RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 11 Février 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/11187

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 Septembre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MELUN – Section Commerce – RG n° F 12/00775

APPELANTE

XXX

XXX

XXX

N° SIRET : 45132133500023

représentée par M^e Laurent THIERY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0236 substitué par M^e Olivier DARNIS, avocat au barreau de PARIS, toque : C1037

INTIME

Monsieur B Z

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Muriel PALOMBIERI, avocat au barreau de MELUN, toque : M 27

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Décembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Patrice LABEY, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Nicole KAOUDJI, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RESUME DES FAITS

Monsieur B Z a été engagé le 20 février 2006, par contrat à durée indéterminée à temps complet, par la SAS CARREFOUR en qualité d’équipier vente – niveau 1 de la convention collective du commerce à prédominance alimentaire.

Le 13 mai 2006, M. Z a été victime d’un accident du travail. Le 06 juillet 2006, il a été victime d’un autre accident de travail ayant entraîné un arrêt de travail de plusieurs mois et a connu ensuite des rechutes de cet accident du travail.

Après deux visites médicales de reprise les 5 et 21 mars 2012, M. Z a été convoqué le 9 mai 2012 à un entretien préalable à son éventuel licenciement. Après entretien le 22 mai 2012, M. Z s’est vu notifier le 1^er juin 2012 son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Contestant son licenciement, M Z a saisi le conseil de prud’hommes le 3 décembre 2012 et, dans le dernier état de la procédure, a présenté les chefs de demande suivants :

— Dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité 20 500 euros

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (24 mois) 41 000 euros

— Rappel de maintien de salaire 2956,95 euros

— Rappel de primes 8430,28 euros

— Rappel de retenues injustifiées 4490,05 euros

— Article 37 de la loi de 1991 (AJ) 2 500 euros,

et ca avec exécution provisoire en application de l’article 515 du Code de procédure civile, intérêt légal et capitalisation des intérêts.

La Cour est saisie d’un appel de la SAS Carrefour Hypermarchés du jugement du conseil de prud’hommes de Melun en date du 8 septembre 2014 qui a :

DIT que la SAS Carrefour a méconnu son obligation de sécurité ;

JUGE le licenciement de M Z fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SAS Carrefour au versement à M Z des sommes suivantes :

—  20 500 euros a u titre des dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité ;

—  2 956,95 euros au titre de rappel sur maintien de salaire en maladie de 2008 à 2012 ;

—  504,70 euros au titre de rappel de la prime vacances jusqu’en mai 2007 ;

—  1 500 euros au titre de l’article 37 de la loi de 1991 ;

DEBOUTE M Z du surplus de ses demandes ;

PRONONCE l’exécution provisoire sur l’intégralité du jugement sur le fondement de l’article 515 du Code de procédure civile ;

DIT que les condamnations porteront intérêt au taux légal et capitalisation sur le fondement de l’article 1154 du Code Civil;

ORDONNE la remise des bulletins de paie rectifiés afférents au maintien de salaire de 2008 à 2012 et MIS les dépens à la charge de la SAS Carrefour.

Vu les écritures développées par la SAS Carrefour Hypermarchés à l’audience du 4 décembre 2015, au soutien de ses prétentions par lesquelles, elle demande à la cour de :

Infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée à verser la somme de 20.500 euros à M Z à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité

Le confirmer pour le surplus.

Débouter M Z de l’ensemble de ses demandes.

Vu les écritures développées par M Z à l’audience du 4 décembre 2015, au soutien de ses prétentions par lesquelles, il demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement en ce qu’il :

— dit que la SAS Carrefour Hypermarchés France a méconnu son obligation de sécurité,

— condamné la SAS Carrefour Hypermarchés France à lui verser 20 500 euros (12 mois) à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

— condamné la SAS Carrefour Hypermarchés France à lui verser la somme de 2 956,95 euros à titre de maintien de salaire durant la maladie de 2008 à 2012,

— condamné la SAS Carrefour Hypermarchés France à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 37 de la loi de 1991.

