Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 18 MARS 2014

(n° 46 , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2013/10048

Sur renvoi après cassation d’un arrêt rendu le 15 janvier 2013 par la chambre Commerciale, financière et Economique de la Cour de Cassation ayant cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20 septembre 2011 par la Cour d’Appel de PARIS (Pôle 5 – Chambre 5-7) ayant statué sur l’appel du jugement rendu le 07 septembre 2010 par le Tribunal d’Instance de PARIS – RG n° 11-09-001430

DEMANDERESSE à la SAISINE :

— La société BANQUE POPULAIRE COTE D’AZUR 'BPCA',

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par :

— la SCP Mireille GARNIER,

avocat au barreau de PARIS

XXX

— Maître Patrice MANCEAU,

avocat au barreau de PARIS

XXX

et

DÉFENDERESSE à la SAISINE :

— L’ADMINISTRATION DES DOUANES et DROITS INDIRECTS

représentée par son Directeur Général

agissant par le Chef de l’Agence de Poursuites et de Recouvrements

XXX

représentée par Maître Jean DI FRANCESCO,

avocat au barreau de PARIS

SCP URBINO ASSOCIES

XXX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 janvier 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M^me Françoise COCCHIELLO, présidente

— M^me Y Z, conseillère

— M^me Y H, conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. K L-M

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Françoise COCCHIELLO, présidente et par M. K L-M, greffier.

* * * * * * * *

La société à responsabilité limitée à associé unique, dénommée Intermedim, a bénéficié du statut d’entrepositaire agréé qui l’autorisait à recevoir et détenir en suspension de droits d’accises, des alcools et boissons alcooliques.

Ce statut nécessite la mise en place d’un cautionnement bancaire qui a été délivré par la Banque Populaire Côte d’Azur (ci après 'la Banque Populaire'), selon acte sous seing privé du 17 août 2004 n° 3750 enregistré le 12 novembre 2004.

L’ engagement de caution était consenti pour une durée indéterminée et sans limitation de montant, en garantie de toute somme que pourrait devoir à l’administration des douanes la société Intermedium, au titre des crédits d’entrepôts, d’expédition, et de liquidation.

Courant 2005, la société Intermedium étant soupçonnée d’exporter fictivement vers l’Ukraine, des alcools revendus sur le territoire national sans que les taxes, droits de consommation et taxes de sécurité sociale et TVA ne soient reversés au Trésor public, une enquête était menée par les agents des douanes de la Direction Nationale du Renseignement et des Enquêtes Douanières, échelon de Marseille.

Le 2 mai 2005, le contrôle d’un container déposé par le chauffeur de la société Intermedium au port de Fos sur Mer permettait de découvrir qu’il était chargé de bouteilles d’eau et non de bouteilles d’alcool comme l’indiquait la déclaration en douane du 29 avril 2005.

Les investigations menées en flagrance révélaient le caractère fictif de dix précédentes déclarations d’exportations déposées pour le compte de la société Intermedium par les commissionnaires en douane FMI et Delta Logistic.

Le dirigeant de la société Intermedium reconnaissait ces faits.

C’est dans ces conditions qu’une infraction de fausses déclarations d’exportations de marchandises fortement taxées et une infraction de fausse déclaration et de manoeuvre au sens des articles 426-3 et 426-4 du code des douanes ayant pour but ou pour effet d’obtenir l’exonération de la TVA attachée à l’exportation prévue par l’article 262-1 du code général des impôts ont été notifiées par les agents des douanes à la société Intermedium par procès-verbaux du 2 mai 2005 et du 3 mai 2005.

La destination réelle des spiritueux n’étant pas connue, ceux-ci ont été considérés comme mis à la consommation sur le marché français et redevables du droit de consommation sur les alcools ainsi que de la taxe sur la sécurité sociale. Le montant des droits éludés s’élevait à 946 024 € au titre du droit à la consommation et à 192 501 € au titre de la taxe sur la sécurité sociale, soit un total de 1 138 525 €. Un avis de mise en recouvrement était émis pour ce montant le 16 mai 2005, à l’encontre de la société Intermedium.

Le même jour, un avis de mise en recouvrement était également émis à l’encontre de la Banque Populaire Côte d’Azur, en sa qualité de caution de la société Intermedium.

Un autre avis de mise en recouvrement pour un montant de 122 356 euros – qui a fait l’objet d’une procédure distincte – a été émis à l’encontre de la Banque Populaire le 5 septembre 2005, et n’est pas concerné pas le présent litige, si ce n’est en ce qui concerne la demande reconventionnelle en dommages et intérêts de l’appelante.

Sur saisine de la Banque Populaire contestant l’avis de mise en recouvrement du 16 mai 2005 , le tribunal d’instance de Paris 11^e, par jugement du 20 février 2007, se déclarait incompétent au profit du tribunal de grande instance de Paris.

Après avoir rejeté le contredit formé par Banque, la cour d’appel de Paris, par arrêt prononcé le 10 octobre 2007, renvoyait l’affaire devant le tribunal de grande instance de Paris.

