Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 12 MAI 2011

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/04181

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Janvier 2010 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2009037431

APPELANTE

SA COMPAGNIE EUROPEENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS agissant en la personne de son Président du conseil d’Administration et de tous repésentants légaux

XXX

XXX

représentée par la SCP BLIN, avoués à la Cour

assisté de M^e Pierre LACOEUILHE, avocat au barreau de PARIS, toque : L 0272

INTIMES

SA INES DE LA FRESSANGE prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représenté par la SCP DUBOSCQ et PELLERIN, avoués à la Cour

assisté de M^e Cédric CHANAS, avocat au barreau de PARIS, toque : R 51

Monsieur C-D X

XXX

XXX

représenté par la SCP DUBOSCQ et PELLERIN, avoués à la Cour

assisté de M^e Cédric CHANAS, avocat au barreau de PARIS, toque : R 51

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Février 2011, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Marie-Josèphe JACOMET, Conseillère, et devant Madame A B, Conseillère, chargées d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Marie-Claude APELLE, présidente

M^me Marie-Josèphe JACOMET, conseillère

M^me A B, conseillère

Greffier, lors des débats : M. Y Z

ARRÊT :

— contradictoire

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Josèphe JACOMET, Conseillère au lieu et place de Madame Marie-Claude APELLE, Présidente empêchée et par M. Y Z, greffier auquel la minute de l’arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Le 27 mars 2006, la SA Ines de la Fressange a conclu un protocole d’accord avec Hermès Partners Holding SA en qualité d’obligataire unique et la Compagnie Européenne de Garanties Immobilières (CEGI) afin de refinancer ses concours bancaires.

Aux termes de ce protocole d’accord, il a notamment été prévu :

1° – la souscription par l’obligataire unique d’un emprunt obligataire d’un montant total égal à 6.000.000 euros (l’emprunt obligataire) par émission par la société Ines de la Fressange de 600 obligations de 10.000 euros de valeur nominale chacune (les obligations),

2° – l’obtention au préalable d’un prêt du même montant (le prêt) par l’obligataire unique auprès de la Société Générale,

3° – la délivrance par la CEGI d’une garantie à première demande du même montant au profit de la Société Générale en garantie du remboursement du prêt (garantie initiale).

Par décision du conseil d’administration du 27 mars 2006, la société Ines de la Fressange a décidé d’émettre l’emprunt obligataire et a conclu avec l’obligataire unique le contrat d’émission des obligations (contrat d’émission).

Par acte sous seing privé du 20 mars 2006, Monsieur C-D X s’est porté caution solidaire de la société Ines de la Fressange au profit de la CEGI à concurrence de la somme de 2.000.000,00 euros couvrant le principal, les intérêts et le cas échéant les pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 30 mois.

Le 30 septembre 2006, la société Hermès Partners Holding SA a décidé de céder la totalité de ses obligations à la société HPMC1 du même groupe qui est devenu le nouvel obligataire unique.

Par acte sous seing privé du 17 mars 2008, le société Hoche Partners en sa qualité de représentant de la masse des obligataires a signé avec la société Ines de la Fressange un avenant au contrat d’émission repoussant l’échéance de remboursement initialement fixée au 27 mars 2008 au 27 mars 2010.

En raison de cette prorogation du terme du remboursement, la CEGI a délivré une nouvelle garantie au profit de la Société Générale expirant le 25 mars 2010 par acte du 23 avril 2008 et Monsieur C-D X a établi un nouvel acte de caution solidaire expirant à la même date pour la somme de 2.000.000,00 euros couvrant le principal, les intérêts et le cas échéant les pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 24 mois par acte du 26 mars 2008.

Par lettre du 9 octobre 2008, la CEGI a informé la société Ines de la Fressange et Monsieur C-D X qu’elle avait été appelée au titre de la nouvelle garantie pour un montant de 294.385,37 euros correspondant aux échéances d’intérêts des mois de juin et septembre et de la commission d’extension et les a mis en demeure de lui payer la somme payée à la Société Générale.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 décembre 2008, la société Hoche Partners, en sa qualité de représentant de la masse, a mis en demeure la société Ines de la Fressange de payer la somme de 294.385,37 euros en application des articles 6.3 et 10 du contrat d’émission.

Par un acte de cession du 23 décembre 2008, la CEGI a acquis les obligations de la société HPMC1 et est devenue l’obligataire unique.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 janvier 2009, la CEGI a notifié la cession à la société Ines de la Fressange et lui a transmis un ordre de mouvement en vue de régulariser la cession.