INFIRMER le jugement en toutes ses autres dispositions

DIRE son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNER la SAS Carrefour Hypermarchés France à lui verser les sommes suivantes :

—  41 000 euros (24 mois) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  7 570,50 euros à titre de rappel de primes de 13^e mois et de vacances,

—  4 490,05 euros à titre de rappel de retenues injustifiées,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

DIRE que les condamnations porteront intérêt au taux légal et capitalisation,

ORDONNER à la SAS Carrefour Hypermarchés France de remettre à M Z un bulletin de paye conforme aux condamnations sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

CONDAMNER la SAS Carrefour Hypermarchés aux dépens comprenant les frais d’exécution éventuels.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 4 décembre 2015, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Il suit des pièces produites et des explications des parties que :

— lors de la visite médicale de reprise du 3 mai 2007 au poste d’employé PLS, consécutive à l’accident du travail de juillet 2006, le médecin du travail a conclu : « Apte, éviter les mouvements répétés ou de force avec le bras droit pendant 3 mois. A revoir dans 3 mois ».

— à compter du 10/12/2007, M. Z s’est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé -RQTH-, avec un taux d’incapacité supérieur à 50%, mais inférieur à 80% selon décision du 31 mai 2012.

— lors de la visite médicale de reprise du 16/04/2008 au poste d’employé PLS, la conclusion médicale était : « Apte sous réserve, pas de port de charges lourdes. Eviter les mouvements répétitifs avec le bras droit. Eviter de lever le bras droit au dessus des épaules. A revoir dans 3 mois ».

— la fiche d’aptitude du 10/02/2009 mentionne « Apte à mi-temps thérapeutique. Pas de port de charges lourdes. Pas de mouvements de force ou répétés avec le bras droit. A revoir dans un mois ».

— les certificats du médecin du travail à l’issue de la visite du 22/07/2009 prévoit pour la reprise de M. Z un reclassement à un poste sans port de charges lourdes, un aménagement du travail avec maintien du mi-temps thérapeutique.

— le 14/09/2009, le médecin du travail a déclaré M. Z, employé PLS ' apte avec un aménagement du travail. Un reclassement doit être recherché à un poste de travail sans port de charge, sans tirer les palettes avec un tire palette manuel, sans gestes répétitifs ou de force avec le bras droit comme par exemple aux caisses carburants ou automatiques, aux balances à l’étiquetage. A revoir dans un mois '.

— les mêmes conclusions ont été réitérées lors des visites médicales des 5 et 12 octobre 2009.

— M. Z a été en arrêt maladie du 13 octobre 2009 au 29 février 2012.

— à compter du 1^er mars 2012 il est passé sous le régime de l’invalidité de catégorie 1.

— à l’issue de la visite du 5 mars 2012, le médecin du travail a émis l’avis suivant : « Apte sous réserves. Pas de port de charges lourdes, pas de mouvements répétitifs ou de force avec le bras droit ; pas de contact avec le public. Ne doit pas faire de mise en rayon ou travailler en caisses ; pas de travail en magasin. Un reclassement est nécessaire à un poste d’employé de bureau par exemple ; à revoir dans 15 jours ».

— M Z a été déclaré le 21/03/2012, par le médecin du travail « Inapte à tous les postes dans le magasin aux postes de mise en rayon, au port de charges, apte à un poste respectant ces conclusions comme par exemple employé de bureau ».

Par courriers des 6 mars et 23 mars 2012, la société Carrefour a informé M. Z de ces avis médicaux et l’a invité à préciser sa mobilité géographique en vue d’une recherche de reclassement.