Statuant sur le pourvoi formé par la Banque Populaire, la Cour de cassation, par arrêt prononcé le 2 décembre 2008 (pourvoi n° D.07-21.283), cassait et annulait dans toutes ses dispositions l’arrêt du 10 octobre 2007.

La cour d’appel de Paris, autrement composée, par arrêt du 16 juin 2009, infirmait le jugement prononcé le 20 février 2007 par le tribunal d’instance de Paris 11^e en ce qu’il s’était déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Paris et, statuant à nouveau, renvoyait l’affaire devant le tribunal d’instance du 11^e, compétent pour connaître du litige.

Ce tribunal ayant, par jugement du 7 septembre 2010, déclaré l’action de la Banque Populaire recevable mais mal fondée, et l’ayant déboutée de ses demandes, elle en interjetait appel.

Par arrêt du 15 janvier 2013 (pourvoi n° Z.11-26.700), la Cour de cassation :

* cassait l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 septembre 2011 qui, infirmant le jugement avait déclaré l’action de la Banque Populaire irrecevable,

* renvoyait la cause et les parties devant la même cour autrement composée ;

Sur ce :

Vu la déclaration de saisine de la cour remise le 21 mai 2013 par la Banque Populaire ;

Vu les conclusions récapitulatives déposées le 21 janvier 2014 par la Banque Populaire qui demande confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré son action recevable et son infirmation pour le surplus, et qui sollicite que la cour, statuant à nouveau :

— à titre principal, au visa de l’article 54 du code de procédure civile, de l’article R321-9 9°

du code de l’organisation judiciaire et des articles 347, 357 bis et 358 du code des

douanes, de déclarer prescrite l’action en recouvrement de la somme de 1.138.525 € diligentée par la Recette régionale des douanes ;

— à titre subsidiaire, au visa de l’article 345 du code des douanes et du Bulletin officiel des

douanes n°6578 du 18 juillet 2003, de l’article 2 du code des douanes et de l’article 6 du

code civil, de déclarer nul l’avis de mise en recouvrement émis à son encontre le 16 mai 2005 ;

— plus subsidiairement, de dire que l’avis de mise en recouvrement litigieux ne lui est pas opposable et qu’il est privé d’effet ;

— plus subsidiairement, au visa du règlement du cautionnement n° CIA 200 inséré au Bulletin officie des douanes n°6517 du 29 juin 2001, des articles 2, 426-4° et 438 bis du code des douanes et de l’article 6 du code civil,

* de constater que le cautionnement de la Banque Populaire Côte d’Azur ne s’étend pas aux 'pénalités’ résultant des infractions visées par l’article 426-4° du code des douanes et qu’il ne peut dès lors être mis en jeu pour le paiement de la somme de 1.138.525 € ;

* au surplus, de déclarer nul l’acte de cautionnement consenti par la Banque Populaire Côte d’Azur le 17 août 2004 au bénéfice de la société Intermedium en raison des irrégularités qui affectent sa rédaction ;

— plus subsidiairement encore, au visa des 1108, 1109, 1116, 1129 et 1131 du code civil,

d’annuler l’acte de caution pour vices du consentement, fausse cause, cause illicite et objet illicite ;

— plus subsidiairement, de le déclarer sans effet, au visa du principe général du droit selon lequel la fraude corrompt tout ;

— encore plus subsidiairement, au visa de l’article 1147 du code civil et l’article 111 H ter du Code général des impôts annexe III :

* de dire que l’administration des douanes a commis une faute engageant sa responsabilité lors de la signature de l’acte de cautionnement du 17 août 2004 ;

* de dire que l’administration des douanes ne justifie d’aucune action ni mesure d’exécution contre les animateurs de la société Intermedium condamnés par la juridiction pénale propres à assurer la réparation de son préjudice ;

En conséquence, de la décharger de son engagement de caution ;

— très subsidiairement, au visa des articles 2314 du code civil, et L.626-26 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, de constater que l’administration des douanes n’a pas déclaré sa créance au passif de la société Intermédium,

et en conséquence, de la décharger de son engagement de caution ;

— à titre plus subsidiaire, de constater que l’intimée ne justifie pas d’actions de recouvrement de la condamnation à dommages-intérêts prononcée en sa faveur par le Tribunal correctionnel de Marseille dans son jugement du 31 octobre 2008, en conséquence de la décharger de son engagement de caution en application de l’article 2314 du code civil, et à titre infiniment subsidiaire, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, de condamner l’administration des douanes à lui payer la somme de 1,5 million d’euros de dommages et intérêts et de prononcer la compensation de cette somme avec les causes des avis de mise en recouvrement du 16 mai 2005 et du 5 septembre 2005 ;

En tout état de cause,

de débouter la Recette Régionale des Douanes de toutes ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières écritures déposées le 23 janvier 2014 par la direction générale des douanes qui indique ne pas renoncer à son moyen d’irrecevabilité, et qui, rappelant que le cautionnement fiscal de droits indirects a pour vocation de prémunir l’ Administration contre des irrégularités, sollicite la confirmation du jugement du 7 septembre 2010, demande de dire que la Banque Populaire est tenue en sa qualité de caution au paiement de la somme de 1 138 525 euros, et sollicite la condamnation de la Banque Populaire à lui payer la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Compte tenu des écritures, accompagnées de deux pièces, déposées la veille de l’audience par l’intimée, la cour a autorisé le dépôt de notes en délibéré limitées aux éléments nouveaux y figurant.

