.

A titre subsidiaire,

— Juger irrecevables les prétentions de M. [O] tendant à la condamnation pécuniaire de la Société Fédération Nationale des Tiers Employeurs, et ce alors même que les prétentions de M. [O] ne pourraient que tendre qu’à la fixation au passif de ladite liquidation judiciaire.

— S’entendre M. [O] débouté de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

A titre subsidiaire,

— Réduire de plus justes proportions les éventuels dommages-intérêts qui pourraient être allouées à M. [O].

— Dire n’y avoir lieu à cumul entre l’indemnité prévue à l’article L.1235-3 du Code du travail et d’éventuels dommages-intérêts pour rupture vexatoire ou déloyauté dans l’exécution du contrat de travail.

En toute hypothèse,

— Déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA en qualité de gestionnaire de l’AGS, dans les limites prévues aux articles L 3253-8 et suivants du Code du travail, et les plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail.

La garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D.3253-5 du Code du travail.

En l’espèce, le plafond applicable est le plafond 6.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 juillet 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— Sur la compétence du conseil de prud’hommes

La société Actim Services et M° [X], ès qualité de mandataire liquidateur de la S.A.S. Fédération Nationale des Tiers Employeurs , contestent la compétence du conseil de prud’hommes au profit du tribunal de commerce de Tours pour statuer sur le litige, faute de relation de travail entre la société F.N.T.E. et M.[O], ce dernier exerçant des fonctions sociales incompatibles avec l’existence d’un lien de subordination. Ce dernier, directeur général, était actionnaire de la société F.N.T.E. et le seul actionnaire qui soit une personne physique, et dans les faits le « seul maître à bord », sans aucun lien hiérarchique avec la dirigeante. Ses seuls interlocuteurs étaient ses pairs associés. Il dirigeait la société F.N.T.E. avant même la signature du contrat de transfert, d’ailleurs antidaté. Il était déjà gérant de fait de la société Actim Services, comme il contrôlait plusieurs sociétés du groupe et gérait leurs ressources humaines. Il est lui-même gérant de droit d’autres sociétés.

L’AGS, intervenant par l’UNEDIC – CGEA de [Localité 10], s’associe à cette exception d’incompétence en reprenant les mêmes arguments sur l’absence de contrat de travail de M.[O].

M.[O] réplique que cette exception de procédure est irrecevable, pour ne pas avoir été invoquée in limine litis devant le conseil de prud’hommes, d’autant que les exceptions de procédure ont fait l’objet d’une décision dès l’audience du 2 février 2021, s’agissant alors d’une demande de sursis à statuer.

Cependant, la procédure devant le conseil de prud’hommes étant orale, est recevable l’exception de procédure soulevée par voie de conclusions déposées et développées oralement à l’audience, avant toute référence à des prétentions au fond, quand bien même des conclusions écrites invoquant des moyens de fond avaient été déposées avant l’audience (Cass civ 2 ; 1er octobre 2009 pourvoi n°08-14.3135. Cass. 2e civ., 16 octobre 2003 pourvoi n° 01-13.036).

L’exception d’incompétence soulevée par la société Actim Services et Me [X], dont il n’est pas allégué qu’elle n’ait pas été lors de l’audience de plaidoirie soulevée en tout premier lieu, est donc recevable, peu important qu’il ait été conclu au fond avant cette audience.

Par ailleurs, M.[O] conteste cette exception en relevant l’existence d’un lien de subordination et d’un contrat de travail, en indiquant d’abord que ses adversaires se contredisent, au mépris du principe de l’estoppel, puisque dans le cadre de la procédure devant le tribunal judiciaire de Tours afférent à la reconnaissance d’une unité économique et sociale, il avait été soutenu par ses employeurs qu’il était bien leur salarié. Il ajoute qu’il n’a jamais été mandataire social, le cumul avec un contrat de travail étant en tout état de cause possible, et conteste toute qualité de gérant de fait.

Le principe de l’estoppel ne s’applique pas lorsque la contradiction se manifeste dans deux actions judiciaires distinctes ( Soc., 22 septembre 2015, pourvoi n° 14-16.947, Bull. 2015, V, n° 173).

Toutefois, il est avéré qu’un contrat de travail a été établi entre la société Actim Services et M.[O], puis un « contrat de transfert » entre la société F.N.T.E. et ce dernier et que des bulletins de paie ont été édités.

Si M.[O] était directeur général de ces deux sociétés, il n’en était pas le président, et demeurait dès lors soumis au pouvoir hiérarchique de leurs dirigeants, en l’occurence M.[Y] pour la première et Mme [C] pour la seconde, malgré l’autonomie dont il bénéficiait en raison de sa qualité de cadre dirigeant puis de directeur général, qui lui permettaient d’accomplir des actes de gestion sans solliciter de manière systématique les mandataires sociaux.

Si, comme cela résulte de divers éléments produits par les intimés, il a été amené à s’occuper d’autres sociétés du groupe et était consulté sur des décisions les concernant, notamment sur leurs employés, comme l’a reconnu le tribunal judiciaire, il n’en résulte pour autant aucune « gestion de fait », sa qualité de directeur général d’une société du groupe n’étant en rien incompatible avec celle de salarié, étant relevé qu’il a fait l’objet d’une mesure de licenciement, signée de Mme [C], précisément parce qu’il avait entendu participer à la création de sociétés concurrentes, et donc outrepassé ses droits et enfreint son obligation de loyauté au regard du lien de subordination qui le liait à son employeur.

C’est pourquoi le conseil de prud’hommes était compétent pour statuer sur le litige, le jugement entrepris, qui a retenu sa compétence, devant être confirmé sur ce point.

— Sur la mise hors de cause de la SCI l’Orféon

Il doit être constaté qu’aucune des parties ne critique le chef du jugement mettant hors de cause la SCI l’Orféon, lequel sera dès lors confirmé sur ce point.