Selon procès verbal du 10 avril 2012, les délégués du personnel de Carrefour Pontault- Combault ' ont donné un avis favorable à la procédure de reclassement de M. Z et ont rappelé que les postes administratifs ont été supprimés chez Carrefour depuis quelques années déjà (et ajouté) que les restrictions médicales dont fait l’objet M. Z rendront le reclassement compliqué à effectuer. M A (directeur) confirme qu’il recherchera les postes de reclassement qui répondent au mieux aux restrictions émises par le médecin du travail, notamment le port de charges lourdes, comme par exemple le poste d’Agent de Sécurité '

Le 24 avril 2012, l’employeur a proposé à M. Z un reclassement au poste d’assistant de sécurité (réception, pointeau) du magasin de Pontault Combault. M. Z a refusé ce poste ne correspondant pas, selon lui aux recommandations du médecin du travail et a souhaité rester sur son lieu de travail d’origine.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 avril 2012, M. Z a demandé à l’employeur la reprise du versement du salaire, à défaut de reclassement. La société Carrefour Hypermarchés s’y est opposée en raison d’un indu sur le salaire.

Interrogé par l’employeur le 3 mai 2012, le médecin du travail a répondu les 9 et 23 mai 2012 que le poste proposé au reclassement ne convenait pas à M. Z en ce qu’il serait en contact avec ses collègues, chauffeurs, fournisseurs et serait amené à gérer des situations litigieuse et conflictuelles.

M. Z a alors été licencié le 1^er juin 2012 dans les termes suivants :

' Par mon courrier daté du 9 mai dernier, nous vous avons convoqué pour un entretien préalable à la mesure de licenciement envisagée, date à laquelle vous vous êtes présenté.

Vous avez été reçu le mardi 22 mai 2012 et vous n’avez pas souhaité être assisté par un membre du personnel,

A cette occasion je vous en ai exposé les motifs qui résident dans les deux avis d’inaptitude émis par la Docteur Y, médecin du travail, qui a conclu lors du premier le 5 mars 2012:

« Apte sous réserves. Pas de port de charges lourdes, pas de mouvements répétitifs ou de force avec le bras droit ; pas de contact avec le public. Ne doit pas faire de mise en rayon ou travailler en caisses ; pas de travail en magasin. Un reclassement est nécessaire à un poste d’employé de bureau par exemple ; à revoir dans 15 jours ».

A l’issue de la seconde visite du 21 mars 2012, il conclut :

« Inapte à tous les postes en magasin. Aux postes de mise en rayon dans le magasin ; aux ports de charges ; aux gestes répétitifs ou de force avec le bras droit au travail ; au contact du public ».

Le médecin précise : « Apte à un poste respectant ces contre indications comme par exemple employé de bureau .

Dans le cadre du reclassement, nous vous avons interrogé sur votre mobilité géographique, et vous nous avez précisé que vous vouliez rester sur votre lieu de travail d’origine soit, Pontault Combault.

L’hypothèse de reclassement émise par le médecin du travail à un poste administratif étant impossible à remplir puisqu’il n’en existe plus dans les magasins, nous avons recherché un poste susceptible de correspondre aux restrictions médicales, ce qui nous a conduit à proposer celui d’assistant de sécurité affecté à la réception marchandises et éventuellement réception pointeau au magasin, ce qui permettait votre reclassement et correspondait à votre volonté de rester sur le site de Pontault-Combault.

Vous avez estimé que cette proposition ne correspondait pas aux préconisations du médecin et celui-ci, interrogé, a reconnu qu’effectivement si toutes les manipulations et ports de charges étaient exclus et convenaient à votre état, en revanche il a exprimé les plus extrêmes réserves quant à la circonstance de la mise en contact avec vos collègues, les chauffeurs et/ou les fournisseurs, susceptibles de vous contraindre à gérer des situations litigieuses ou conflictuelles.

I! a coupé court ainsi à toute possibilité de reclassement et nous n’avons d’autre choix au vu de cet avis médical impératif qui s’impose à tous, de prononcer votre licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Dans la mesure où vous êtes dans l’incapacité d’exécuter normalement votre travail pendant la durée du préavis prévue par la convention collective, nous vous dispensons de l’effectuer. Vous serez libéré de toutes obligations à notre égard, et cesserez toute activité à notre service, dès l’envoi de la présente.

