Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 4 ARRÊT DU 7 DÉCEMBRE 2016 (n° , 12 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 14/01036

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Janvier 2014 -Tribunal de Commerce de Lyon – RG n° 2012J252

APPELANTES

SA LA MONTAGNE

ayant son siège XXX

63100 Clermont-Ferrand

N° SIRET : 856 200 159

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par Maître Luke VIDAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0540

SAS CENTRE FRANCE PUBLICITÉ

ayant son siège XXX

63100 Clermond-Ferrand

N° SIRET : 329 337 984

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par Maître Luke VIDAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0540

SAS DANSNOSCOEURS

ayant son siège XXX

63100 Clermont-Ferrand

N° SIRET : 517 833 448

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par Maître Luke VIDAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0540 INTIMÉE

Société AVISCOM

ayant son siège XXX

XXX

N° SIRET : 491 677 647

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par Maître Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753

Ayant pour avocat plaidant Maître Solange RECK, de la SCP RECK BRUN, avocat au barreau de Mulhouse

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 4 Octobre 2016, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame B C D, Conseillère, chargée du rapport et devant Monsieur François THOMAS, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Irène LUC, Présidente de chambre

Madame B C D, Conseillère, rédacteur

Monsieur François THOMAS, Conseiller

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience du 18 mai 2016 par Madame B C D dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : M. Vincent BRÉANT

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Irène LUC, Présidente et par Monsieur Vincent BRÉANT, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Aviscom exploite depuis 2008 un site internet d’annonces nécrologiques et de condoléances en ligne ayant pour nom de domaine www.avis-de-deces.net.qui a notamment pour objet la publication sur internet d’un avis de décès accompagné d’un registre de condoléances. La société Aviscom propose, directement ou par l’intermédiaire des entreprises de pompes funèbres, aux familles des défunts, d’effectuer parallèlement aux avis de décès dont elles demandent la publication dans la presse papier régionale, une annonce de décès sur le site www.avis-de-deces.net et de bénéficier du service de condoléances en ligne. Pour permettre l’information des personnes qui souhaitent laisser leurs condoléances et leurs témoignages en ligne, il est fait insérer dans l’annonce de décès à paraître dans la presse papier, une ligne mentionnant « condoléances et témoignages sur www.avis-de-deces.net».

Les journaux du Groupe Centre France dont fait partie le journal La Montagne, se sont associés au sein de la société Dansnoscoeurs laquelle édite un site internet à l’adresse www.Dansnoscoeurs.fr qui publie en ligne les avis de décès papier.

En septembre 2011, la société Aviscom a constaté que le journal La Montagne insérait au bas de chaque avis paru dans son journal, la ligne « avis et condoléances sur www.dansnosc’urs.fr » et qu’elle proposait aux entreprises de pompes funèbres une diffusion couplée de l’avis de décès sur la presse papier et sur internet.

Considérant que ce couplage était systématique et constituait de la vente forcée constitutive de concurrence déloyale, la société Aviscom a assigné les sociétés Centre France Publicité, La Montagne et Dansnoscoeurs devant le tribunal de commerce de Lyon.

Par jugement en date du 7 janvier 2014, le tribunal de commerce de Lyon a :

— déclaré recevable la reprise d’instance de M^e Z A, administrateur judiciaire de la société Aviscom, suite au jugement de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Mulhouse en date du 12 décembre 2012, l’ayant admise au bénéfice de la sauvegarde de justice,

— déclaré recevable l’intervention volontaire de la Selarl X Y en sa qualité de représentant des créanciers de la société Aviscom,

— dit que la société Aviscom a bien qualité à agir contre le journal La Montagne,

— dit que les pratiques commerciales utilisées par les défenderesses relèvent de la vente forcée et constituent une concurrence déloyale,

— dit que le journal La Montagne exploite une position dominante en ventes liées, ce qui se traduit d’une part, par de la vente forcée et d’autre part, par l’éviction de la société Aviscom du marché de l’annonce nécrologique en ligne,

— débouté la société Aviscom de sa demande visant à faire condamner les défenderesses pour entente illicite,

— débouté la société Aviscom de sa demande visant à faire condamner les défenderesses pour parasitisme,