— Sur la demande de M.[O] en paiement de primes sur objectifs et celle de la société Actim Services de remboursement de primes indues et de dommages-intérêts pour rétention dolosive de primes

Le salaire de M.[O] était constitué d’une part d’une rémunération fixe d’un montant mensuel de 5500 euros sur 12 mois, et d’autre part d’une rémunération variable, calculée en fonction du chiffre d’affaires réalisé.

M.[O], qui forme ses demandes à ce titre à l’encontre de la seule société Actim Services, estime que des primes lui sont dues, au regard des sommes limitées qui lui ont été versées (à savoir une prime mensuelle de 1100 euros) et du fait que, s’agissant de l’année 2018, son objectif a été réalisé et que, s’agissant des années suivantes, ses objectifs, vus à la hausse, étaient irréalisables, de sorte que c’est le montant maximal de primes prévu au contrat, qui prévoit un plafond de rémunération de 100 000 euros par an, qui doit s’appliquer. Il rappelle que l’interprétation des contrats se fait, en cas de doute, au profit du salarié. Il réclame au total le paiement d’un rappel de primes de 126 400 euros.

La société Actim Services réplique que seules des avances sur primes lui ont été octroyées (1100 euros par mois) et que l’objectif afférent à la première année d’embauche, qui se calcule à compter de la date d’embauche et se termine un an après, n’a pas été atteint. Il en résulte que les avances qu’il a perçues doivent être remboursées, à hauteur de la somme de 13 500 euros. S’agissant des années suivantes, il n’a pas plus atteint ses objectifs contractuellement fixés. Elle reproche à M.[O] de prendre en compte, pour déterminer si le seuil de déclenchement des primes était atteint, les chiffres d’affaires réalisés par l’ensemble des sociétés du groupe, qui chaque année dépassaient largement celui fixé au contrat de travail, et non celui de la seule société Actim Services. Elle demande également en conséquence le remboursement des avances versées à M.[O], soit, au principal, les sommes de 13 200 euros, 45 000 euros et 4400 euros. Elle ajoute que M.[O] n’a formé aucune remarque sur ce point pendant son embauche ni réclamé une somme quelconque.

La cour constate en premier lieu que le moyen de prescription des primes de l’année 2017, soulevé en première instance et rejeté par le conseil de prud’hommes, n’est pas développé en cause d’appel, quoique ce point soit mentionné au titre des chefs de jugement dont les sociétés appelantes demandent la réformation.

A cet égard, la cour entend confirmer que les demandes relatives aux primes de l’année 2017, exigibles un an après l’embauche de M.[O], soit le 2 novembre 2018, le contrat de travail prévoyant qu’une année de prime « commence à compter de la date d’embauche et se termine 12 mois après », ne sont pas prescrites, puisqu’aux termes de l’article L.3245-1 du code du travail, la demande en paiement du salaire « peut porter lorsque le contrat de travail est rompu sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat », qui est intervenue a minima, les parties divergeant sur ce point comme cela sera examiné ultérieurement, au 1er mars 2020.

Par ailleurs, le contrat de travail de M.[O] signé le 28 juillet 2017 fixait le seuil de déclenchement du versement des primes d’objectif à 15 millions d’euros du chiffre d’affaires « encaissé par Actim Services sur 12 mois », à partir duquel une prime de 0,05 % lui serait versée, avec des paliers successifs prévoyant des taux différents.

Il était prévu en outre le versement, la première année, d’une prime équivalente à 0,04 % pour la partie inférieure à 15 millions d’euros, ainsi que le versement d’une « partie variable garantie » de 1100 euros par mois pendant 6 mois, à déduire de la somme précédente, terme à l’issue duquel un « point » serait fait.

Il est donc établi que les parties ont entendu opérer une telle déduction de la prime de 1100 euros, finalement versée sans interruption par l’employeur à M.[O] pendant toute la durée du contrat, des sommes réellement dues et calculées en fonction du chiffre d’affaires effectif réalisé par le salarié.

Il est précisé que « chaque année, les objectifs seront négociés » et qu’une « année commence à compter de la date d’embauche et se termine 12 mois après », et donc à la date anniversaire de la prise de fonctions.

Enfin, un plafond de rémunération totale de 100 000 euros était prévu au contrat.

Sans qu’il y ait trace d’une telle renégociation, un avenant a été signé entre les parties le 3 décembre 2018 indiquant que « le seuil de 22 millions d’euros ayant été atteint en 2018 », M.[O] continuerait à percevoir « la somme de 1100 euros correspondant à la partie variable garantie ». Dès lors, le seuil de chiffre d’affaires générant la prime d’objectifs est passé à 22 millions d’euros pour la deuxième année et, à défaut d’avenant afférent, la troisième année d’exercice.

Dans ces conditions, la société Actim Services ne peut aujourd’hui se référer à un chiffre d’affaires de 997 621 euros seulement, comme elle l’affirme aujourd’hui pour l’année 2017/2018, qui correspond manifestement au seul chiffre d’affaires de la société Actim Services, ce qui tend à démontrer que c’est bien " le chiffre d’affaires que M.[O] aura personnellement généré dans son secteur d’activité ", comme mentionné au contrat, au profit non seulement de la société Actim Services, mais aussi d’autres sociétés du groupe, qui doit être pris pour base dans le calcul des primes d’objectifs.