En conséquence, vous percevrez une indemnité de congédiement et une indemnité compensatrice de congés payés, sous réserve que les conditions requises soient remplies…'.

Sur l’obligation de sécurité

Pour l’infirmation du jugement de ce chef, la société Carrefour Hypermarchés soutient que :

— Le salarié doit établir la preuve que l’employeur n’avait pas pris les mesures de sécurité nécessaires pour le préserver de l’accident dont il a été victime. Dès lors qu’il n’existe pas de contre indication et que le salarié est déclaré apte au poste de travail occupé, l’employeur n’a pas manqué à son obligation de sécurité.

— M. Z n’apporte pas la preuve de ce qu’il allègue, savoir que la Société a manqué à son égard à son obligation de sécurité.

— Ainsi, il a été en arrêt de travail consécutif à un accident du travail du 16/06/2006 au 7/03/2008 date à compter de laquelle il a pris ses congés payés. Sa rechute du 22/05/2008 n’est pas liée au non respect par la Société de son obligation de sécurité puisqu’il avait repris le travail sous l’empire d’un avis médical de la médecine du travail daté du 16/04/2008 n’indiquant pas qu’il ne devait pas occuper un poste en caisse mais simplement qu’il ne porte pas de charges lourdes et qu’il évite des mouvements répétitifs avec le bras droit « qu’il devait éviter de lever au dessus des épaules ».

— Les restrictions médicales émises par le médecin du travail au cours des années ayant précédé la procédure finale de reclassement en 2012 sont par ailleurs caractérisées par une quasi absence de M. Z de son poste de travail, puisqu’il travaillé 5 jours du 5 au 12/10/2009, date à laquelle le médecin du travail a préconisé qu’il ne travaille pas en caisse et qu’il a été en arrêt maladie de façon continue du 13/10/2009 au 29/02/2012.

— M. Z n’a jamais signalé à son employeur des faits pouvant démontrer une menace pour sa sécurité. Pas plus la médecine du travail n’a évoqué un tel manquement, même en filigrane.

M Z fait grief à la société Carrefour Hypermarchés de :

— ne pas avoir respecté les avis du médecin du travail en ne procédant à aucun aménagement de poste lors de sa reprise du 3 mai 2007, mais en lui confiant des tâches mettant à l’épreuve son bars droit accidenté, tant et si bien que dès le 10 mai 2007 il subissait une rechute d’ accident du travail.

— ne pas avoir respecté le deuxième avis médical du 16 avril 2008 entraînant une rechute le 22 mai 2008, pas plus que le troisième du 10 février 2009 entraînant une rechute le 1^er avril 2009, ni que le quatrième du 14 septembre 2009, dans la mesure où il a été reclassé, sans avenant, à un poste de caissier avec la manutention d’articles lourds que cela suppose.

— un énième avis du médecin du travail est intervenu le 12 octobre 2009 pour interdire le reclassement en caisse, mais aucun autre poste ne lui a été proposé. Il a alors sombré dans un état dépressif et a été arrêté à compter du 13 octobre 2009.

En application des articles L 4121-1 et suivants du Code du travail, l’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation générale de sécurité qui l’oblige à prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer leur sécurité, protéger leur santé physique et mentale et en assurer l’effectivité.

Selon l’article L 4624-1 du Code du travail, lorsque le médecin du travail émet des réserves sur un avis d’aptitude, l’employeur est tenu de les prendre en considération et de respecter les préconisations de ce médecin, ou si celles-ci s’avèrent impossibles, expliquer pourquoi il ne peut donner suite à l’avis médical, voire le contester devant l’inspection du travail.

En l’espèce, la société Carrefour Hypermarchés en affectant M. Z, PLS soit polyvalent libre service, sur un poste en caisse n’a pas respecté l’avis du médecin du travail du 16 avril 2008 déclarant ce salarié : 'Apte sous réserve, pas de port de charges lourdes. Eviter les mouvements répétitifs avec le bras droit ', en ce que l’encaissement de marchandises nécessite des mouvements répétitifs avec le bras droit, le salarié ne pouvant tenir ce type de poste à l’aide de son seul bras gauche.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a retenu un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, peu important que le salarié n’ait pas exercé un droit d’alerte à ce titre. Le préjudice ainsi causé sera réparé par l’allocation de la somme de 10.000 euros, le jument étant réformé en son montant.