La banque Populaire a déposé contradictoirement une note au greffe le 31 janvier 2014 aux termes de laquelle elle demande essentiellement à la cour de dire que le montant de la condamnation qui serait prononcé contre elle ne pourrait dépasser 1 025 328,56 euros, eu égard aux sommes d’ores et déjà recouvrées par l’administration des douanes.

LA COUR

Sur le moyen d’irrecevabilité :

Considérant que l’Administration des douanes indique maintenir son moyen d’irrecevabilité dans la mesure où l’arrêt de la cour d’appel a été cassé 'sur sa propre motivation’ conduisant à l’irrecevabilité de l’action de la Banque, qui n’était cependant pas celle qu’elle avait développée ;

qu’au soutien de ce moyen, elle expose qu’à défaut d’avoir respecté les dispositions des articles R198-10 et R 199-1 du livre des procédures fiscales, l’action de la Banque est irrecevable ; qu’en effet celle-ci a engagé son action devant le tribunal d’instance par assignation du 5 mai 2006, alors qu’elle ne pouvait y procéder en vertu de ces textes, que dans les six mois suivant sa réclamation auprès de la recette régionale des douanes reçue le 7 mars 2006, soit à compter 7 septembre 2006 ;

Considérant que les parties s’accordent à considérer qu’en application des articles R198-10 et R 199-1 du livre des procédures fiscales, la direction générale des douanes doit statuer dans les six mois suivant la date de la présentation de la réclamation du redevable et qu’à défaut, celui ci peut saisir le tribunal à l’expiration de ce délai de six mois, à moins que dans ce délai, l’administration l’ait informé de ce qu’elle entendait bénéficier d’un délai supplémentaire -qui ne peut excéder trois mois - ;

Considérant qu’en l’espèce, les parties sont opposées sur le point de départ du délai de six mois à l’issue duquel la banque était en droit de saisir la juridiction compétente de sa contestation ;

Considérant cependant que c’est à juste titre que comme l’a relevé le tribunal, la réclamation courait à compter de la date de la contestation élevée par la Banque auprès de l’administration des douanes, soit en l’espèce le 7 septembre 2005 ; qu’en effet, la circonstance que la banque n’ait fait part de son argumentation que par courrier adressé à l’administration le 7 mars 2006, est indifférente, cette dernière n’étant pas fondée à cet égard, à se prévaloir de la Charte des contrôles en matière de contributions indirectes, édictée par ses services ;

Considérant que le délai de six mois ayant couru à compter du 7 septembre 2005, et l’administration n’ayant formulé aucune demande de prorogation, ce délai est venu à expiration le 7 mars 2006 ; qu’il s’ensuit que la banque était recevable à engager une action judiciaire à compter de cette date ;

Considérant que l’assignation à comparaître devant le tribunal d’instance ayant été délivrée le 5 mai 2006, le jugement qui a déclaré l’action de la banque recevable, doit être confirmé ;

Sur le moyen tiré de la prescription de l’action en recouvrement de l’administration :

Considérant qu’en application de l’article 20 du règlement du cautionnement des contributions indirectes et des accises n° CIA 200, (Annexe n° 3 du Bulletin Officiel des douanes n°6517 du 29 juin 2001«comptabilité ' recettes ' contributions indirectes et accises ' fiscalité perception et crédits des droits, procédure de cautionnement ), « l’action en recouvrement exercée par le comptable des douanes à l’encontre de la caution doit être engagée dans un délai maximal de 15 jours à compter de la date de l’événement qui justifie cette action. »

Considérant que pour conclure à la prescription de l’action en recouvrement de l’administration des douanes, la Banque Populaire soutient que l’avis de mise en recouvrement n’a été émis que le 16 mai 2005, soit après le délai de 15 jours imparti par ce texte dans la mesure où l’événement qui justifie l’action, constitué par le dernier fait générateur de l’imposition est intervenu le 25 avril 2005, date du dépôt de la dernière déclaration d’exportation (ou 'document administratif d’accompagnement') par la société Intermedium ;

que se prévalant de ce que le Bulletin Officiel des douanes précité prévoit que la mise en cause de la caution doit être fondée sur un acte juridique tel que la déclaration du redevable, elle critique le jugement qui n’ a pas retenu comme événement ayant donné naissance à l’action, la date du document administratif d’accompagnement établi par la société FMI,

mais la découverte de son caractère fallacieux, les 2 et 3 mai 2005 ;

Mais considérant que le Bulletin Officiel des Douanes n° 6517 précise que : « la caution est mise en cause sous couvert de la notification d’un titre exécutoire prenant la forme d’un avis de mise en recouvrement (article L 256 du livre des procédures fiscales). Celui-ci doit être établi et notifié à la caution dans un délai maximal de 15 jours francs à compter de l’événement qui justifie l’action contre la caution, à savoir la défaillance du principal obligé redevable'.