— dit que les agissements du journal La Montagne constituent des actes de concurrence déloyale,

— condamné solidairement les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs à payer à la société Aviscom la somme de 50 000 euros au titre de son préjudice matériel,

— débouté la société Aviscom de sa demande au titre du préjudice moral,

— enjoint les sociétés La Montagne, Centre France Publicité de ne pas procéder au couplage systématique des avis de décès dans le journal version papier et dans la version en ligne du dit journal et sur le site www.dansnosc’urs.fr sans le consentement exprès et préalable des familles, respectivement par le truchement des entreprises de pompes funèbres, sous astreinte au profit de la société Aviscom de 500 euros par infraction constatée.

— s’est réservé le droit de liquider l’astreinte,

— enjoint les sociétés La Montagne, et Centre France Publicité d’aviser par courrier les entreprises de pompes funèbres de l’abandon de ce couplage systématique,

— débouté la société Aviscom de sa demande de restitution des sommes versées par les clients et encaissées par la société Centre France Publicité,

— débouté la société Aviscom de sa demande de publication du dispositif qu’elle soit dans le journal La Montagne, sur la page d’accueil du site du journal du groupe Centre France Publicité ou sur la page d’accueil du site dansnosc’urs.fr ,

— débouté la société La Montagne de sa demande visant à interdire à la société Aviscom de réutiliser les informations contenues dans les annonces nécrologiques,

— débouté les défendeurs de l’ensemble de leurs autres demandes,

— condamné chacune des sociétés La Montagne, Dansnoscoeurs et Centre France Publicité à payer à la société Aviscom une somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Vu l’appel interjeté par les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs le 15 janvier 2014 devant la cour d’appel de Paris ;

Vu les dernières conclusions des sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs signifiées le 29 avril 2016 par lesquelles il est demandé à la cour de :

Vu les articles 1315 et 1382 du Code civil ;

Vu les articles L. 120-1, L. 122-1 et suivants du Code de la consommation ;

Vu l’article L. 420-2 du Code de commerce ;

Vu les articles L. 341-1 et L. 342-1 du Code de la propriété intellectuelle ;

— Recevoir les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs, en leur appel et le déclarer bien fondé ;

Y faisant droit,

— Confirmer le jugement rendu le 7 janvier 2014 par le tribunal de commerce de Lyon mais uniquement en ce qu’il a retenu l’absence d’entente illicite et l’absence d’agissement parasitaire à l’encontre des appelantes et a débouté la société Aviscom des demandes effectuées par cette dernière sur ces deux fondements ;

— Infirmer ce même jugement en toutes ses autres dispositions et notamment en ce qu’il a condamne solidairement les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs à verser à Aviscom la somme de 50 000 euros, et a prononcé l’interdiction de vente couplée sous astreinte ; Et statuant à nouveau,

— Constater l’absence de toute vente forcée à la charge de la société La Montagne à l’égard des consommateurs ;

— Constater que la vente couplée des services d’insertion d’annonces nécrologique dans la presse quotidienne régionale et sur internet, telle que proposée par la société La Montagne ne constitue pas une pratique déloyale, et doit dès lors être considérée comme licite ;

— Constater que la société La Montagne n’a commis aucun abus de position dominante sur le marché de l’insertion des annonces nécrologique dans la presse quotidienne régionale ;

En conséquence,

— débouter la société Aviscom de toutes ses demandes ;

— Interdire à la société Aviscom la détention, la commercialisation et plus généralement la réutilisation sous quelque forme que ce soit et à quelque titre que ce soit de tout ou partie du contenu de données extraites de la base de données d’annonces nécrologiques de La Montagne, et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard et par infraction constatée, dans un délai de 15 jours à compter de la signification du jugement à intervenir ;

— Dire que la cour d’appel restera compétente pour la liquidation de l’astreinte ;

— Condamner la société Aviscom à verser à la société La Montagne la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’atteinte portée à ses droits de producteur de sa base de données d’annonces nécrologiques ;

— Condamner la société Aviscom à payer aux sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs, chacune, outre les dépens, la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions de la société Aviscom signifiées le 2 mai 2016 par lesquelles il est demandé à la cour de :

Vu l’article 1382 du code civil

Vu les articles L420-1, L420-2 et L420-7 du code de commerce

Vu les articles L122-3, L 122-1, L 120-1 et L 122-11 du code de la consommation,

Vu la loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles,

Vu les pièces versées aux débats,

Déclarer l’appel incident de la société Aviscom recevable en la forme et bien fondé au fond.

Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon en date du 7 janvier 2014 en tant :

— qu’il a constaté la concurrence déloyale et l’abus de position dominante en ventes liées des sociétés La Montagne et Centre France Publicité au détriment de la société Aviscom ;

— et qu’il les a enjoint, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée, de ne pas procéder au couplage imposé payant ou gratuit ou au coût intégré dans une offre globale des avis de décès dans le journal version papier et dans la version en ligne dudit journal et sur le site www.Dansnoscoeurs.fr sans le consentement exprès et préalable des familles, respectivement par le truchement des entreprises de Pompes Funèbres ;

— qu’il a débouté la société La Montagne de sa demande visant à interdire à la société Aviscom l’exploitation de bases de données d’annonces nécrologiques ;

— qu’il a condamné chacune des sociétés appelantes à la somme de 3000 euros.

Infirmer ledit jugement pour le surplus ;

Et statuant à nouveau':

Condamner in solidum chacune des sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs à payer à la SAS Aviscom une somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi.

Condamner in solidum les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs à payer à la SAS Aviscom 555.646,40 euros au titre des dommages-internet en réparation du préjudice matériel subi au titre du couplage imposé.

Condamner in solidum la société Dansnoscoeurs à payer à la SAS Aviscom une somme de 50.000,00 euros au titre des dommages-internet en réparation du préjudice matériel subi au titre de l’imitation de ses méthodes commerciales.

Condamner in solidum chacune des sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs à payer à la SAS Aviscom une somme de 10 000 euros au titre des frais exposés en appel conformément à l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

Ordonner aux frais des sociétés appelantes la publication du dispositif du jugement à intervenir dans la page «'Carnet du Jour'» du Journal La Montagne, sur un quart de page, à raison de 3 insertions, en faisant état qu’il s’est rendu coupable de concurrence déloyale et d’abus de position dominante en ventes liées au détriment de la société Aviscom exploitante du site Internet www.avis-de-deces.net, ce dans les 8 jours de la signification de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard dans la publication, la cour se réservant le droit de liquider cette astreinte.

Ordonner aux frais des sociétés appelantes la publication dans les huit jours de la signification de l’arrêt à intervenir du dispositif du jugement sur la page d’accueil du site internet du journal La Montagne ainsi que sur la page d’accueil du site www.Dansnoscoeurs.fr pendant un délai de trois mois, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard dans la publication, la cour se réservant le droit de liquider cette astreinte.

Constatant qu’aux termes du jugement entrepris, en suite d’une procédure de sauvegarde de justice ouverte au bénéfice de la société Aviscom par jugement du 12 décembre 2012 lequel a désigné Maître Z A en qualité d’administrateur judiciaire et la selarl X Y en qualité de représentant des créanciers, le premier a repris l’instance devant le tribunal de commerce et la seconde est intervenue volontairement, la cour a, par mention au dossier, ordonné la réouverture des débats à l’audience du 4 octobre 2016 pour entendre les observations des parties sur le sort réservé à la procédure de sauvegarde de justice.

Par conclusions signifiées le 30 septembre 2016, la société Aviscom indique à la cour que suivant jugement du 13 novembre 2013, le tribunal de grande instance de Mulhouse a mis fin à la période d’observation et à la mission de l’administrateur judiciaire, arrêté un plan de sauvegarde de la société Aviscom et nommé la selarl X Y en qualité de commissaire à l’exécution du plan, la mission de cette dernière étant limitée à l’encaissement des dividendes de règlement du passif et à leur répartition entre les créanciers.

SUR CE,

A titre liminaire, la cour constate qu’il a été répondu à sa légitime demande concernant le sort réservé à la procédure de sauvegarde de la société Aviscom et qu’il est justifié de l’existence d’un plan de sauvegarde de sorte qu’il a été vérifié que la procédure d’appel est en état, aucun des cas d’interruption de l’instance prévus à l’article 369 du code de procédure civile n’étant avéré.

