RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 07 Juin 2017

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/04319

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 19 mars 2015 par le conseil de prud’hommes de PARIS – section industrie – RG n° 12/08616

APPELANTE

SARL BIQ

XXX

XXX

représentée par M^e Guy FLORENTIN, avocat au barreau de PARIS, D1314

INTIMEE

Madame B X

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Marianne SARDENNE, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 février 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Christine LETHIEC, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, présidente

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Christine LETHIEC, conseillère

Greffière : Madame Marion AUGER, lors des débats ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, présidente et par Madame Marion AUGER, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme B X a été engagée par la SARL BIQ, sans contrat de travail écrit, à compter du 4 septembre 2002, pour y exercer les fonctions d’assistante commerciale à temps partiel, puis à temps complet à compter du mois de janvier 2003.

Elle percevait, en dernier lieu,une rémunération mensuelle de 2 220 €.

L’entreprise dont l’activité est la réalisation de travaux électriques dans tous locaux, est assujettie à la convention collective du bâtiment.

A compter du 21 mai 2012, la salariée a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie.

Estimant ne pas être remplie de ses droits, M^me B X a saisi, le 25 juillet 2012, le conseil de prud’hommes de Paris d’une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et de demandes en paiement à titre d’indemnités de prévoyance perçues pour le compte de la salariée sur la période de novembre 2014 au 2 janvier 2015, de dommages et intérêts pour retenue abusive des indemnités de prévoyance, de remboursement des prélèvements de mutuelle, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnités de rupture.

Par jugement rendu en formation de départage le 19 mars 2015, le conseil de prud’hommes de Paris a':

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me B X, aux torts exclusifs de la société BIQ,

— condamné cette dernière à régler à la salariée les sommes suivantes :

' 1 459 € à titre d’indemnité de prévoyance,

' 1 500 € à titre de dommages-intérêts pour retard dans ce versement,

' 289.44 € à titre de remboursement des prélèvements de mutuelle,

' 4 440 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 444 € au titre des congés payés afférents,

' 9 885.32 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 8 555.35 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés restant dus,

' 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la convocation devant le bureau de conciliation pour les condamnations de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour les condamnations de nature indemnitaire,

— ordonné la remise des bulletins de salaire portant mention du versement des indemnités,

— ordonné la remise d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle emploi et d’un solde de tout compte,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision

— débouté la société BIQ de ses demandes,

— condamné la société BIQ aux dépens.

Le 21 avril 2015, la société BIQ a interjeté appel de cette décision.

Lors de la visite médicale de reprise du 2 juin 2015, le médecin du travail a déclaré M^me B X inapte dans son emploi en ces termes :

«Inapte dans l’emploi dans l’entreprise en une seule visite. En raison du risque de danger immédiat pour sa sant2, sa sécurité ou celle des tiers, il n’y aura pas de seconde visite. La procédure d’urgence de l’article R 4624-3] du code du travail créée par le décret n° 2008-244 du 7 mars 2008 article V. Elle ne pourrait pas exécuter des tâches ou des postes existants dans l’entreprise. Préconise un reclassement externe».

Par lettre recommandée du 7 août 2015, la société BIQ a convoqué M^me B X à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 août 2015.

Un licenciement pour inaptitude a été notifié à l’intéressée par courrier recommandé du 25 août 2015, rédigé en ces termes :

«' Madame,

Nous faisons suite à notre entretien du 19 août 2015 au cours duquel nous vous avons exposé la raison pour laquelle nous envisagions la rupture de votre contrat de travail.

Le 2 juin 2015, le médecin du travail vous a déclaré inapte dans l’emploi dans l’entreprise…….

A la suite de cet avis, nous avons envisagé les possibilités de reclassement, tant en interne qu’en externe, conformément à l’avis du médecin du travail.

Pour ce faire, nous avons écrit à des sociétés pour leur proposer votre candidature par le biais du pôle emploi.

Nous avons aussi recherché activement les postes éventuellement disponibles au sein de notre société.

Cependant, aucun poste susceptible de correspondre aux critères indiqués n’est disponible au sein de notre société .

En effet, nous sommes une petite société , dans laquelle il y a quatre salariés : il y a trois salariés sur les chantiers et un seul poste d’assistante commerciale.

Nous sommes par conséquent, dans l’obligation de vous notifier, par la présente lettre, votre licenciement.

Nous vous précisions que votre contrat de travail prendra fin à la date de la première présentation de cette lettre '».

L’entreprise employait, au jour de la rupture, moins de onze salariés.

Le 25 juin 2016, la caisse primaire d’assurance maladie d’Île de France a notifié à M^me B X son classement en invalidité de 2^e catégorie compte tenu de la réduction des deux tiers de sa capacité de travail.