Il est donc établi que la première année 2017/2018, celui-ci a atteint ses objectifs (22 millions) et qu’il devait percevoir sa prime d’objectifs contractuellement prévue, dans les conditions spécifiques énoncées, soit non seulement sur la partie supérieure au seuil de 15 millions d’euros, mais aussi, s’agissant de la première année d’embauche, sur la partie inférieure à 15 millions de chiffres d’affaires, dépassant ainsi le plafond de 100 000 euros, soit:

— partie inférieure à 15 millions d’euros (0,04%) : 6000 euros

— partie comprise en 15 et 22 millions d’euros (0,05 %) : 3500 euros

TOTAL DÛ : 9500 euros (qui dépasse le minimum garanti de 6 x 1100 euros)

— A déduire : 13 200 euros d’avance sur primes,

— solde au bénéfice de la société Actim Services : 3700 euros

S’agissant des années postérieures, la société Actim Services ne produit aucun décompte du chiffre d’affaires réalisé par M.[O], excipant vainement du seul chiffre d’affaires de cette société alors que ce dernier générait manifestement du chiffre au profit d’autres sociétés du groupe, auquel, comme déjà indiqué, le contrat de travail faisait référence.

Il doit donc être considéré, le doute devant profiter au salarié, que M.[O] a généré un chiffre d’affaires susceptible de faire atteindre à sa rémunération le plafond de 100 000 euros annuel pour l’année 2018/2019.

Il est justifié que M.[O] a perçu sur cette période la somme de 66 000 euros de salaire de base + 13 200 euros d’avances sur prime + 3710 euros d’avantages en nature et 792 euros de prime de vacances, soit une somme totale de 83 702 euros.

Il lui reste dû un solde de 16 298 euros.

Pour l’année 2019/2020, le chiffre d’affaires maximal de référence sera calculé au prorata de sa présence dans l’entreprise, entre le 2 novembre 2019 et le 28 février 2020, de 33 333 euros, le fait qu’aucune clause ne détermine un tel calcul, en cas de départ anticipé, ne permettant pas pour autant d’en conclure que la volonté des parties a été de gratifier l’intéressé de la même manière que s’il avait travaillé pendant toute la période concernée.

Il a perçu une rémunération sur cette période une somme de 28 251 euros.

Il lui reste dû un solde de 5082 euros.

Au total, la société Actim Services sera condamnée à payer à M.[O] la somme de 16 298 + 5082 – 3700 = 17 680 euros, le jugement entrepris devant être infirmé sur ce point.

La demande en paiement de dommages-intérêts pour résistance abusive au remboursement des avances sur prime sera, par voie de confirmation, rejetée en l’absence de caractérisation d’un abus.

La société Actim Services sera déboutée de sa propre demande au titre des avances sur primes, prises en compte dans le calcul opéré, par voie de confirmation.

— Sur la demande visant à la constatation du caractère « irrégulier » de la convention de transfert

M.[O] expose que la décision de transférer son contrat de travail au sein de la société F.N.T.E. lui a été présentée de manière faussement avantageuse, puisqu’il lui a été notamment indiqué qu’il occuperait un poste de directeur opérationnel, qu’il encadrerait deux collaborateurs et qu’il bénéficierait d’une large autonomie. Il explique que ces conditions ont été déterminantes dans l’expression de son consentement, mais que la réalité s’est révélée toute autre, ne bénéficiant d’aucune prérogative et ayant été privé de ses collaborateurs, la société F.N.T.E. devenant une « coquille vide » dont les salariés ont été transférés vers d’autres sociétés, la cessation prochaine de ses activités étant annoncée et les mandats sociaux de cette société dans d’autres entités du groupe étant révoqués. Quant aux salariés de la société Actim Services, qui a été fermée concomitamment à son transfert, leur contrat de travail a été transféré au profit de la société Medicoop France. M.[O] indique qu’en réalité, seuls les cadres de direction dont le groupe voulait se débarrasser pour ne pas composer une « armée mexicaine », selon l’expression employée par M.[Z], principal actionnaire, n’ont pas été transférés vers la société Medicoop France. Il a, en réalité, été lui-même transféré vers la société F.N.T.E. pour faciliter son licenciement. Il invoque ainsi une man’uvre dolosive viciant son consentement et justifiant que la nullité de la convention de transfert, d’ailleurs antidatée puisqu’en réalité elle a été signée le 10 juin 2020 et non le 1er mars 2020, soit prononcée. Il affirme en effet avoir continué à travailler pour la société Actim Services jusqu’à cette date, période pendant laquelle il a été privé progressivement de ses attributions et écarté de la gestion de l’entreprise et des prises de décisions. Il en conclut qu’il a été « juridiquement exfiltré » de la société Actim Services pour permettre ensuite son licenciement à moindre frais par la société F.N.T.E, qui devait être liquidée. Il souligne qu’une rupture conventionnelle de son contrat de travail lui a d’ailleurs été proposée courant juin 2020.

La société Actim Services et Me [X] répliquent que les conditions prévues dans le cadre du transfert de M.[O] au sein de la société F.N.T.E. ont été remplies, et notamment qu’il est devenu directeur opérationnel avec une prise de participation dans le capital, une équipe de deux collaborateurs lui étant fournie. Sa rémunération a été augmentée, avec une reprise de son ancienneté. Il a bien travaillé pour le compte de la société F.N.T.E. à partir de mars 2020 sans faire remonter une quelconque difficulté. C’est donc en toute connaissance de cause qu’il a signé son transfert auquel il n’était pas contraint, d’autant qu’il avait une place centrale pour connaître des évolutions du groupe. S’il existait une volonté de l’exclure, il n’était pas besoin de recourir au transfert de son contrat de travail. Le contrat afférent n’a aucunement été antidaté et M. [O] a bien travaillé et été rémunéré en contrepartie par la seule société F.N.T.E. à compter de mars 2020.

L’article 1130 du code civil prévoit que l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.

Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.

L’article 1137 du code civil prévoit que le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des man’uvres ou des mensonges.

Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie.

En l’espèce, il est constant que M.[O] avait la qualité de cadre dirigeant de la société Actim Services lorsqu’il lui a été proposé de rejoindre la société F.N.T.E. et il apparaît avoir été au c’ur des prises de décisions afférentes à ces sociétés.