Sur les pratiques commerciales constitutives d’actes de concurrence déloyale

Considérant qu’il n’est pas discuté que de septembre 2011 au 31 janvier 2014, le journal La Montagne a présenté ce que les appelantes qualifient elles-mêmes aux termes de leurs dernières écritures, 'une offre unique couplée presse+internet’ et qu’une ligne « avis et condoléances sur www.dansnosc’urs.fr était systématiquement insérée au bas de chaque avis de décès qui paraissait dans le journal La Montagne ; que le couplage des deux prestations était automatique en ce que l’insertion d’une annonce nécrologique dans le journal impliquait d’office sans possibilité de la refuser la parution payante et le service de condoléances sur le site internet dansnosc’urs.fr ;

Considérant que la société Aviscom soutient que cette pratique du couplage systématique constitue une pratique de concurrence déloyale ; qu’elle précise que ce couplage imposé est contraire au droit de la consommation en ce qu’il constitue une vente liée illicite au regard des dispositions des articles L122-1 et L 120-1 du code de la consommation ainsi qu’une vente forcée illicite selon les termes de l’article L 122-3 du code de la consommation ; qu’elle relève l’absence d’information claire des familles endeuillées, ce qui est contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L 111-1 du code de la consommation ; qu’elle ajoute que la pratique du couplage est trompeuse au sens de l’article L 121-1 II du code de la consommation ; qu’elle en conclut qu’il s’agit d’une pratique déloyale d’éviction des concurrents ;

Considérant que les sociétés appelantes répliquent qu’elles ne sont pas en relation avec le consommateur final de leurs services de publication d’annonces nécrologiques mais seulement en relation avec les établissements de pompes funèbres, professionnels au sens du code de la consommation ; que s’agissant d’une relation entre professionnels, elles considèrent que les dispositions du code de la consommation sont inapplicables de sorte que les arguments de la société Aviscom sur le droit de la consommation sont irrecevables ; qu’elles ajoutent que ces arguments sont également infondés en ce que la vente couplée n’est pas constitutive d’une «'vente forcée'» puisque le prix de couplage est transmis à chaque entreprise de pompes funèbres et figure sur l’état des tarifs qui leur sont transmis et mis à disposition des consommateurs finaux potentiels ainsi que sur la facture remise à l’entreprise et en l’absence de pratique commerciale agressive au sens de l’article L122-11 du code de la consommation ; qu’elles affirment que le raisonnement de la société Aviscom impliquant de considérer comme agressive et donc illicite toute vente couplée proposée à une famille endeuillée, est absurde ;

Mais considérant que le non-respect par un concurrent des règles du droit de la consommation créé une distorsion dans le jeu de la concurrence constitutive, en soi, d’un acte de concurrence déloyale par désorganisation du marché de nature à ouvrir un droit à réparation sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; que dès lors, la société Aviscom est fondée à se prévaloir de pratiques commerciales réalisées en méconnaissance de la réglementation prescrite au code de la consommation et qui lui ont causé un préjudice ; qu’à titre surabondant, il sera relevé que d’une part, si les proches d’un défunt confient généralement aux entreprises de pompes funèbres chargées de l’organisation des funérailles, le soin de faire publier l’avis de décès, il n’en demeure pas moins, qu’ils ont la faculté de s’adresser directement aux annonceurs pour passer une annonce dans les pages nécrologiques, que ce soit par voie de presse ou en ligne et que d’autre part, lorsqu’elles transmettent l’avis de décès aux annonceurs, les entreprises de pompes funèbres agissent pour le compte des familles dont elles sont le mandataire ;

Considérant que l’article L 120-1 du code de la consommation prohibe les pratiques commerciales déloyales et dispose qu''une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ' ; qu’il précise également que constituent des pratiques commerciales déloyales, 'les pratiques commerciales agressives définies aux articles L 122-11 et L 122-11-1.' ; que l’article L 122-11 dispose qu''une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l’entourent : 1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur ;' et précise qu’il y a lieu notamment de tenir compte de '3° L’exploitation en connaissance de cause, par le professionnel, de tout malheur ou circonstance particulière d’une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d’influencer la décision du consommateur à l’égard du produit ;' ;