qu’au chapitre 8 de cette instruction administrative, relatif à ' l’action contre les cautions', il est énoncé que : ' 'la mise en cause de la caution doit être nécessairement fondée sur un acte juridique qui pourra revêtir la forme, selon le cas, d’un acte contradictoire d’inventaire à l’issue d’un contrôle effectué en entrepôt, d’une déclaration du redevable [par ex. la déclaration récapitulative mensuelle prévue par l’article 302 D III du code général des impôts] ou bien encore d’un procès verbal établi par le service des douanes. » (surlignes ajoutées)

Considérant qu’en l’espèce, l’avis de mise en recouvrement litigieux a été émis le 16 mai 2005 ; que la dernière déclaration en douane a été déposée par la société le 25 avril 2005 auprès des douanes du port de Fos sur Mer ; que le caractère fictif des exportations objets de cette déclaration a été révélé par l’enquête menée le 2 mai 2005, par les agents des douanes qui ont visité le container déposé par le chauffeur de la société Intermedium au port de Fos sur Mer ; que les investigations poursuivies en flagrance ont permis d’établir que dix précédentes déclarations déposées pour le compte de la société Intermedium étaient également fictives ;

que les enquêteurs notifiaient ces infractions douanières à la société Intermedium par procès verbaux des 2 et 3 mai 2005 ;

Considérant qu’il se déduit de ces éléments qu’ainsi que le soutient l’administration des douanes et comme l’a jugé le tribunal, la prescription de l’action en recouvrement des douanes n’est pas acquise, le point de départ du délai de 15 jours étant constitué par les procès verbaux précités ; qu’en effet, la mise en cause de la Banque Populaire ne peut être fondée sur les déclarations d’exportation et sur la déclaration récapitulative mensuelle déposée auprès du service des douanes d’Avignon, puisqu’à la date de leur dépôt, l’administration des douanes ne savait pas que ces déclarations étaient fictives ;

que la défaillance du principal obligé, la société Intermedium, a été constatée les 2 et 3 mai 2005,

qu’il doit en être déduit que la mise en cause de la caution du 16 mai 2005, qui fait suite aux procès-verbaux de notification d’infraction de l’administration des douanes mentionnant les droits dus répond aux exigences des textes précités ; que le moyen tiré de prescription de l’action doit être rejeté ;

Sur la nullité de l’avis de mise en recouvrement quant à la forme :

Attendu que la Banque Populaire fait grief au premier juge d’avoir rejeté sa demande de nullité de l’avis de mise en recouvrement émis à son encontre le 16 mai 2005, alors qu’il est entaché de plusieurs vices, en ce sens que :

— il vise les articles L 256 et L 257 A du livre des procédures fiscales alors que le fait générateur de la créance est une infraction douanière qui relève du code des douanes, de sorte que l’avis émis pour recouvrer cette créance est régi par les dispositions spéciales des articles 345 et suivants du code des douanes,

— il ne mentionne pas le grade du signataire ;

— il ne comporte pas à son verso les dispositions du code des douanes relatives à l’avis de mise en recouvrement et aux voies de recours, contrairement à ce qu’exige l’annexe 3 du Bulletin Officiel des douanes n° 6568 ;

Considérant que, constatant que l’avis de mise en recouvrement mentionne en qualité de signataire, M^me B Peyrou 'Receveuse Régionale', il convient d’écarter d’emblée le prétendu vice tiré de ce que ne serait pas visé le grade du signataire ;

Considérant que sur les deux autres irrégularités invoquées, il suffit de relever que l’avis litigieux a pour objet le recouvrement par les services des douanes, de droits d’accises (droits de consommation et taxe de sécurité sociale) ; qu’il est par voie de conséquence relatif, non à des créances de nature douanière mais à des contributions indirectes, de sorte que la procédure est régie par les dispositions du livre des procédures fiscales ;

qu’ont donc été exactement visés, au bas de l’avis de mise en recouvrement, les articles L256 et L257 A du livre des procédures fiscales, et non les articles 345 et suivants du code des douanes ;

Considérant que pour les mêmes motifs, d’une part c’est à juste titre que figure l’indication du délai de recours institué, en matière fiscale, par l’article R* 196-1 du livre des procédures fiscales (réclamation à présenter au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant la notification de l’avis de mise en recouvrement ) ; qu’en outre, d’autre part, s’agissant des modalités de contestation de l’avis, la référence au Bulletin Officiel des douanes n° 6568 relatif à la procédure douanière de mise en recouvrement, est dépourvue de pertinence ;

qu’il sera ajouté que contrairement à ce que soutient la Banque Populaire, ni la cour d’appel, ni la Cour de cassation dans les décisions rendues dans la présente affaire, ne se sont prononcées sur ce point ;

Sur la nullité 'quant aux destinataires de l’avis de mise en recouvrement’ et plus subsidiairement sur son inopposabilité :