Sur le licenciement

Pour l’infirmation du jugement et un licenciement illicite, M. Z soutient essentiellement que l’avis des délégués du personnel n’a pas été recueilli régulièrement et le licenciement trouve son origine dans son état de santé causé par les manquements répétés de l’employeur à l’obligation de protéger et garantir sa sécurité.

La société Carrefour Hypermarchés rétorque que la consultation des délégués du personnel sur le reclassement de M. Z est régulière et qu’en raison de la mobilité géographique très réduite de celui-ci inapte à son poste, des avis médicaux et de la suppression des postes administratifs, le reclassement de M. Z devenait impossible, à moins de l’exclure de toute relation sociale, et qu’elle a donc été contrainte de le licencier.

L’article L 122-32-5 devenu L 1226-10 du Code du Travail précise lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise et après avis des délégués du personnel, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail ;

Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l’entreprise et, le cas échéant, au sein du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ;

Aux termes de l’article L 241-10-1 devenu L 4624-1 du code du Travail, l’employeur est tenu de prendre en considération les propositions faites par le médecin du travail pour les aménagements de poste ou les changements d’emploi que l’état de santé du salarié lui paraît justifier ; en cas de refus, il doit faire connaître les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite ; en cas de difficulté ou de désaccord, l’employeur ou le salarié peut exercer un recours devant l’inspecteur du travail ; lorsque le salarié refuse le poste de reclassement proposé, en raison d’une non conformité aux préconisations de l’avis médical d’aptitude avec aménagement, il appartient à l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité, de solliciter l’avis du médecin du travail ;

En application de l’article L 122-32-5 alinéa 2, 4 et 5, devenu L 1226-12 du Code du Travail, lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il est tenu de faire connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement et ne peut prononcer le licenciement que s’il justifie soit de l’impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions prévues par l’article L 122-32-5 devenu L 1226-10, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans de telles conditions et que s’il prononce le licenciement, l’employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel ;

Le refus par le salarié d’un poste proposé par l’employeur dans le cadre de son obligation de reclassement n’implique pas à lui seul le respect par celui-ci de cette obligation et il appartient à l’employeur d’établir qu’il ne dispose d’aucun autre poste compatible avec l’inaptitude du salarié ainsi que de faire connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement avant de procéder à son licenciement ;

C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens, et de rapporter la preuve de l’impossibilité de reclassement qu’il allègue;

Selon l’article L.1226-15 alinéas 2, 3 et 4 (ancien L 122-32-7) du Code du Travail, lorsqu’un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L.1226-10 à L.1226-12 du même code, le tribunal saisi peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis; en cas de refus de la réintégration par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à douze mois de salaire, qui se cumule avec l’indemnité compensatrice et, le cas échéant, l’indemnité spéciale de licenciement prévues à l’article 1226-14 (ancien L 122-36-6) du même code ;

Aux termes de l’article L.1226-16 (ancien L 122-32-8) du Code du Travail, les indemnités prévues aux articles L.1226-14 et L.1226-15 ( ancien L 122-32-6 et L 122-32-7) du même code sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l’intéressé au cours des trois derniers mois s’il avait continué à travailler au poste qu’il occupait avant la suspension du contrat de travail, la notion de salaire étant définie par le taux personnel, les primes, les avantages de toute nature, les indemnités et les gratifications qui composent le revenu.

L’avis des délégués du personnel prévu par l’article L 1226-10 du Code du Travail n’est soumis à aucun formalisme, de sorte que le procès verbal de réunion extraordinaire des délégués du personnel du 10 avril 2012, qui n’est pas argué de faux et contient un avis, démontre que l’employeur a sollicité l’avis des délégués du personnel sur le reclassement de M. Z, avant d’engager la procédure de licenciement.