Considérant que l’article L 122-1 dispose qu''il est interdit de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l’article 120-1 ';

Considérant enfin que l’article L 122-3 dispose qu''il est interdit d’exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par un professionnel ou, s’agissant de biens, d’exiger leur renvoi ou leur conservation, sans que ceux-ci aient fait l’objet d’une commande préalable du consommateur’ ;

Considérant que l’offre de diffusion d’un même avis nécrologique sur deux supports, presse papier et internet, ne constitue une vente liée illicite qu’à la condition qu’elle subordonne de façon obligatoire la vente d’une prestation à une autre sans informer le consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause ;

Considérant que l’offre de couplage des annonces décès dans la presse papier et sur internet dont il n’est contesté ni le fait qu’elle regroupe deux prestations distinctes ni le caractère systématique de sorte qu’elle subordonne de façon obligatoire la vente de la seconde à celle de la première, est imposée aux familles lesquelles n’ont pas la possibilité de faire publier un avis de décès dans le journal La Montagne et simultanément un avis sur le site www.avis-de-deces.net exploité par la société Aviscom ;

Considérant que l’article L111-1 du code de la consommation impose au professionnel de mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du service proposé ; qu’il apparaît en l’espèce que les familles n’avaient pas connaissance au préalable des conditions tarifaires des annonces nécrologiques et du coût spécifique de la publication de la même annonce en ligne sur le site internet www.Dansnoscoeurs.fr ni dans le journal La Montagne, ni dans la version en ligne du journal ni sur le site www.Dansnoscoeurs.fr, le coût de l’avis lié sur internet et sur support papier n’apparaissant qu’à réception de la facture adressée nécessairement postérieurement à la prestation ;

Considérant par ailleurs que le décès d’un proche constitue indubitablement un malheur d’une gravité propre à altérer le jugement de la famille endeuillée qui a, en de telles circonstances, d’autres préoccupations que de se soucier de la licéité du couplage des annonces par voie écrite et par voie internet, de demander le coût respectif de chacune d’elles et d’opter pour l’une ou l’autre des deux ; qu’en leur imposant une offre globale unique, les appelantes ont ainsi exploité en connaissance de cause la situation morale des familles frappées par le décès ; Considérant qu’en conséquence de ces éléments, le fait d’imposer aux familles ou à leur mandataire, une offre globale unique sous la forme d’une vente liée et forcée sans information préalable sur le coût distinct de chaque prestation, constitue une pratique déloyale et agressive au sens des articles L 120-1, L 122-1 et L 122- 11 du code de la consommation et constitutive d’un acte de concurrence déloyale engageant la responsabilité civile des appelantes à l’égard de la société Aviscom ; que le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef ;

Sur l’abus de position dominante

Considérant que la société Aviscom soutient que le couplage systématique contrevient aux dispositions de l’article L 420-2 du code de commerce prohibant les abus de position dominante consistant notamment en ventes liées ; qu’elle fait valoir que le journal La Montagne détient dans sa zone géographique de parution une position dominante sur le marché des annonces nécrologiques ; qu’elle estime que ce couplage vise incontestablement à cloisonner ce marché et à le capter au profit des sociétés appelantes en empêchant l’émergence et le développement de toute concurrence, notamment de nouveaux medias électroniques ; qu’elle relève l’absence de gains d’efficacité du couplage imposé ;

Considérant que l’article L. 420-2 du code de commerce prohibe : « L’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.» et précise que : « Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.» ;

Considérant qu’il n’est pas contesté que le marché pertinent sur lequel intervient le journal La Montagne est le marché des annonces décès par voie de papier pour les départements du Puy-de-Dôme, du Cantal, de l’Allier, de la Creuse et de la Corrèze ; que le marché des annonces nécrologiques en ligne est un marché affecté comme étant complémentaire et connexe ;