Considérant que l’appelante fait valoir que l’avis de mise en recouvrement est nul et subsidiairement qu’il ne lui est pas opposable car il aurait dû, en application du Bulletin Officiel des douanes n° 6578, être délivré au destinataire de la marchandise en Ukraine et à son représentant, la société nouvelle FMI à Port I J, qui sont les co-débiteurs solidaires de la dette, lorsque la déclaration d’exportation est établie selon le mode de représentation indirecte ;

qu’elle fait état d’une contradiction fondamentale dans l’argumentation de l’intimée qui impute la dette à la société Intermedium sur le fondement de dispositions du livre des procédures fiscales tout en faisant état de ce que l’enquête douanière a permis de révéler une 'fraude douanière’ ;

que la Banque Populaire soutient qu’il est ainsi établi que l’Administration entend recouvrer, non pas des droits indirects mais bien des 'pénalités’ sanctionnant la fraude, au sens des articles 426-3° et 426-4° du code des douanes ; qu’elle ne saurait, en sa qualité de caution, garantir la réparation du préjudice né d’une fraude ;

Mais considérant que comme le rappelle l’administration des douanes, l’enquête douanière a permis d’établir la commission, par le gérant de la société Intermedium, d’une infraction de fausses déclarations d’exportation de marchandises fortement taxées et d’une infraction de fausse déclaration en douane et de man’uvres au sens des articles 426-3 et 426-4 du Code des douanes ayant pour but ou pour effet d’obtenir l’exonération des droits d’accises et de la TVA attachée à l’exportation prévue par l’article 262-1 du Code général des impôts ;

que le caractère fictif des 11 opérations d’exportation a été établi et n’est pas contesté ;

que c’est dans ces conditions que la destination des bouteilles d’alcool n’étant pas connue,

l’administration des douanes a considéré qu’elles avaient été mises à la consommation sur le marché français par la société Intermedium, et que celle-ci était redevable des droits à la consommation sur les alcools, ainsi que de la taxe sur la sécurité sociale ;

qu’ainsi, l’infraction douanière a généré le paiement des droits d’accises prévus à l’article 262-1 du code général des impôt, qui constituent des contributions indirectes et dont la principale obligée est la société Intermedium ;

qu’il ne s’agit pas de 'pénalités’ sanctionnant la commission d’infractions douanières qui ont fait l’objet d’une procédure autonome devant la juridiction répressive ;

qu’il en découle que la Banque Populaire ne peut utilement se référer au Bulletin Officiel des douanes qui vise le recouvrement des créances douanières prévues aux articles 345 du code des douanes, pour invoquer l’erreur qui aurait été commise dans le destinataire de l’avis de mise en recouvrement ;

Sur l’étendue de la garantie :

Considérant que pour les motifs précédemment exposés, la Banque Populaire n’est pas fondée à soutenir que sa garantie ne peut jouer au motif que l’acte de caution ne prévoit pas qu’elle se soit engagée à garantir les 'pénalités’ visées à l’article 438 bis du code des douanes ;

Sur la demande de nullité du cautionnement à raison des irrégularités de l’acte de caution:

Considérant que la Banque Populaire fait valoir que l’acte de caution ne répond pas aux exigences prévues par les articles 5 et 6 du règlement du cautionnement n° CIA 200 (annexe 3 du Bulletin Officiel des douanes n° 6517), texte d’ordre public dont la violation constatée dans une convention est sanctionnée par la nullité absolue en application de l’article 6 du code civil et à tout le moins par la nullité relative ;

Considérant que le II article 6 du règlement ci-dessus visé énumère les mentions qui figurent à l’acte et en particulier le 'numéro d’agrément’ et le 'lieu du risque';

Considérant que s’il est exact que ces précisions n’ont pas été apportées, c’est à tort que la Banque Populaire en tire la conséquence que l’identification de l’entrepositaire agréé, bénéficiaire du cautionnement, s’avère impossible ;

Considérant qu’en effet, l’identité de la personne cautionnée est clairement identifiée sur l’acte en cause ; qu’en outre la Banque Populaire ne peut se contenter d’affirmer que ces omissions sont nécessaires à la détermination de l’objet du cautionnement pour solliciter la nullité de l’acte, sanction qui n’est pas prévue par le texte ; que par ailleurs la référence à l’article 6 du code civil , qui n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce, est inappropriée;

Que dès lors, le cautionnement ne peut encourir la nullité pour ce motif, et la demande de la Banque Populaire tendant consécutivement, à être déchargée de son engagement sur le fondement de l’article 1147 du code civil doit être rejetée ;

Sur la demande de nullité du cautionnement pour vices du consentement :

Considérant que la Banque Populaire invoque les manoeuvres dolosives commises à son égard par le dirigeant de la société Intermedium d’une part, et l’erreur sur les motifs du contrat de cautionnement et sur les qualités substantielles du débiteur garanti d’autre part ;

Sur le dol :

Considérant que la Banque Populaire allègue d’abord la qualité de partie à l’acte de caution de la société Intermedium dont les animateurs l’ont déterminée à signer le contrat dans l’unique objectif de poursuivre l’activité illicite de la société ;

Considérant qu’aux termes de l’ article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé ;

Considérant que bien qu’il soit accessoire à l’obligation du débiteur à l’égard du créancier, le cautionnement est une convention conclue entre la caution et le créancier, à laquelle le débiteur n’est pas partie ;

que la Banque Populaire invoque donc à tort la qualité de partie à l’acte de caution de la société Intermedium, débitrice principale ;

qu’il en découle que, le dol ne pouvant être invoqué que dans le cas où les manoeuvres émanent de l’une des parties contractantes, sa demande de nullité du cautionnement sur ce fondement soit être rejetée ;