Selon lettre recommandée avec accusé de réception du 26 avril 2012, adressée à la société Carrefour Hypermarchés en la personne de M A, M. Z a exprimé le souhait de 'rester sur mon lieu de travail d’origine car suite à mon accident de travail et aux traitements médicaux je suis limité dans mes déplacements'.

A la suite du refus par le salarié du poste d’assistant de sécurité, affecté à la réception ou au service du pointeau à l’hypermarché Carrefour de Pontault- Combault (77346) proposé comme reclassement, ne correspondant pas selon M. Z aux recommandations du médecin du travail, l’employeur a bien sollicité l’avis du médecin du travail. Ce dernier a répondu le 9 mai 2012 ' je ne pense pas que ce poste puisse lui convenir', car ce poste mettrait le salarié au contact avec ses collègues, des chauffeurs ou des fournisseurs et l’amènerait à gérer des situations litigieuses ou conflictuelles. Le 23 mai 2012 le médecin du travail écrivait à l’employeur ' le poste d’assistant de sécurité, affecté à la réception et pointeau ne peut convenir à M. Z '.

Dans ces conditions, ni le souhait de M. Z de rester à Pontault- Combault, ni le refus motivé et fondé du salarié du poste de reclassement ne lui convenant pas, ne dispensait l’employeur de rechercher, dans l’un des magasins du groupe Carrefour employant des milliers de salariés, un ou d’autres postes conformes aux avis du médecin du travail pour le(s) proposer

à son salarié. A cet égard, la réduction des postes administratifs, dans le cadre du projet BACH, est inopérante pour justifier de l’absence de recherche de reclassement autre que l’unique poste proposé, dans la mesure où il n’est ni soutenu, ni justifié que l’ensemble des postes d’employé de bureau de ce Groupe important a été supprimé ou externalisé hors du Groupe.

La société Carrefour Hypermarchés ayant donc manqué à son obligation de reclassement, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, comme soutenu par M. Z.

M. Z a perdu à l’âge de 38 ans le bénéfice d’une ancienneté de plus de 6 années, dans cette entreprise de plus de dix salariés, et d’un salaire moyen brut de 1.515,67 euros. Il a perçu de Pôle Emploi l’allocation de retour à l’emploi à compter du 1^er juillet 2012 d’un montant brut journalier de 35,34 euros, jusqu’au versement à compter du 21 février 2015 de l’association de solidarité spécifique de 16,25 euros brut par jour. Le préjudice ainsi causé par son licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être réparé par l’allocation de la somme de 20.500 euros, le jugement étant infirmé.

Sur le rappel de salaires :

*durant les arrêts de travail pour accident et maladie

Pour le débouté du salarié, la société Carrefour Hypermarchés expose qu’elle a mis en place auprès de l’institution APGIS un régime de prévoyance incapacité-invalidité-décès, qu’elle a strictement ment respecté la législation, qu’on peut présumer compte tenu de l’imprécision de l’argumentation de M. Z que le différentiel constaté résulte des charges sociales et notamment de la CSG-CRDS et qu’enfin il est de principe que le cumul des sommes versées ne peut excéder 100% du traitement de référence net fiscal.

M. Z maintient que l’employeur ne lui maintenu son salaire pendant ses divers arrêts conformément à l’article 7-4 de la convention collective applicable.

En l’espèce, la convention collective d’entreprise Carrefour réactualisée en juin 2008 , plus favorable que la convention collective du commerce à prédominance alimentaire, prévoit au titre du régime de prévoyance obligatoire un complément de salaire pour le maintenir à 100% pendant 90 jours pour un salarié absent pour maladie, ayant entre 18 mois et 5 ans de présence continue dans l’entreprise et pendant 120 jours en cas d’absence à la suite d’un accident Il est précisé que l’entreprise est subrogée dans les droits du salarié aux prestations en espèces de la sécurité sociale et que les prélèvements sociaux sur les indemnités journalières sont à la charge du salarié.