Par conclusions visées par le greffe le 7 février 2017 et soutenues oralement, la société BIQ demande à la cour, à titre principal :

— constater la déclaration d’inaptitude de la salariée selon l’avis du médecin du travail et son licenciement pour inaptitude le 25 août 2015

— constater la perception par M^me B X de la somme de 3 150 € à titre de maintien de salaire et de prime de 13^e mois, outre celle de 9 450 € à titre d’indemnité de licenciement

— dire que le contrat de travail n’a pas été rompu antérieurement au licenciement pour inaptitude survenu postérieurement au jugement prud’homal et infirmer celui-ci en toutes les dispositions qui lui sont défavorables.

A titre subsidiaire, la société BIQ demande à la cour':

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du contrat de travail à ses torts et a alloué à la salariée les sommes précitées

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes au titre du harcèlement moral

— de débouter la salariée de toutes ses demandes

— de constater que la rupture du contrat de travail incombe à M^me B X

— de condamner la salariée à lui payer la somme de 13 137,42 € avec intérêts au taux légal sur le fondement des articles 1235 et 1376 du code civil

En tout état de cause, la société BIQ demande à la cour de :

— dire qu’elle est bien fondée à demander la du contrat de travail en raison de la fraude de la salariée, constitutive d’une faute grave de nature à la priver de toute indemnité

— condamner la salariée à lui payer en paiement de la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par conclusions visées par le greffe le 7 février 2017 et soutenues oralement, M^me B X sollicite de la cour':

— la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et a condamné la société BIQ à lui verser les sommes de 289,44 €à titre de remboursement indu pour la mutuelle, 4 440 € bruts à titre d’indemnité de préavis et les congés payés afférents, 5 469,19 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés et 1 500 € au titre des frais irrépétibles';

— statuant à nouveau de':

fixer la date de la résiliation judiciaire au 25 août 2015

— condamner la société BIQ à lui verser les sommes suivantes :

' 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour retard répété dans le versement des indemnités de prévoyance,

' 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de l’absence de cotisation retraite sur ces indemnités de prévoyance,

' 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

' 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat,

' 435.32 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 33 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 5 000 € pour préjudice moral et atteinte à la vie privée

— dire que la demande reconventionnelle en paiement de la somme de 13 137.42 € est prescrite

— subsidiairement, prononcer la nullité du licenciement pour harcèlement moral et condamner l’employeur à lui verser une somme de 24 400 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement

— plus subsidiairement, dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de recherche de reclassement et de recommandations auprès du médecin du travail et de condamner l’employeur à lui verser une somme de 24 400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié

— en tout état de cause ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés, sous astreinte de 20 € par jour à compter de l’arrêt à intervenir, la cour devant se réservant le droit de liquider l’astreinte

— condamner la société BIQ à lui payer la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l’audience des débats.

SUR QUOI LA COUR

1/ Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

M^me B X sollicite, à titre principal, la résiliation judiciaire de son contrat de travail avec effet au 25 août 2015, date de l’envoi de la notification du licenciement pour inaptitude. Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur. La date de la rupture est fixée à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Seuls peuvent être de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur des faits, manquements, ou agissements de ce dernier d’une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, M^me B X reproche à la société BIQ les manquements suivants:

— harcèlement moral au travail, avec adoption d’un comportement injurieux et violent sur sa personne, atteinte à la vie privée par la filature par un détective privé durant la période de suspension du contrat de travail';

— sommation faite à la salariée de ne plus revenir dans l’entreprise à compter du 21 mai 2012';

— non délivrance des bulletins de paie conformes durant l’arrêt maladie, privant la salariée de sa possibilité de cotiser pour sa retraite';

— Retenue abusive de salaires concernant la part mutuelle qui a toujours été prise en charge intégralement par l’employeur.

— retenue abusive des indemnités de prévoyance versées par la PRO BTP en faveur de la salariée, qui a été contrainte d’entamer trois actions en référés, outre les diverses relances de son conseil pour obtenir le règlement de ses indemnités';

— volonté de nuire à la salariée durant son arrêt maladie, par l’envoi du rapport du détective privé à la Caisse PRO BTP ainsi que la sécurité sociale, cette dernière ayant fait convoquer M^me X le 6 février 2014, auprès de M^me Y, enquêteur assermenté au service des fraudes de l’assurance maladie, laquelle a conclu au bien-fondé de l’activité de bénévolat de M^me X durant l’arrêt maladie, sans interruption du versement des indemnités journalières.

La société BIQ conteste les manquements qui lui sont reprochés et, notamment, le harcèlement moral allégué.

Il convient d’apprécier chacun de ces manquements.

a) Sur le harcèlement moral

M^me B X affirme avoir été victime de faits de harcèlement moral de la part du gérant de la société BIQ, M. Z.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, «aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel»'.