Considérant que la Banque Populaire citant ensuite un arrêt de la Cour de cassation (1^re chambre civile du 3 juillet 1996) selon lequel l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à une convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat, soutient qu’à supposer que la société Intermedium soit un tiers au contrat de cautionnement, le fait que des exportations fictives aient eu lieu avant la signature de l’engagement de caution démontre que la société Intermedium a recherché sa garantie pour les besoins d’un montage frauduleux ;

Mais considérant que ce faisant, la Banque Populaire se situe sur le terrain de l’erreur, et non du dol, question qui sera examinée ci-après ;

Sur l’erreur :

Considérant qu’aux termes de l’ article 1110 du code civil, l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet ;

qu’il appartient à celui qui s’en prévaut de caractériser, au jour où il s’engage, l’existence d’un vice affectant son consentement ;

que l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à une convention peut entraîner la nullité du contrat, lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat

Considérant que la Banque Populaire allègue l’erreur sur les qualités substantielles du débiteur principal dès lors qu’elle s’est portée caution, envers l’administration des douanes, pour les besoins de l’activité 'apparente’ d’exportation d’alcools de la société cautionnée, qui poursuivait en réalité un but frauduleux ;

Mais considérant qu’il est constant d’une part, que la Banque Populaire, sur laquelle pèse la charge de la preuve, se contente d’ affirmer sans l’étayer, avoir fait des qualités substantielles de la personne cautionnée, une condition déterminante de son engagement ; que bien plus, elle ne conteste nullement n’avoir, avant de donner sa garantie, procédé à aucune vérification concernant la personne morale débitrice, pour s’assurer de sa solvabilité, de la régularité de son fonctionnement et de sa fiabilité, et ce, alors même qu’elle a la qualité de professionnel et que le cautionnement a été donné sans limitation de montant ;

que d’autre part, la circonstance que la société Intermedium ait été créée dans l’intention d’exercer des activités frauduleuses ne peut constituer en soi une 'manoeuvre’ destinée à tromper la caution qui, comme l’a souligné le premier juge, ne démontre pas avoir reçu de fausses informations tendant à lui faire croire à l’existence d’une activité légitime ;

Considérant qu’en effet, les seuls arguments avancés par l’appelante comme prétendues 'manoeuvres’ utilisées à son égard pour l’inciter à contracter, sont inopérants : qu’il n’est ainsi démontré, ni que l’expérience alléguée par le dirigeant dans le domaine de l’exportation serait inexacte, ni que l’accord du receveur régional des douanes de Pontoise pour la mise en place d’un précédent cautionnement consenti au mois de mai 2004 par la société Atradius et limité à 200.000 euros, avec constitution de garanties, dont s’est prévalu le dirigeant, ne serait pas intervenu ou serait intervenu dans des conditions irrégulières ;

que dans ces conditions c’est à juste titre que le premier juge a considéré que l’existence d’un vice ayant entaché le consentement de la Banque Populaire au moment où elle s’est engagée n’était pas démontrée ;

Sur la demande de nullité du cautionnement pour absence de cause et absence d’objet :

Considérant que la Banque Populaire fait valoir que la nullité du cautionnement est également encourue en raison de l’illicéité de la cause et de l’illicéité de l’objet du contrat dès lors que l’opération principale garantie est elle-même atteinte d’illicéité ; qu’en effet, son cautionnement a été requis dans l’unique dessein de poursuivre une activité délictueuse si bien que l’obligation garantie est illicite ;

Mais considérant que le cautionnement est un contrat accessoire ;

que la cause du contrat de cautionnement s’analyse en l’espèce comme la volonté de la Banque Populaire de s’engager envers l’administration des douanes à régler la dette du débiteur principal, en cas de défaillance de celui-ci ; Or, considérant que la dette constituée de droits d’accises, est licite ; Que le moyen n’est pas fondé ;

Considérant de la même façon, la dette de la société Intermedium envers l’administration des douanes constituant l’objet de l’obligation de la caution, celui-ci est licite ;

Considérant également que la Banque Populaire demande « l’application du principe général du droit selon lequel 'la fraude corrompt tout’ ;

que comme le relève l’intimée, ce moyen qui est soulevé pour la première fois en cause d’appel, n’est ni expliqué ni justifié ; qu’il doit être rejeté ;

Sur la mise en cause de la responsabilité de l’administration :

Considérant que la Banque Populaire recherche la responsabilité de l’administration des douanes sur le fondement de l’article 1147 du code civil pour avoir commis plusieurs fautes, ayant, selon elle, facilité la commission des infractions ;

Considérant qu’elle lui reproche en premier lieu d’avoir accordé à la société Intermedium la qualité d’entrepositaire agréé, alors qu’elle ne remplissait pas les conditions exigées par l’article 302 G du code général des impôts ;