Les pièces qu’il produit lui-même établissent que cette décision, de même que le transfert d’autres salariés de la société Actim Services vers d’autres sociétés du groupe, s’inscrivent dans le cadre des difficultés rencontrées par cette dernière, et relatées notamment un courriel d’un cabinet d’expertise comptable du 3 juin 2020. Compte tenu de sa qualité de cadre dirigeant, M.[O] ne pouvait pas ne pas avoir connaissance de ces difficultés, dès avant cette date.

Il n’est pas contesté non plus que ses bulletins de salaire aient été établis par la société F.N.T.E. dès le mois de mars 2020, ce qui laisse supposer qu’il a, dès cette date, travaillé pour cette société. Certains emails produits laissent apparaître d’ailleurs que, dès février 2020, sa correspondance était effectuée sur une messagerie de la société F.N.T.E. Il signait alors " [A] [O], Directeur Général ". Il ne conteste pas plus que sa rémunération ait été augmentée dès le mois de mars 2020.

Si, comme il l’affirme, le contrat de transfert a été signé le 10 juin 2020 et non le 2 mars 2020, à effet le 1er mars 2020, comme mentionné sur ce contrat, il avait la possibilité de se rendre compte de son caractère antidaté.

Par ailleurs, aucun élément ne permet de considérer qu’à tout le moins lors de cette prise en fonction en mars 2020, il ait été privé de ses attributions et de ses prérogatives et de l’équipe qui lui avait été promise : il évoque d’ailleurs la perte d’une de ses collaboratrices en juillet/août 2020 seulement. Il résulte notamment de ses explications qu’il a participé au projet « Medicoop V3 », qui a engendré son licenciement.

Si ses nouvelles fonctions ne se sont pas révélées à la hauteur de ce qui lui avait été promis, il était également à même d’interroger l’employeur à ce sujet, tandis qu’aucun courrier dans ce sens n’est produit.

Il en résulte que la volonté alléguée de l’employeur « d’exfiltrer » M.[O] pour le licencier n’est pas établie.

Les propos du dirigeant du groupe, M.[Z], lors d’une réunion du 27 octobre 2020, indiquant que la société Medicoop était « complétement vampirisée par son prestataire de service, à savoir Actim Services », rendant nécessaire « qu’on coupe des têtes », et qu’un « travail de nettoyage était nécessaire », interroge sur le licenciement dont M.[O] a été l’objet, qui seront étudiés plus loin, mais ne remettent pas en cause les conditions dans lesquelles celui-ci a été initialement transféré, plusieurs mois auparavant, au sein de la société F.N.T.E.

Dans ces conditions, le consentement de M.[O] n’apparaît pas avoir été vicié lors de la signature du transfert de son contrat de travail par l’emploi de man’uvres dolosives.

Sa demande visant à ce que la convention afférente soit déclarée « irrégulière » sera, par voie de confirmation, rejetée.

— Sur le co-emploi

Il résulte de l’article L. 1221-1 du code du travail que, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière ( Soc., 23 novembre 2022, pourvoi n° 20-23.206).

L’existence d’une unité économique et sociale, qui ne crée pas de lien de subordination entre les salariés et les différentes sociétés du groupe, n’implique pas forcément la reconnaissance d’un coemploi, qui doit répondre aux critères spécifiques déjà mentionnés.

M.[O] invoque l’existence d’un coemploi compte tenu de ce que son contrat de travail aurait été signé en juin 2020 seulement, de sorte que la qualité d’employeur de la société Actim Services a perduré après mars 2020.

Il produit à cet effet un constat d’huissier de justice dont il déduit qu’il a conservé une adresse électronique propre à cette société, mais seulement trois emails étaient visibles sur les mois d’avril et mai 2020, ce qui est insuffisant à démontrer qu’il ait continué à exercer de réelles fonctions chez son ancien employeur. Il produit également un courriel d’un expert-comptable qui lui écrit à son adresse FNTE en juin 2020 pour lui faire part de la « situation préoccupante d’Actim Services », ce qui apparaît tout aussi insuffisant à sa démonstration, d’autant qu’il utilisait déjà une adresse FNTE dès février 2020, comme précédemment indiqué.

En tout état de cause, l’existence des conditions de la situation de coemploi, tenant à l’immixtion permanente d’une société tierce dans la gestion économique et sociale de la société employeur et la perte totale d’autonomie de cette dernière n’est pas plus démontrée.

C’est pourquoi il n’y a pas lieu de retenir l’existence d’un coemploi ainsi que l’a jugé le jugement entrepris qui sera confirmé sur ce point.

— Sur le licenciement

Il résulte de l’article L.1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.

L’article L.1235-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et qui justifie la rupture immédiate de son contrat de travail, sans préavis ; la charge de la preuve pèse sur l’employeur.

La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise. Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la faute lourde et de l’intention de nuire qui la caractérise.

En l’espèce, M.[O] a été licencié pour faute lourde.

En premier lieu, il expose qu’après avoir obtenu avec retard, et après l’intervention d’un huissier de justice, ses documents de fin de contrat, il s’est aperçu qu’ils avaient été établis avant son licenciement, soit le 21 juillet 2020. Il en conclut qu’il a été licencié sans motif et que son licenciement est pour cette raison privé de cause réelle et sérieuse.

L’employeur invoque une erreur matérielle.

Il doit être relevé qu’il est constant que, malgré l’irrégularité constatée sur leur date, les documents de fin de contrat ont bien été remis à M.[O] après la notification de son licenciement, lequel n’en a aucunement été préalablement informé. Cette notification a été opérée par lettre recommandée avec accusé de réception, qui en mentionnait les motifs, de sorte que l’erreur de date figurant sur ces documents, qui par la suite a été corrigée selon ce que reconnaît le salarié lui-même, ne vicie en rien la procédure.

Ce moyen sera rejeté.