Par lettres du 11 février 2009, la CEGI a demandé à la société Ines de la Fressange le remboursement anticipé de toutes les obligations en lui demandant le paiement de la somme de 6.328.955,21 euros et a demandé à Monsieur C-D X en sa qualité de caution de lui payer la somme de 2.000.000,00 euros.

Par actes d’huissier en date des 27 et 29 avril 2009, la Compagnie Européenne de Garanties Immobilières devenue la Compagnie Européenne de Garanties et Cautions a fait assigner en référé la société Ines de la Fressange et Monsieur C-D X en paiement des sommes dues à titre de provision.

Par ordonnance en date du 2 juin 2009, le Président du tribunal de commerce de Paris a dit n’y avoir lieu à référé après avoir constaté l’existence d’une contestation sérieuse et a renvoyé l’affaire au fond devant le tribunal de commerce qui a, par jugement du 21 janvier 2010, dit irrecevable l’action entreprise par la SA Compagnie Européenne de Garanties Immobilière (C.E.G.I) devenue Compagnie Européenne de Garanties et de Cautions à l’encontre de la SA Ines de la Fressange et Monsieur C-D X, débouté les parties de leurs demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile, condamné la Compagnie Européenne de Garanties et de cautions.

La Compagnie Européenne de Garanties et de Cautions a interjeté appel contre ce jugement par déclaration remise au greffe de la Cour le 25 février 2010.

Dans ses dernières écritures, au sens de l’article 954 du code de procédure civile, signifiées le 13 janvier 2011, la Compagnie Européenne de Garanties et de Cautions demande de condamner la société Ines de la Fressange à lui payer la somme de 6.483.108,00 euros avec intérêts à compter de l’assignation, condamner Monsieur C-D X à lui payer la somme de 2.000.000,00 euros avec intérêts au taux légal majoré de 4 points à compter de l’assignation ainsi que la somme de 3.000,00 euros au titre de l’indemnité contractuelle, condamner in solidum la société Ines de la Fressange et Monsieur C-D X à lui payer la somme de 3.000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les dépens.

Dans leurs dernières écritures, au sens de l’article 954 du code de procédure civile, signifiées le 15 février 2011, la société Ines de la Fressange et Monsieur C-D X demandent de déclarer sans effet la régularisation intervenue le 23 mars 2010 en cause d’appel par la Compagnie Européenne de Garanties et de cautions aux motifs que la juridiction de première instance n’a pas été régulièrement saisie et qu’une telle régularisation en cause d’appel violerait le double degré de juridiction, que cette régularisation n’a pas fait l’objet d’un quelconque acte de procédure la matérialisant devant la Cour et qu’elle est intervenue postérieurement à une déclaration d’appel nulle de plein droit, de juger irrecevable la Compagnie Européenne de Garanties et de Cautions en son action à l’encontre de chacun d’eux faute d’être le représentant de la masse et de confirmer le jugement déféré et subsidiairement de :

— constater la déchéance des intérêts de retard réclamés à Monsieur C-D X faute pour la Compagnie Européenne de Garanties et de Cautions d’avoir respecté ses obligations d’information annuelle de la caution sur le fondement de l’article L.341-6 du Code de la consommation,

— dire que l’engagement de caution de Monsieur C-D X ne peut dépasser la somme de 2.000.000,00 euros frais, pénalités, intérêts et accessoires compris,

et en tout état de cause de condamner la Compagnie Européenne de Garanties et de cautions à leur payer la somme de 15.000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 22 février 2011.

CELA ETANT EXPOSE,

LA COUR,

Considérant que la Compagnie Européenne de Garanties et de Cautions anciennement CEGI soutient qu’elle a payé la somme de 294.385,37 euros en octobre 2008 et la somme de 6.100.388,16 euros le 24 décembre 2008 à la Société Générale Bank and Trust Luxembourg; que la SA HP Funding Corp a été le représentant de la masse jusqu’au 23 mars 2010 et qu’elle lui a succédé; que la société débitrice en a reçu notification le 23 mars 2010 sans réagir ; qu’indépendamment de la procédure de remboursement anticipé mise en oeuvre par le représentant de la masse par lettre du 9 décembre 2008 et par une mise en demeure du 11 février 2009, la créance de l’obligataire unique est échue et devenue exigible depuis le 27 mars 2010 ; qu’en présence d’un obligataire unique, la masse se confond avec lui puisque la défense des intérêts communs des obligataires appartient à cet obligataire ; qu’elle est recevable à agir et est fondée à demander le paiement des sommes qu’elle a payées et qui lui sont dues par la société Ines de la Fressange et Monsieur C-D X en sa qualité de caution solidaire ;