Mais considérant que contrairement à ce qui est soutenu, il résulte de la combinaison de l’article 302 G du code général des impôts et du règlement du cautionnement des contributions indirectes et des accises n° CIA 200, que cette qualité peut être accordée à toute personne qui détient des alcools qu’elle a reçus ou achetés destinés à l’expédition ou à la revente (…) et non pas seulement à la personne qui produit ou transforme ces produits ;

Considérant qu’en outre l’intéressée doit notamment fournir une caution garantissant le paiement des droits dus ;

Considérant que dans la mesure où la société Intermedium disposait de la caution de la société Atradius puis de celle de la Banque Populaire et où elle s’était engagée à tenir une comptabilité 'matière', courrier du 21 janvier 2004 à l’appui, le moyen n’est pas fondé ;

Considérant en second lieu, que la société Intermedium soutient que l’administration des douanes a délivré à la société Intermedium , avec une légèreté blâmable, des documents pré-validés lui ayant permis de réaliser les exportations fictives d’alcool ;

Mais considérant que selon l’article 111 H ter du Code général des impôts annexe 3, le directeur régional des douanes et droits indirects territorialement compétent peut attribuer à une personne des documents prévalidés mentionnés au 2º du I, ou l’autoriser à valider les documents mentionnés à l’article 302 M du code général des impôts (… ), si cette personne justifie d’une bonne moralité fiscale et fournit un cautionnement pour l’utilisation des documents d’accompagnement concernés ;

Considérant que la Banque Populaire qui l’invoque ne démontre pas l’absence de 'bonne moralité fiscale’ de la société Intermedium et qu’ainsi qu’il a été dit, un cautionnement était fourni, de sorte que rien ne permet d’affirmer que les conditions exigées par le texte précité n’étaient pas remplies ;

que la preuve d’une faute de l’administration des douanes n’est donc pas rapportée ;

Sur la demande de la Banque Populaire tendant à être déchargée de ses obligations de caution par application des articles L 622-26 du code de commerce et 2314 du code civil :

Considérant qu’au soutien de sa demande tendant à être déchargée de ses obligations de caution, la Banque Populaire se fondant sur les dispositions combinées des articles L 622-26 (indiqué par erreur dans les conclusions 'L626-26") et 2314 du code civil et sur la jurisprudence ( Cour de cassation chambre com, arrêt du 13 février 2013, pourvoi n° 11-28423) invoque la négligence de l’administration des douanes qui a omis de déclarer sa créance entre les mains du liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Intermedium, l’empêchant, en sa qualité de caution, d’être subrogée dans les droits du créancier ;

Considérant qu’il résulte de la combinaison des articles L 622-26 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008 et 2314 du code civil et de la jurisprudence que, lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation ;

Considérant qu’en l’espèce, la liquidation judiciaire de la société Intermedium a été prononcée par jugement du tribunal de commerce de Pontoise le 20 février 2006 ;

qu’il n’est pas dénié par l’administration des douanes qu’elle a omis de procéder à la déclaration de sa créance ;

Mais considérant que si sur le fondement des dispositions précitées, la caution peut demander à être déchargée de son engagement à l’encontre du créancier qui n’a pas déclaré sa créance, c’est à la condition de rapporter la preuve que l’inaction du créancier lui a causé un préjudice ;

que l’intimée justifie, par la reddition des comptes de Maître X, ès qualités de liquidateur, qu’aucune répartition n’a pu être opérée au profit des créanciers, en l’absence de tout actif dans la liquidation judiciaire de la société Intermedium, clôturée le 18 janvier 2008 ;

qu’il s’en déduit qu’ainsi que le fait valoir l’Administration, l’absence de déclaration de la créance des douanes est sans effet sur la situation de la caution, qui même si elle avait pu faire jouer le bénéfice de la subrogation, n’aurait pas pu être désintéressée ;

Considérant que la Banque Populaire maintient néanmoins que la négligence de l’administration des douanes lui a fait perdre un 'avantage effectif’ dans la mesure où compte tenu du passif considérable d’origine frauduleuse de la société Intermedium, la procédure collective aurait subi un traitement différent, si la créance avait été déclarée ; qu’en particulier l’existence d’un passif de cette nature et de cette ampleur aurait, selon elle, justifié que le liquidateur engage une action en comblement de passif à l’encontre du dirigeant de la société Intermedium, sous le contrôle du ministère public ; qu’elle estime avoir bien été privée, par voie de conséquence, en raison de l’inaction de l’administration des douanes, d’une subrogation dont elle aurait pu tirer avantage;

Mais considérant que la preuve certaine de ce que la caution, bénéficiant de la subrogation, a été privée de la possibilité d’être admise dans les répartitions n’est pas faite ; qu’en effet aucun élément ne permet d’établir, à supposer qu’une action ait été engagée à l’encontre du dirigeant de la société Intermedium, qu’elle aurait abouti, et encore moins, qu’elle aurait permis de recouvrer des fonds susceptibles d’être répartis entre les créanciers ;

que le préjudice allégué, tiré de l’avantage perdu de pouvoir effectivement être admise dans les répartitions et dividendes étant hypothétique, l’argumentation de la Banque Populaire ne peut qu’être rejetée ;

qu’il en découle que le moyen fondé sur les articles L 622-26 du code de commerce et 2314 du code civil doit être écarté ;