Il ressort des bulletins de paie de M. Z, qu’après avoir assuré un maintien du salaire en 2006 et 2007, la société Carrefour Hypermarchés n’a pas maintenu ce salaire pendant ses arrêts du 22/04/2008 au 5/02/2009, du 01/04/ au 03/08/2009 pour accident puis du 4 au 31/08/2009 pour maladie, ni lors de son dernier arrêt à compter du 13/10/2009, déduction faite des indemnités journalières perçues.

L’employeur qui n’établit pas que le rappel réclamé par le salarié correspondrait à des les prélèvements sociaux à la charge du salarié, doit donc lui régler la somme de 2.956,95 euros au titre du maintien de salaire, telle que calculée exactement dans les écritures d’appel de M. Z

*au titre de la prime de 13^e mois ou prime de fin d’année PFA

Pour s’opposer au paiement de cette prime conventionnelle pour les années 2008 à 2011 inclus, la société Carrefour Hypermarchés affirme que M. Z n’en remplit pas les conditions en raison de ses périodes d’absence du 13 mai 2006 au 29 février 2012. M. Z répond remplir les conditions fixées par la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire.

La convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire applicable précise:

— en son article 3.7, modifié par avenant n°14 du 31 janvier 2006, étendu par arrêté, que la prime annuelle ne fait pas partie de la rémunération retenue pour le calcul de l’indemnité de congés payés, elle est attribuée aux salariés ayant au moins un an d’ancienneté dont le contrat n’est pas suspendu depuis plus d’un an et, pour les salariés absents pour maladie ou accident du travail pendant plus d’un an ayant donné lieu à complément de salaire par l’entreprise, le montant de cette prime est égal à 1/12 du salaire du mois brut de base perçu au cours des 12 mois précédant le mois au cours duquel la prime sera versée, les absences dues à la maladie ou à un accident du travail étant considéré comme ayant donné lieu à rémunération.

— en son article 3.8.6 :

'En application de l’article 1.3, 2^e alinéa, de la présente convention, il est expressément convenu que cette prime annuelle ne doit pas venir s’ajouter aux primes versées dans certaines entreprises en une ou plusieurs fois dans l’année, et quelle que soit l’appellation de ces primes (par exemple : prime de fin d’année, gratification, prime de bilan, prime de vacances, 13^e mois, à l’exclusion de la prime d’ancienneté là où elle existe, des primes de rendement et des primes de productivité ), dans la mesure où le total des primes versées est d’un montant au moins égal à celui fixé aux points 3.8.3 ou 3.8.4 du présent article'.

L’article 2 du titre 12 de l’accord d’entreprise Carrefour intitulé 'prime de fin d’année’ précise ainsi les modalités d’attribution de cette prime :

' Les salariés titulaires d’un contrat de travail d’au moins trois mois consécutifs au cours du second semestre de l’année considérée bénéficient d’un prime de fin d’année calculée sur une mensualité de leur dernier salaire mensuel de base…'

' Les périodes d’arrêt de travail consécutives à un accident de travail proprement dit, à une maladie professionnelle ainsi que les périodes de suspension de contrat prévues à l’article L. 122-26 du code du travail en cas de maternité naturelle ou adoptive sont assimilées à mi temps de travail effectif, et ce dans la limite d’une année '.

Il n’est ni soutenu, ni justifié par la société Carrefour Hypermarchés, que les partenaires sociaux auraient exclu dans l’accord d’entreprise Carrefour les dispositions plus favorables prévues par la convention collective en matières de primes.

En conséquence, M. Z qui remplit les conditions de versement d’une prime conventionnelle de fin d’année, compte tenu de la durée et de la nature de ses absences successives, et qui n’a pas à l’examen des bulletins de paie déjà perçu des prime de même nature, est fondé à demander la paiement d’une prime de fin d’année d’un montant égal à 1/12 du salaire du mois brut de base perçu au cours des 12 mois.