Considérant qu’elle soutient que Monsieur C-D X est directeur général et administrateur de la société Ines de la Fressange dont il est actionnaire de sorte qu’il trouve un intérêt personnel dans le refinancement de cette société ; qu’il a été mis en demeure le 9 octobre 2008 sans réagir ; que les moyens que lui oppose Monsieur C-D X sont inopérants puisqu’elle ne demande que les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure et les frais qui sont stipulés sont inclus dans le montant cautionné ;

Considérant qu’en réponse la société Ines de la Fressange et Monsieur C-D X font valoir que la CEGI a reconnu l’existence du représentant de la masse par l’acte de cession du 23 décembre 2008 et les lettres du 6 janvier 2009 et du 11 février 2009 qui font toutes références à la lettre du 9 décembre 2008 du représentant de la masse ; que l’acte d’appel a été effectué par une personne morale dépourvue de pouvoir et du droit d’agir puisque la CEGI n’avait pas la qualité de représentant de la masse le 25 février 2010 ; que la régularisation postérieure à l’acte d’appel est inopérante ; que c’est par une assemblée générale des obligataires en date du 1^er mars 2010 qu’il a été mis fin au mandat de représentant de la masse de la société Hoche Partners et que la CEGI a été nommée en cette qualité, ce qui a été porté à sa connaissance par une notification du 23 mars 2010 ; qu’en vertu de l’article L.228-54 du Code de commerce seul le représentant de la masse a qualité pour agir au nom des intérêts des obligataires et que toute action intentée autrement est irrecevable ; qu’il est le seul à pouvoir ester en justice ; que c’est une irrecevabilité que le juge doit relever d’office ; que rien n’empêche de constituer un représentant de la masse en cas d’obligataire unique ; que l’article précité est impératif et que le contrat a prévu de soumettre l’obligataire unique aux dispositions de l’article L.228- 46 et la procédure doit être respectée ; que c’est la société Hoche Partners qui a été le représentant de la masse jusqu’au 23 mars 2010 et que cette qualité n’est pas liée à la propriété des obligations de sorte que la cession des titres est sans incidence sur le représentant de la masse et qu’il n’a pas été partie au contrat de cession ; que l’action diligentée par la CEGI devant le tribunal de commerce est irrecevable de même que l’appel interjeté le 25 février 2010 en application des articles 32 et 121 et suivants du code de procédure civile puisque la cause de nullité n’a pas disparu lorsque le premier juge a statué et que le contraire conduit à violer le double degré de juridiction ; que la CEGI n’est pas intervenue volontairement à la procédure en qualité de représentant de la masse et que la régularisation est intervenue postérieurement à l’acte d’appel et avant toute signification du jugement; que l’action en paiement contre le débiteur et la caution est irrecevable;

Considérant qu’à titre subsidiaire, ils font valoir que l’article L.341-6 du Code de la consommation prévoit une information annuelle de la caution personne physique de même que l’article L.313-22 du code monétaire et financier et qu’il n’y a eu aucune information délivrée à Monsieur X ; que l’acte de caution est limité à la somme de 2.000.000 euros en principal, intérêts, frais et accessoires de sorte qu’il ne peut lui être réclamé des frais et des intérêts de retard majorés ;

Considérant qu’en application de l’article L.228-54 du Code de commerce, seul le représentant de la masse dûment autorisé par l’assemblée générale des obligataires a seul qualité pour engager au nom de ceux-ci les actions en nullité de la société ou des actes et délibérations postérieures à sa constitution, ainsi que toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires ;que toute action intentée contrairement aux dispositions du présent article doit être déclarée d’office

irrecevable ;

Considérant que le contrat d’émission des obligations du 27 mars 2006 conclu entre la SA Ines de la Fressange et la SA Hermès Partners Holding qui fait la loi des parties prévoit à l’article 8.1 que les obligataires seront regroupés en une masse jouissant de la personnalité civile conformément aux articles L.228- 46 et suivants du Code de commerce ; qu’il est stipulé à l’article 8.2 que le représentant de la masse des obligataires est nommé et révoqué par l’assemblée générale des obligataires conformément aux dispositions légales et qu’il dispose des pouvoirs qui lui sont conférés par les articles L.228.64 et suivants du Code de commerce selon les limitations qui peuvent, le cas échéant, lui être imposés par l’assemblée générale des obligataires;

Considérant qu’ainsi les parties ont clairement et expressément voulu qu’il y ait un représentant de la masse des obligataires en sachant qu’il n’y a qu’un obligataire unique et que cette masse soit soumise aux dispositions des articles L.228- 46 et suivants du Code de commerce;