Considérant que la pratique en cause a eu pour but de favoriser la société Dansnoscoeurs et par là même, son associé le Journal La Montagne et sa régie publicitaire ; qu’en effet, cette pratique d’une offre couplée imposée interdit de fait aux sociétés concurrentes de s’installer sur le marché des annonces nécrologiques en ligne puisque leur service proposé sur le site www.avis-de-decès.net fait double emploi avec celui imposé par le journal La Montagne sur le site www.dansnosceurs.fr et que les familles n’ont alors aucun intérêt financier à souscrire à deux services internet qui rempliront le même office ; que l’argument avancé par les appelantes selon lequel une analyse des annonces publiées sur le site Aviscom montre que la quasi-totalité de personnes qui ont acheté un avis de décès auprès d’elle, ont acheté également des avis nécrologiques dans la presse papier même lorsque celle-ci étaient obligatoirement couplées à une publication sur www.Dansnoscoeurs.fr, n’est pas pertinent en ce qu’il se rattache au seul comportement du consommateur, en l’absence d’information ;

Considérant que c’est tout aussi vainement que les sociétés appelantes soutiennent que la vente couplée représente un gain d’efficacité, au sens du droit de la concurrence, pour le consommateur de nature à écarter tout caractère abusif de leur position dominante alors que ceux-ci se voient imposer systématiquement le paiement au demeurant dissimulé dans une offre non détaillée, d’une prestation de services qu’ils ne peuvent refuser même s’ils ne la souhaitent pas ;

Considérant dès lors que la vente liée pratiquée par les sociétés appelantes a pour objectif de capter à leur seul profit la clientèle désireuse de passer une annonce nécrologique dans le journal local et de l’orienter sans son consentement formel vers le site www.Dansnoscoeurs.fr qui leur appartient, de telle sorte que la société La Montagne exploite une position dominante en pratiquant une vente liée qui cloisonne artificiellement le marché des annonces nécrologiques en ligne, ce qui constitue un abus de position dominante prohibé par l’article L 420-2 du code de commerce ; Considérant que cette pratique a entraîné l’éviction de la SAS Aviscom de ce marché dès lors que son offre de service fait double emploi avec celle imposée par la société La Montagne pendant la période du couplage des annonces, les entreprises de pompes funèbres renonçant de ce fait à proposer à leurs clients les prestations de la SAS Aviscom ;

Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit que les sociétés éditrices se sont rendues coupables de pratiques commerciales déloyales et par là même ont commis des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la SAS Aviscom et que la société La Montagne a exploité abusivement sa position dominante en empêchant l’accès au marché des annonces en ligne à d’autres acteurs économiques ;

Sur l’entente illicite

Considérant que la société Aviscom soutient que le couplage systématique procède d’une action concertée entre les journaux membres du site www.Dansnoscoeurs.fr dont les sociétés appelantes ; qu’elle considère que cette action concertée entrave manifestement le marché des annonces nécrologiques en empêchant tout développement des sociétés concurrentes ; qu’elle considère que dès lors qu’une entente a un objet concurrentiel, elle est illicite en application de l’article L 420-1 du code de commerce ;

Mais considérant que la société Aviscom procède par voie d’affirmations ; qu’en effet, d’une part, elle ne justifie pas du parallélisme de comportements des membres du site, qu’elle invoque, d’autre part, elle ne caractérise aucunement l’action concertée dont elle fait état et enfin, elle ne produit aucun document de nature à démontrer, à tout le moins, qu’en adoptant la même offre couplée, les journaux membres du site aient entendu se concerter en vue de limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence ; que plus particulièrement, s’agissant des trois sociétés appelantes, il est constant que seul le journal La Montagne, associé dans la société Dansnoscoeurs, est membre du site, la société Centre France Publicité en étant la régie publicitaire et la société dansnoscoeurs l’éditeur du site ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il l’a déboutée des demandes formées à ce titre ;

Sur les agissements parasitaires

Considérant que le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements ; que le parasitisme résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité ; qu’il doit être démontré la reproduction servile ou quasi-servile de données ou d’informations qui caractérisent l’entreprise par la notoriété et la spécificité qui s’y attachent, elles-mêmes résultant d’un travail intellectuel et d’un investissement propres ;