Sur le fond, la société F.N.T.E. reproche à M.[O] d’avoir participé, dans le cadre d’un projet intitulé « Medicoop V3 », « à la création de trois structures concurrentes de la société FNTE », à savoir la « SAS Medicoop » et les associations « Medicoop France » et « Comité des 'uvres sociales ».

Le personnel de la société Prodif, qui opère dans le domaine du conseil juridique, aurait été utilisé sans que les finalités de l’opération leur soient révélées, pendant leur temps de travail, alors qu’ils étaient isolés en télétravail pendant la crise sanitaire, M.[O] ayant utilisé à ses fins son adresse fonctionnelle de direction. La présidente de la société Actim Services n’aurait pas été tenue informée de ces démarches. Le nom d’une des structures ainsi créées était en outre similaire à celle déjà évoquée, à savoir Medicoop, ce qui a permis la méprise, de même que leur domiciliation, leur activité étant similaire à celle d’autres entités du groupe. Le but en était de créer une confusion destinée à tromper, les diligences accomplies apparaissant occultes, sans la présidente de l’association ait été informée.

Me [X] demande que soit reconnue l’existence d’une « faute grave » privant M.[O] de toute indemnité de rupture.

M.[O] réplique qu’il n’était pas l’initiateur du projet, engagé en 2019, mais qu’il était chargé d’en assurer le développement, dans le cadre de la mission qui lui a été confiée de fédérer l’ensemble des sociétés du groupe, ce qui d’ailleurs était l’objet de la création de la société F.N.T.E. De nombreux salariés de plusieurs sociétés du groupe y ont été associés, des réunions ayant été organisées, et des transferts de salariés de la société Actim Services ont été opérés en juin 2020 dans le cadre de ce projet. Il n’a donc pas agi en catimini, sachant au demeurant qu’il disposait d’une autonomie certaine pour opérer. Il ajoute qu’avant juin 2020 tout au moins et le transfert des salariés de la société Actim Services vers la société Medicoop France, l’opération est demeurée au stade de projet et Mme [C], présidente de la société Medicoop France, n’ignorait en rien la situation. Il ne s’agissait pas de concurrencer la société F.N.T.E. puisque les structures ainsi créées allaient être intégrées au groupe. Il ne devait lui-même en tirer aucun avantage, sachant qu’il n’était pas prévu qu’il occupe un mandat social ou prenne une participation dans ces structures. Sa rémunération était d’ailleurs assise sur le chiffre d’affaires généré par celles-ci. Le nom de Medicoop V3, dont il nie être à l’origine, a été retenu en considération du nombre important de sociétés du même nom disséminées sur le territoire, et l’objet du projet était de les structurer, non de les concurrencer.

La cour constate en premier lieu que l’employeur, sur lequel pèse la preuve de la faute lourde et de l’intention de nuire, produit à l’appui des griefs qu’il oppose à M.[O] des échanges d’emails avec divers collaborateurs de la société Prodif, consultante en matière juridique, qui ont participé à la création des trois sociétés concernées par le projet « Medicoop V3 », M.[R], Mme [M], et également M.[S], de la société F.N.T.E. M.[O] produit une convocation à une réunion à [Localité 9] dont l’ordre du jour était la « présentation FNTE et V3 », à laquelle étaient conviés une quinzaine de participants le 25 mars 2020.

La société Actim Services produit un courriel émanant prétendument de Mme [M], qui indique notamment ne pas avoir été en contact avec Mme [C], présidente, qui aurait pu valider le projet, mais seulement avec MM. [O] et [R], de sorte « qu’après discussions avec ma direction, je réalisais que ce projet avait sans nul doute été caché ».

Cet email ne comporte cependant aucune mention de sa date d’envoi ni de son destinataire, et ne saurait se substituer à une attestation en bonne et due forme. Il n’emporte pas la conviction de la cour. Mme [M], si tant est qu’elle ait réellement rédigé cet email, ne fait, en tout état de cause, que relater son point de vue, et elle indique s’être simplement « interrogée sur le réel objectif qui se cachait derrière la création de ces entités », alors que par ailleurs, il est établi que loin d’être dissimulé, le projet V3 a été révélé à un nombre important de personnes.

Un projet d’organigramme de l’actionnariat de la nouvelle société Medicoop mentionne une répartition des votes entre divers collègues comprenant des « partenaires », des « DG », un « collègue éthique » et un « collègue utilisateur », sous la présidence de la société Actim Services, à laquelle M.[O] n’appartenait plus, ce qui établit que ce dernier n’avait aucun intérêt personnel à l’opération.

Il est également reproché à M.[O] d’avoir mentionné que Mme [C] serait présidente de l’association Medicoop France et trésorière de l’association « Comité des 'uvres sociales », ce qui ne représente en rien une « usurpation d’identité » de cette dernière, sachant qu’il ne s’agissait manifestement que de simples propositions.

Certes, il n’est pas apporté la preuve que la présidente de la société F.N.T.E., Mme [C], ait avalisé ce projet, mais le transfert de personnel au profit de la société Medicoop France, dont Mme [C] était également présidente, a fini par être réalisé, excluant que le projet ait pu totalement lui échapper.

En cette double qualité, Mme [C] était en mesure d’empêcher la réalisation du projet si elle l’estimait inopportun, mais il ne peut être reproché M.[O] d’y avoir participé, ni même de l’avoir initié, alors que cela rentrait manifestement dans ses attributions, la convention de transfert évoquant sa mission, en toute autonomie, de « définir la stratégie commerciale de l’entreprise » en « apportant une valeur ajoutée » et de « trouver de nouveaux axes de développement ».

De surcroît, il apparaît vain de reprocher à M.[O] de concurrencer des entités du groupe alors que les nouvelles structures en faisaient manifestement partie.