Considérant qu’il est établi qu’en exécution des clauses contractuelles, la société Hermès Partners Holding, devenue la société HP Funding Corp SA par changement de nom, a été désignée en qualité de représentant des obligataires par la société HPCM1, devenue cessionnaire de l’ensemble des obligations émises par la société Ines de la Fressange le 30 septembre 2006 à cette date, et qu’en cette qualité de représentant de la masse des obligataires, elle a signé avec la société Ines de la Fressange un avenant au contrat d’émission en date du 27 mars 2008 prorogeant le terme de l’emprunt obligataire au 27 mars 2010 ;

Considérant que la garantie à première demande consentie par la CEGI ayant été appelée pour un montant de 294.385,37 euros, la société Hoche Partners (HP Funding Corp SA) a adressé à la société Ines de la Fressange une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 décembre 2008 en sa qualité de souscripteur initial et de représentant de la masse des obligataires ;

Considérant que depuis l’origine il y a toujours eu un obligataire unique et un représentant la masse des obligataires désigné par cet obligataire unique qui a pu être la même personne morale ou une personne morale distincte ;

Considérant que l’acte de cession du 23 décembre 2008 conclu entre la société HPMC1 et la CEGI stipule expressément à l’article 2 que le cessionnaire accepte les conditions du contrat d’émission du 27 mars 2006 ; que les clauses de ce contrat s’impose à la CEGI qui ne peut dès lors exciper de sa qualité d’obligataire unique pour considérer que la masse se confond avec l’obligataire unique et qu’elle n’avait pas à être désignée en qualité de représentant de la masse des obligataires ;

Considérant que le contrat d’émission du 27 mars 2006 prévoit la désignation d’un représentant de la masse des obligataires en toute connaissance de l’existence d’un obligataire unique; que la CEGI qui a accepté les clauses du contrat ne peut y déroger et ne pouvait agir en justice sans désigner un représentant de la masse;

Considérant que c’est à bon droit que les premiers juges ont dit que si l’existence d’un représentant de la masse n’est pas obligatoire, sa compétence est exclusive à partir du moment où il existe en application de l’article L.228-54 du Code de commerce ; qu’aucune disposition légale ou contractuelle n’exclut l’existence d’un représentant de la masse des obligataires en cas d’obligataire unique ;

Considérant que la CEGI a fait assigner en justice la SA Ines de la Fressange et Monsieur C-D X en sa qualité de caution solidaire par actes d’huissier en date des 27 et 29 avril 2009 en sa qualité de cessionnaire de l’ensemble des 600 obligations émises par la société Ines de la Fressange le 27 mars 2006 alors que le représentant de la masse des obligataires était la société Hoche Partners Funding Corp SA ;

Considérant que la CEGI justifie par la production du procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire des obligataires de la société Ines de la Fressange du 1^er mars 2010 avoir mis fin au mandat du 30 septembre 2006 de la société HP Funding Corp SA en tant que représentant de la masse des obligataires et s’être nommée comme nouveau représentant de la masse des obligataires ;

Considérant qu’au jour de l’introduction de sa demande en justice, la CEGI n’avait pas qualité pour agir ; qu’elle a interjeté appel par déclaration remise au greffe de la Cour le 25 février 2010 avant toute signification du jugement de sorte que la situation n’était plus susceptible d’être régularisée;

Considérant que la notification du changement de représentant de la masse des obligataires à la société Ines de la Fressange effectuée par la société HP Funding Corp SA par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 mars 2010 est totalement inopérante pour régulariser la procédure en l’absence de tout acte de procédure manifestant le changement de qualité de la CEGI dans la présente instance ; qu’il aurait été en tout état de cause tardif pour régulariser une situation qui ne pouvait plus l’être puisque le jugement rendu l’a été à la demande d’une partie sans qualité pour agir et qui a fait appel sans avoir qualité pour le faire;

Considérant que les premiers juges ont justement déclaré la CEGI irrecevable en son action en application des articles 32 et 122 du code de procédure civile ; que le jugement déféré sera confirmé puisque la partie intimée le demande sans tirer les conséquences de la nullité de la déclaration d’appel de la CEGI qu’elle allègue ;

Considérant que le fait que l’emprunt obligataire soit échu depuis le 27 mars 2010 n’est pas de nature à rendre recevable l’action et l’appel de la CEGI ;

Considérant que l’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la Compagnie Européenne de Garanties et Cautions à payer à la partie intimée la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

Considérant que la société Compagnie Européenne de Garanties et Cautions qui succombe supportera ses frais irrépétibles et les dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 21 janvier 2010,

Y ajoutant,

Condamne la SA Compagnie Européenne de Garanties et Cautions à payer à la SA Ines de la Fressange et à Monsieur C-D X la somme de 5.000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la SA Compagnie Européenne de Garanties et Cautions aux dépens d’appel avec distraction au profit de l’avoué concerné dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