Sur la décharge de la caution sur le fondement de l’article 2314 du code civil et la mise en cause de la responsabilité de l’administration des douanes en application de l’article 1382 du code civil :

Considérant que la Banque Populaire rappelle que l’administration des douanes a obtenu par jugement du tribunal correctionnel de Marseille du 31 octobre 2008, devenu définitif, la condamnation de MM. A B, E F et C D à payer à celle-ci la somme de 1.301.826,21 € à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice né des fausses déclarations d’espèce à l’exportation de marchandise, alors que sa constitution de partie civile a été déclarée irrecevable ;

Qu’elle reproche à l’intimée de ne pas justifier des démarches qui 'auraient dû être entreprises’ pour exécuter la décision pénale lui permettant de recouvrer les sommes visées dans l’avis de mise en recouvrement de 16 mai 2005 et dans celui du 5 septembre 2005 ;

qu’elle prétend que le refus opposé par l’Administration à sa demande est contraire au principe du droit au procès équitable énoncé à l’article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme ; qu’en effet l’administration des douanes dispose de larges moyens d’investigations non seulement sur l’étendue de la fraude mais aussi sur la consistance du patrimoine des personnes mises en cause, lui permettant d’envisager la réparation de son préjudice ; qu’en l’absence de pièces justificatives sur ce point, l’intimée doit être présumée n’avoir accompli aucune diligence pour recouvrer sa créance de dommages et intérêts à l’encontre des animateurs de la société Intermedium ;

que la Banque Populaire estime être en droit d’opposer à l’administration des douanes, la décharge de son engagement de caution, sur le fondement de l’article 2314 du code civil d’une part, et de rechercher la responsabilité de l’intimée sur le fondement de l’article1382 du code civil, d’autre part ;

Considérant qu’il convient d’écarter d’emblée le moyen tiré des dispositions de l’article 2314 du code civil ; qu’en effet ce texte énonce que « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution…'

Considérant que dès lors, il n’a vocation à s’appliquer qu’à la caution qui, par la faute du créancier, perd le bénéfice d’un droit préférentiel susceptible de lui advenir par l’effet de la subrogation ; que la diminution ou la perte du droit de gage général que possède tout créancier sur son débiteur et qui par définition ne confère aucun droit préférentiel, ne peut justifier la décharge de la caution ;

qu’en l’espèce, il n’est allégué la perte d’aucun droit préférentiel justifiant que la Banque Populaire soit déchargée de son engagement de caution ;

Considérant sur le fondement de l’article 1382 du code civil que la Banque Populaire fait valoir que l’administration des douanes a commis une faute en négligeant de poursuivre le recouvrement de sa créance de dommages et intérêts, matérialisée par le titre obtenu devant la juridiction répressive ; que cette abstention lui cause préjudice puisque les paiements faits entre les mains de l’administration des douanes viendraient en déduction de la dette qu’elle garantit;

Mais considérant que la circonstance qu’en l’espèce, une procédure parallèle devant les juridictions pénales, ait permis à l’administration des douanes d’obtenir une créance de dommages et intérêts d’un montant équivalent à celle qui est l’objet de l’avis de mise en recouvrement contesté – et à l’avis de mise en recouvrement du 5 septembre 2005- est sans effet sur la mise en oeuvre du cautionnement ;

Considérant également qu’aucun des arguments avancés par la Banque Populaire ne l’autorise à se prévaloir d’une prétendue faute de l’administration pour s’être abstenue de recouvrer sa créance indemnitaire ; qu’elle n’est pas en droit, au motif des moyens d’investigations étendus dont dispose l’administration, d’exiger d’elle qu’elle exerce des poursuites à l’encontre du débiteur principal, condamné dans une instance autonome ;

que la circonstance invoquée, selon laquelle l’administration des douanes bénéficie d’une place 'privilégiée’ dans le procès pénal, en tant qu’autorité constatant l’infraction et en tant que partie civile, est inopérante et que le recours au principe de l’égalité des armes dans le procès pénal n’a aucune justification dans la présente instance qui pose la question de la validité et de la portée de l’engagement de caution ;

qu’il sera ajouté que dans le dispositif de ses écritures, la Banque Populaire formule la même demande tendant à être déchargée de son engagement de caution sur le fondement de l’article 1147 du code civil ; que cette demande qui n’est pas justifiée, sera rejetée ;

Considérant qu’en définitive, le jugement du 7 septembre 2010 sera confirmé, sauf à limiter à la somme de 1 025 328,56 euros, le montant auquel la Banque Populaire est tenue en sa qualité de caution, afin de tenir compte des sommes qui ont été recouvrées par l’administration, selon relevé du 22 janvier 2014 ;

Considérant que la Banque Populaire succombant, sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à l’Administration des douanes la somme de 8 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement sauf à limiter à 1 025 328,56 euros, la somme au paiement de laquelle la Banque Populaire est tenue en sa qualité de caution ;

Condamne la Banque Populaire à payer à l’Administration des douanes la somme de 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

Dit n’y avoir lieu à dépens

LE GREFFIER,

K L-M

LA PRÉSIDENTE

Françoise COCCHIELLO