C’est pourquoi les griefs opposés par M.[O] ne sont pas établis, et encore moins son intention de nuire à son employeur. En l’absence de grief, par voie de confirmation, son licenciement sera qualifié comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

En l’absence de situation de coemploi, les sommes allouées à M.[O] au titre de la rupture du contrat de travail seront prise en charge dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E, ce dernier étant débouté de sa demande visant à la condamnation solidaire de la société Actim Services.

— sur le rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire et la demande de prise en charge de frais exposés à la suite de la restitution de son véhicule

Le licenciement n’étant pas justifié, la mise à pied conservatoire qui l’a précédé ne l’était pas plus.

Le montant alloué à M.[O] par le jugement entrepris, à hauteur de 10 040,44 euros, outre 1004,04 euros d’indemnité de congés payés afférents, sera confirmé par la cour, sauf à ce que ces sommes soient fixées au passif de liquidation judiciaire de la société F.N.T.E.

M.[O] réclame en outre le remboursement des frais qu’il a exposés pendant la période pendant laquelle il a été privé de son véhicule de fonctions, à hauteur de la somme de 833,23 euros. Le jugement lui a alloué, sur la base des justificatifs produits, la somme de 572,77 euros.

Ces justificatifs, rappelés dans le jugement, ont été produits également en cause d’appel.

Un autre justificatif a été produit, émanant de la société de location de voitures Alamo, pour un montant de 260,46 euros.

Le montant total des frais engagés par M. [O] à la suite de la restitution injustifiée de son véhicule de fonctions s’élève donc à la somme qu’il réclame, soit 833,23 euros, laquelle sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E.

Le jugement entrepris sera infirmé dans son quantum.

— sur l’indemnité de préavis, les congés payés afférents :

L’article L.1234-5 du code du travail prévoit que l’indemnité de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

Les montants alloués par le conseil de prud’hommes, soit 30 121,21 euros d’indemnité de préavis et 3012,12 euros d’indemnité de congés payés afférents, ne sont critiqués par aucune des parties, et ces chefs de jugement seront confirmés, sauf à ce que ces sommes soient fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E.

— sur l’indemnité de licenciement

Le montant de l’indemnité allouée par le conseil de prud’hommes sur la base des règles de calcul prévues par la convention collective Syntec, soit 8924,82 euros, n’est pas plus critiqué.

Le jugement sera également confirmé sur ce point, sauf à ce que cette somme soit fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E.

— sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, prévoit, compte tenu de l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise, et de la taille de l’entreprise, supérieure à 10 salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 3,5 mois de salaire.

Au regard des éléments soumis à la cour, compte tenu du salaire mensuel de référence, sur lequel les parties s’accordent, de l’âge du salarié, de son ancienneté, de ses perspectives de retrouver un emploi, il y a lieu d’évaluer à 35 141,54 euros le préjudice consécutif au licenciement abusif, le jugement entrepris étant également confirmé sur ce point, sauf à ce que cette somme soit fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E.

— Sur l’indemnité pour licenciement irrégulier

Selon l’article L.1235-2 du code du travail , « Lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »

Les indemnités prévues en cas de rupture du contrat de travail dépourvu de motif réel et sérieux ne se cumulent pas avec celles sanctionnant l’inobservation des règles de forme.

Une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ayant été allouée M.[O], celui-ci sera débouté de sa demande d’indemnité pour licenciement irrégulier, le jugement étant confirmé sur ce point.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

Les conditions vexatoires dans lesquelles le licenciement a été prononcé peuvent être indemnisées indépendamment du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail en lui-même.

Contrairement à ce que soutient l’AGS, intervenant par l’UNEDIC – CGEA de [Localité 10], cette demande est cumulable avec l’indemnité pour licenciement abusif dans la mesure où les dommages-intérêts réclamés réparent un préjudice moral relatif aux circontances entourant le licenciement distinct de celui résultant de la rutpure du contrat de travail proprement dite et la perte injustifiée de l’emploi.

M.[O] évoque les circonstances dans lesquelles une mise à pied lui a été notifiée le 24 juin 2020, le jour même d’un rendez-vous auquel il justifie avoir été convié afférent à des discussions relatives à une éventuelle rupture conventionnelle du contrat de travail qui lui avait été faite, qui n’ont pas abouti.

Il a été immédiatement privé de son véhicule de fonctions et a dû rentrer chez lui par ses propres moyens.

Ces circonstances présentent manifestement un caractère vexatoire qui justifie que le conseil de prud’hommes lui ait alloué une somme de 5000 euros à titre de dommages-intérêts, le jugement étant confirmé, sauf à fixer cette somme au passif de la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

L’exécution déloyale du contrat de travail peut justifier l’octroi de dommages-intérêts distincts de ceux alloués au titre de la rupture du contrat de travail, puisque les faits fautifs se situent par hypothèse avant cette rupture.

M.[O] expose que le caractère déloyal du comportement de son employeur résulte du fait qu’on lui ait réclamé un trop-perçu de primes la veille de son entretien préalable et que des menaces de poursuites pénales lui aient été adressées.

Il est établi que la veille de l’entretien préalable à licenciement, la société Actim Services réclamait à M. [O] le versement d’un indu de 62 600 euros de prime sur objectifs, qui s’est avéré injustifié.

Le conseil de prud’hommes a très justement considéré que cette demande à ce moment précis, sans qu’auparavant une telle demande ait été formulée, permet de considérer qu’elle n’avait d’autre but que de déstabiliser le salarié.

Ce grief peut être opposé à l’employeur de M.[O] à un tel moment, la société F.N.T.E mais aussi à la société Actim Services qui a rédigé le courrier de réclamation, de sorte que l’une et l’autre seront tenues au paiement des dommages-intérêts alloués à M.[O], à la hauteur de la somme de 2500 euros.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point, sauf à ce que cette somme soit inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E.