Considérant que la société Aviscom soutient que la méthode commerciale des appelantes est calquée sur la méthode de commercialisation qu’elle a mise en place, soit une commercialisation de l’annonce nécrologique en ligne moyennant le prix unitaire de 15 euros, l’association d’un registre de condoléances aux annonces nécrologiques en ligne, une gratuité du registre de condoléances, l’information des proches et connaissances des familles endeuillées sur l’existence d’un registre de condoléances, la mise en place d’un service gratuit de 'bougie’ en pensée d’un défunt pour une durée identique de sept jours et la mise en place d’un guide de démarches et formalités après décès ;

Mais considérant que comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, la société Aviscom ne démontre aucun savoir faire particulier quant à la méthode ou au contenu des services qu’elle propose ; qu’en effet, l’association presse écrite et internet est usuelle dans de nombreux secteurs et ne présente aucune originalité ; que de même, la gratuité de la mise à disposition d’un registre et de bougies et la mise en place d’un guide de formalités ne sont révélatrices d’aucun travail intellectuel particulier, indépendamment des investissements que la société Aviscom a pu réaliser ; que l’ensemble des éléments de la méthode dont elle fait état, est usuellement utilisé par les autres opérateurs présents sur le secteur des annonces nécrologiques en ligne ; qu’en toute hypothèse, elle ne justifie aucunement de son antériorité dans leur application ; qu’enfin, l’adoption d’un même tarif, à la supposer avéré, ne saurait constituer l’appropriation du travail d’autrui ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de la demande d’indemnisation formée à ce titre ;

Sur les demandes d’indemnisation

Considérant que la société Aviscom soutient que le préjudice matériel qu’elle a subi est constitué par la perte de chance de conquête du marché des annonces nécrologiques, la ruine de l’intégralité de ses investissements et le délai nécessaire à la reconquête du marché, soit deux ans ; que les sociétés appelantes estiment que ces demandes ne sont pas justifiées ;

Considérant que dans la présente instance, la société Aviscom ne saurait utilement exciper de décisions judiciaires intervenues dans des instances où elle a été victime de refus de faire paraître ses annonces, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; que son affirmation selon laquelle elle a perdu toute possibilité de vendre des avis de décès en ligne dans la zone de parution en cause, n’est nullement justifiée ; qu’en effet, comme le font valoir à juste titre les sociétés appelantes, elle ne conteste pas déjà disposer sur la zone de diffusion de La Montagne en cause, d’une part de marché de 10 % ; que dès lors, elle sera déboutée de sa demande d’indemnisation au titre du délai nécessaire à la reconquête de ce marché qu’elle n’a pas perdu ;

Considérant en outre que la société Aviscom a poursuivi son activité pendant la période en cause et qu’elle la poursuit toujours de sorte que ses efforts d’investissement n’ont pas été vains et qu’elle continue d’en profiter ; qu’il en ressort que sa demande d’indemnisation au titre de la perte de l’intégralité de ses investissements n’est pas justifiée et sera rejetée ;

Considérant que le préjudice subi par la société Aviscom en lien direct avec la pratique déloyale et prohibée en cause est constitué par la seule perte de chance de conquérir des parts supplémentaires du marché des annonces nécrologiques ; que cette perte de chance ne peut être évaluée à la chance perdue ; que compte tenu des éléments du dossier et étant observé que la société Aviscom sur qui pèse la charge de la preuve de l’étendue du préjudice qu’elle a subi, s’abstient de produire aux débats tout élément établissant ses parts de marché sur la zone en cause depuis la cessation de la pratique commerciale déloyale de la vente couplée illicite en cause (31 janvier 2014), cette perte de chance sera réparée par l’allocation d’une somme de 5.000 euros au titre des actes de concurrence déloyale et celle de 5.000 euros au titre de l’abus de position dominante ; que le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a retenu, sans au demeurant la justifier, la somme de 50.000 euros ;

Considérant que la solidarité ne se présumant pas, les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs seront condamnées in solidum à payer à la société Aviscom la somme de 5.000 euros au titre du préjudice matériel du fait des actes de concurrence déloyale, la société La Montagne supportant seule la somme de 5.000 euros au titre du préjudice subi du fait de l’abus de position dominante ;

Considérant en revanche que la société Aviscom qui soutient qu’elle a subi un préjudice moral dans l’atteinte à sa crédibilité et à son image de marque et sollicite la somme de 30.000 euros à ce titre, n’en justifie pas ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de la demande formée à ce titre ;