M. Z qui s’est vu déduire un acompte en décembre 2009 de 1068,99 euros sur cette prime, bien que n’ayant rien perçu à ce titre en 2009 et qui n’a touché que 8,20 euros en 2011, doit donc recevoir de la société Carrefour Hypermarchés un rappel de 5.607,80 euros au titre des années 2008 à 2011.

*au titre de la prime de congés

L’obtention de cette prime d’un demi mois de salaire obéissant aux mêmes règles que la prime de fin d’année, il est dû, à l’examen des bulletins de paie, à M. Z la somme de 447,03 euros pour 2007, 312,78 euros pour 2009 déduction faite de la prime versée, 757,83 euros en 2010, ainsi qu’en 2011, soit un rappel de 1.962,70 euros.

*au titre des retenues sur salaires

IL est constant que la société Carrefour Hypermarchés a retenu sur les salaires de M. Z une somme de 6.688,14 euros sur la période de mai 2007 à juin 2012, ce qui a conduit à l’émission de bulletins de paie négatifs.

M. Z qui expose que si la retenue des cotisations de prévoyance à sa charge est justifiée à hauteur de 2.198,09 euros, l’employeur ne justifie pas du bien fondé de la retenue de 4.490,05 euros et le conseil de prud’hommes a renversé la charge de la preuve en la matière.

La société Carrefour Hypermarchés explique avoir répondu sur ce point à l’inspecteur du travail les 15 février et 15 mars 2010 et à M. Z le 26 avril 2012, avec copie à l’inspection du travail.

Pour autant, dans la mesure où la société Carrefour Hypermarchés se montre dans l’incapacité à l’audience de la Cour de justifier du bien fondé de telles retenues reportées d’un mois sur l’autre, voire même de l’expliquer, et qu’il n’est pas démontré que M. Z dépassait sa rémunération en percevant des indemnités journalières, avec ou sans subrogation de l’employeur, et des indemnités du régime de prévoyance, M. Z est fondé dans sa demande de rappel à hauteur de (6.688,14 euros -2.198,09 euros) 4.490,05 euros.

En application de l’article 1153 du code civil les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 3 décembre 2012, et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision qui les alloue en application de l’article 1153-1 du code civil, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil.

Il convient de condamner la société Carrefour Hypermarchés à remettre à M. Z, dans les deux mois de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie récapitulatif conforme à l’arrêt, sans qu’il soit besoin dès à présent d’assortir cette obligation d’une astreinte.

L’employeur qui remplit les conditions d’application de l’article L 1235-4 du code du travail, s’agissant du licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise employant habituellement plus de onze salariés, doit rembourser au Pôle Emploi les indemnités versées à M. Z du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les frais et dépens

La société Carrefour Hypermarchés qui succombe en appel versera à M. Z la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en plus de celle allouée par le conseil de prud’hommes sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sur l’ aide juridictionnelle et supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 8 septembre 2014 sur le licenciement, le rappel de primes et de retenues sur salaire et les dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur B Z le 1^er juin 2012 par la SAS Carrefour Hypermarchés ;

Condamne la SAS Carrefour Hypermarchés à payer à Monsieur B Z les sommes de :

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité,

—  20.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5.607,80 euros de rappel de prime de fin d’année au titre des années 2008 à 2011,

—  1.962,70 euros de rappel de prime de congés,

—  4.490,05 euros de rappel de retenues sur salaires injustifiées ;

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 3 décembre 2014, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

Confirme le jugement en ses autres dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la SAS Carrefour Hypermarchés à rembourser à Pôle Emploi les indemnités versées à M. Z à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois d’indemnités ;

Ordonne à la SAS Carrefour Hypermarchés de remettre à M. Z, dans les deux mois de la notification de cette décision, un bulletin de paie récapitulatif conforme à l’arrêt ;

Condamne la SAS Carrefour Hypermarchés à payer à Monsieur B Z la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la SAS Carrefour Hypermarchés aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

W. SAHRAOUI P. LABEY