— Sur la demande de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies et d’indemnité de travail dissimulé

En application de l’article L.3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne relèvent pas de la législation sur la durée du travail.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

M.[O] conteste sa qualité de cadre dirigeant, en excipant du fait qu’il a été licencié pour ne pas avoir informé la présidente de la société F.N.T.E. de ses diligences quant au projet Medicoop V3, ce qui lui ouvre droit à solliciter un rappel de salaire pour les heures supplémentaires qu’il a accomplies, et qu’il ne bénéficiait d’aucune autonomie dans son travail.

Cependant, c’est précisément en raison de la qualité de cadre dirigeant, qui en tant que tel disposait d’une autonomie réelle, que le grief invoqué par la lettre de licenciement n’a pas été retenu.

Au contraire, l’étude des conditions de droit et de fait dans lesquelles M.[O] exerçait ses fonctions, telle que le juge départiteur les a décrites avec précision dans sa motivation, à laquelle la cour entend se référer, démontrent que la qualité de cadre dirigeant de M.[O] ne peut être contestée compte tenu de l’autonomie et de la prise de décisions dans la direction de l’entreprise dont il disposait dans l’exercice de ses fonctions.

Ses demandes afférentes aux heures supplémentaires accomplies et au travail dissimulé seront, par voie de confirmation, rejetées.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour défaut de mise en place d’institutions représentatives du personnel et pour absence de mise en place d’accord de participation au niveau de l’UES

M.[O] reproche l’absence de mise en place d’institutions représentatives du personnel alors que le tribunal judiciaire de Tours avait, dans son jugement, reconnu l’existence d’une unité économique et sociale dont la société F.N.T.E. faisait partie, rappelant qu’il a été licencié le 22 juillet 2020. Il n’a ainsi pas pu bénéficier de l’assistance d’un représentant du personnel dans le cadre de son licenciement, ni bénéficier de l’ensemble des droits découlant de la mise en place de cette représentation, notamment d’être candidat aux élections professionnelles.

Cependant, comme l’a relevé le jugement entrepris, M.[O] aurait pu solliciter plus tôt, avant sa requête du 15 juillet 2020, de voir reconnaître l’existence d’une UES et ordonner la mise en place d’institutions représentatives du personnel. Il était d’autant mieux placé pour solliciter amiablement de telles mesures ou engager une telle procédure dans ce sens qu’il était cadre dirigeant puis directeur général des deux structures, et même associé minoritaire de la société F.N.T.E. Son préjudice doit être relativisé au regard de ces circonstances, et sera justement réparé par l’octroi de la somme de 100 euros, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il lui a alloué, à titre de dommages-intérêts, l’euro symbolique. Cette somme sera fixée au passif de la société F.N.T.E.

M.[O] affirme qu’il aurait également pu bénéficier d’un accord de participation.

Selon l’article L.3322-1 du code du travail, le droit des salariés à bénéficier aux résultats de l’entreprise est garantie pour les UES composées d’au moins 50 salariés.

Le jugement du tribunal judiciaire du 10 février 2021 a établi un listing précis des salariés composant les sociétés de l’UES, dont le nombre dépasse largement 50 salariés.

Ainsi ces salariés, dont M.[O], auraient pu bénéficier d’un accord de participation.

Cependant, pour les mêmes raisons qu’exposées précédemment, ce dernier aurait pu accomplir plus tôt les diligences nécessaires pour qu’un tel accord soit mis en place, le jugement reconnaissant l’existence d’une UES étant d’ailleurs postérieur à la rupture du contrat de travail.

Il lui sera alloué, par voie d’infirmation, la somme de 100 euros à titre de dommages-intérêts, somme qui sera fixée au passif de la société F.N.T.E.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des droits relatifs à la protection des données à caractère personnel

M.[O] affirme que l’ensemble des sociétés du groupe disposaient de l’intégralité de ses données personnelles, ainsi que de nombreux prestataires extérieurs. Il ne lui a pas été délivré d’information individuelle requise en matière de protection des données personnelles sur l’existence de dispositifs de collecte et de traitement, invoquant le Règlement général de protection des données (RGPD) et la loi informatique et libertés.

Si la société Actim Services souligne que le jugement s’est prononcé sur une demande dont il n’était pas saisi, le rappel des demandes formées par M.[O] en bureau de départage mentionne bien une demande de dommages-intérêts « au titre du non-respect des ses droits relatifs à la protection de ses données à caractère personnel ».

Ce moyen sera rejeté.

En cause d’appel, M.[O] reprend cette demande, en invoquant les textes déjà rappelés.

A cet égard, l’article 2 du Règlement général de protection des données (RGPD) prévoit que « Le responsable du traitement prend des mesures appropriées pour fournir toute information visée aux articles 13 et 14 ainsi que pour procéder à toute communication au titre des articles 15 à 22 et de l’article 34 en ce qui concerne le traitement à la personne concernée d’une façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, en des termes clairs et simples, en particulier pour toute information destinée spécifiquement à un enfant. Les informations sont fournies par écrit ou par d’autres moyens y compris, lorsque c’est approprié, par voie électronique. Lorsque la personne concernée en fait la demande, les informations peuvent être fournies oralement, à condition que l’identité de la personne concernée soit démontrée par d’autres moyens ».

La société Actim Services ne conteste avoir eu recours au traitement des données nécessaires à l’exécution du contrat de travail, et notamment à la paie, mais ne justifient en rien de ce que ses obligations découlant de texte aient été respectées, tout au moins postérieurement à son entrée en vigueur le 25 mai 2018 et qu’un dispositif d’information quelconque ait été mis en place. La société F.N.T.E. n’apparaît pas non plus avoir, lors du transfert du contrat de travail de M.[O], avoir procédé à une telle information sur laquelle la convention de transfert est muette.