Sur la demande de publication

Considérant que la société Aviscom demande la publication de la décision à intervenir dans la page 'carnet du jour’ du journal La Montagne et sur la page d’accueil du site internet du journal La Montagne ; Mais considérant que la pratique de la vente couplée systématique a cessé ; que dès lors, la publication de l’arrêt n’est pas de nature à réparer le préjudice subi ; que la société Aviscom sera donc déboutée de la demande formée à ce titre ;

Sur les demandes reconventionnelles

' le détournement des investissements

Considérant que les sociétés appelantes soutiennent que la société Aviscom a extrait une part extrêmement substantielle de leurs annonces nécrologiques pour alimenter son propre site Internet, ce détournement pouvant se caractériser tant comme un détournement de base de données que comme du parasitisme ;

Considérant qu’en application des dispositions de l’article L 341-1 du code de la propriété intellectuelle, le producteur d’une base de données, entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants, bénéficie d’une protection spécifique du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel ; que ces dispositions sont la transposition, en droit français, des articles 7 à 11 de la directive 96/9/CE du 11 mars 1996 dont l’objectif, selon son 39^e considérant, est de protéger les fabricants de bases de données contre l’appropriation des résultats obtenus de l’investissement financier et professionnel consenti par celui qui a recherché et rassemblé le contenu ;

Considérant que la Cour de justice de l’Union européenne, dans quatre arrêts du 9 novembre 2004 (affaire The British Horseracing Board Ltd et XXX, a dit pour droit que 'la notion d’investissement lié à l’obtention du contenu d’une base de données au sens de l’article 7, paragraphe 1 de la directive (…) doit s’entendre comme désignant les moyens consacrés à la recherche d’éléments existants et à leur rassemblement dans ladite base, à l’exclusion des moyens mis en oeuvre pour la création des éléments constitutifs du contenu d’une base de données ; que la notion d’investissement lié à la vérification du contenu de la base de données (…) doit être comprise comme visant les moyens consacrés, en vue d’assurer la fiabilité de l’information contenue dans ladite base, au contrôle de l’exactitude des éléments recherchés, lors de la constitution de cette base ainsi que pendant la période de fonctionnement de celle-ci, à l’exclusion des moyens consacrés à des opérations de vérification au cours de la phase de création d’éléments par la suite rassemblés dans une base de données ' ;

Considérant que ce droit sui generis n’est donc pas destiné à stimuler la création de données mais à rentabiliser l’investissement affecté à la constitution d’un ensemble informationnel ; qu’il appartient en conséquence aux sociétés appelantes de justifier du montant des investissements relatifs à la collecte des données utilisées, à la mise à jour de sa base et à son architecture ; que force est de constater qu’elles ne fournissent strictement aucun élément comptable justifiant du montant de ces investissements ;

Considérant que les faits de parasitisme allégués sont en réalité les mêmes que ceux invoqués au titre de l’atteinte au droit sui generis du producteur de la base de données ; que dès lors, en l’absence de toute justification des investissements réalisés relativement à la constitution de cette base de données, cette demande sera également rejetée et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté les sociétés appelantes de l’ensemble de leurs demandes reconventionnelles ;

Considérant que les sociétés appelantes qui succombent à l’essentiel en appel en supporteront les dépens et seront condamnées à verser à la société Aviscom la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire, publiquement par mise à disposition au greffe :

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce du 7 janvier 2014 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a condamné solidairement les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs à payer à la société Aviscom la somme de 50.000 euros au titre de son préjudice matériel,

L’INFIRME sur ce point,

STATUANT à nouveau,

CONDAMNE in solidum les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs à payer à la société Aviscom la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice matériel subi du fait des actes de concurrence déloyale,

CONDAMNE la société La Montagne à payer à la société Aviscom la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice matériel subi du fait de l’abus de position dominante,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Y ajoutant,

CONDAMNE in solidum les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs aux dépens de l’appel,

CONDAMNE in solidum les sociétés La Montagne, Centre France Publicité et Dansnoscoeurs à verser à la société Aviscom la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier La Présidente

Vincent BRÉANT Irène LUC