Il conviendra donc d’allouer à M.[O], par voie de confirmation, la somme de 250 euros à titre de dommages-intérêts à ce titre, sauf à fixer cette somme au passif de la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E, la société Actim Services. Le chef du jugement sera confirmé également en ce qu’il a mis cette somme à la charge de la société Actim Services.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour le caractère erroné du reçu pour solde de tout compte

M.[O] évoque une retenue de 5686,29 euros figurant sur son bulletin de salaire, qui a eu pour conséquence de la priver d’une partie de son indemnité de congés payés, pour un montant 1546,11 euros.

L’indemnité de congés payés afférente à la période de mise à pied, à laquelle correspond pour partie au moins la retenue opérée pour « absence non rémunérée » lui a été allouée dans le cadre de la présente procédure. Sa demande afférente à une indemnisation supplémentaire en l’absence de préjudice, sera, par voie de confirmation, rejetée

— Sur la demande de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat

Au visa de l’article R.1453-5 du code du travail, le jugement entrepris a considéré que cette demande n’ayant pas été formée dans le dispositif des dernières conclusions de M.[O], elle était réputée abandonnée.

Ce dernier n’est donc plus recevable à la former en cause d’appel.

— Sur la remise des documents de fin de contrat

La remise des documents de fin de contrat conformes à la présente décision sera ordonnée dans les 15 jours de la signification de l’arrêt.

Aucune circonstance ne permet de considérer qu’il y ait lieu d’assortir cette disposition d’une mesure d’astreinte pour en garantir l’exécution.

— Sur les intérêts légaux et la demande de capitalisation des intérêts

S’agissant des sommes dues par la société F.N.T.E, celles de nature salariale allouées à M.[O] porteront intérêts au taux légal à compter du 7 août 2020, jusqu’au 20 juin 2023, date d’ouverture de la procédure collective de la société F.N.T.E. Les sommes de nature indemnitaire porteront intérêts à compter du 26 avril 2023 jusqu’au 20 juin 2023.

S’agissant des sommes dues par la société Actim Services de nature salariale, elles porteront intérêts au taux légal à compter du 10 août 2020. Celles de nature indemnitaire produiront des intérêts à compter de la date de leur prononcé par jugement du conseil de prud’hommes du 26 avril 2023 ou du présent arrêt.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

L’équité commande de condamner la société Actim Services à payer à M.[O] la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles engagés en appel, le jugement entrepris étant confirmé en ce qu’il a condamné la même à payer la somme de 5000 euros pour ceux engagés devant le conseil de prud’hommes.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a prononcé la même condamnation solidaire de la société F.N.T.E.

La société Actim Services sera seule condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

— Sur les demandes de la société Actim Services et de Me [X] afférentes à l’exécution provisoire

Ces demandes sont, à ce stade de la procédure d’appel, sans objet devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu le 26 avril 2023 par le conseil de Prud’hommes de Tours, statuant en formation de départage :

— en ce qu’il a condamné la société Actim Services à payer à M.[A] [O] la somme de 73 099,26 au titre de la prime sur d’objectifs ;

— en ses condamnations prononcées à l’encontre de la société F.N.T.E. compte tenu de la liquidation judiciaire prononcée à l’égard de celle-ci ;

— en ce qu’il a limité à 572,77 euros le montant le montant des dommages-intérêts alloués à M.[A] [O] pour les frais exposés après restitution de son véhicule de fonctions ;

— en ce qu’il a alloué l’euro symbolqiue au titre de dommages-intérêts pour défaut de mise en place d’institutions représentatives du personnel ou pour absence d’une unité économique et sociale ;

— en ce qu’il a débouté M.[O] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’absence de mise en place d’accord de participation ;

— en ce qu’il a condamné la société F.N.T.E. à une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Le confirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés ;

Condamne la société Actim Services à payer à M.[A] [O] la somme de 17 680 euros au titre de la prime sur objectifs ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société F.N.T.E. les sommes suivantes :

—  30.121,32 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre une somme de 3.012,12 euros brut au titre des congés payés afférents

—  10 040,44 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied, outre une somme de 1.004,04 euros brut au titre des congés payés afférents

—  8.924,82 euros brut au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

—  35.141,54 euros brut au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  5.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour rupture vexatoire

—  2.500 euros net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat

—  833,23 euros net à titre de dommages-intérêts pour les frais exposés après restitution de son véhicule ;

—  100 euros de dommages-intérêts pour défaut de mise en place d’institutions représentatives du personnel ou pour absence d’une unité économique et sociale;

—  100 euros de dommages-intérêts pour absence de mise en place d’accord de participation au niveau de l’UES ;

—  250 euros à titre de dommages-intérêts pour méconnaissance des droits relatifs à la protection des données personnelles ;

Dit que sur les sommes dues par la société F.N.T.E de nature salariale allouées à M.[A] [O] porteront intérêts au taux légal à compter du 7 août 2020 jusqu’au 20 juin 2023, et que les sommes de nature indemnitaire porteront intérêts à compter du 26 avril 2023 jusqu’au 20 juin 2023 ;

Dit que les sommes dues par la société Actim Services de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 10 août 2020 et que celles de nature indemnitaire produiront des intérêts au taux légal à compter de la date de leur prononcé par jugement du conseil de prud’hommes du 26 avril 2023 ou du présent arrêt à compter du 26 avril 2023 ;

Ordonne à Me [X], de la SELARL [Adresse 13], la remise d’un bulletin de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation France Travail conformes à la présente décision dans les quinze jours suivant la signification de l’arrêt, et dit n’y avoir lieu à mesure d’astreinte ;

Déclare irrecevable la demande en paiement de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat ;

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS intervenant par l’UNEDIC- C.G.E.A de [Localité 10] et dit qu’elle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M.[A] [O] que dans les limites et plafonds définis aux articles L.3253-8 à L.3253-17, D. 3253-2 et D.3253-5 du code du travail ;

Condamne la société Actim Services seule à payer à M. [A] [O] la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Actim Services seule aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre, président de la collégialité, et par le greffier

Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Laurence DUVALLET