L’article L. 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, «le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement» et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que «ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.» En l’espèce, M^me B X se prévaut du comportement inacceptable de M. C Z à son égard et elle verse une attestation de M. D E, électricien, indiquant avoir «pu voir à plusieurs reprises le gérant, M. Z perdre son sang froid , harceler et insulter M^me W-X, salariée de la société, sans raison apparente».

Cette attestation n’est pas suffisamment précise et circonstanciée pour caractériser le comportement de l’employeur.

La salariée verse, également, des attestations de son époux, M. F X, et de sa soeur, M^me G H, qui sont insuffisantes pour établir la violence des agissements imputés au gérant de la société BIQ, compte tenu des liens de parenté entre les intéressés.

M^me B X reproche, également, à son employeur de lui avoir annoncé son licenciement verbal le 2 mai 2012 et elle déclare avoir été arrêtée pour maladie jusqu’au 20 mai 2012, suite au choc généré par cette annonce.

Elle fait valoir que, lors de la reprise de son travail le 21 mai 2012, M. C Z lui a refusé l’accès à son travail et l’a contrainte à lui remettre ses instruments de travail ainsi que les clefs et les codes d’accès.

La société BIQ conteste ces faits.

La salariée verse aux débats une attestation de l’inspection du travail confirmant la venue de la salariée dans ses locaux le 21 mai 2012 de 10h à 11h 15.

Toutefois, dans le courrier recommandé adressé à l’employeur, le même jour, et dont copie à l’inspection du travail, la salariée ne mentionne pas le licenciement verbal du 2 mai 2012, elle informe son employeur qu’elle n’est pas démissionnaire et qu’il lui appartient de la laisser reprendre son poste ou d’engager une procédure régulière de licenciement mais elle n’invoque aucun fait précis de harcèlement moral.

Dans son courrier recommandé en réponse adressé le 24 mai 2012, l’employeur a contesté avoir intimé à la salariée l’ordre de rentrer chez elle et lui a confirmé qu’il comptait sur sa présence au sein de l’entreprise dès la fin de l’arrêt maladie, en lui demandant de lui communiquer le plus rapidement possible les codes d’accès permettant d’établir des devis et factures à partir du logiciel Ciel installé sur l’ordinateur dans la mesure où depuis le 4 mai 2012, la société BIQ se trouvait dans l’impossibilité d’établir ces documents et que cette situation lui causait un préjudice certain.

Cependant, cette demande n’était pas justifiée dans la mesure où dès le 21 mai 2012, la société BIQ avait sollicité les services de la société SAGE France, éditrice du logiciel CIEL, qui lui a facturé la somme de 475.47 € pour débloquer l’ordinateur ainsi que l’établit le relevé bancaire Caisse d’Epargne de l’entreprise produit par la salariée qui n’en précise pas la provenance.

Dans le courrier adressé le 26 juin 2012 , le conseil de la salariée informe l’employeur que M^me B X n’est plus en mesure de reprendre son travail compte tenu de la situation de harcèlement moral dont elle est victime, en rappelant que la ligne téléphonique du téléphone portable professionnel de l’intéressée a été coupée abusivement le 5 juin 2012 et qu’en application des dispositions conventionnelles, il appartient à la société BIQ de procéder au règlement de l’intégralité du salaire du mois de mai 2012 resté impayé.

A cet égard, la cour constate que la salariée s’est vue contrainte à quatre reprises, d’assigner en référé la société BIQ afin d’obtenir le paiement des indemnités de prévoyance auxquelles elle avait droit.

M^me B X produit les arrêts de travail des 3 et 21 mai, 4 juin et 18 juin , 20 juillet, 7 septembre, 15 octobre et 13 décembre 2012, 18 janvier, 7 mars, 25 juillet et 13 novembre 2013 , 15 janvier, 17 mars 2014, 18 avril, 14 mai, 26 juin,3 septembre, 26 novembre 2014et 6 janvier 2015, établis par le docteur I J mentionnant un état dépressif réactionnel sévère «Harcèlement au travail».

En dépit du fait que la salariée n’ait pas saisi la médecine du travail, il n’en demeure pas moins que les mentions figurant sur les arrêts de travail sont corroborées par deux certificats médicaux du D^r K L, psychologue, établis les 23 juillet et 25 septembre 2012 et 9 décembre 2013 qui précisent que la patiente souffre d’un «état d’anxiété et de stress associé à une tristesse qui semble être en lien avec sa situation professionnelle» et «qu’il n’est pas souhaitable qu’elle reprenne le travail '..», tout en soulignant la nécessité «de poursuivre la prise en charge thérapeutique».

L’intéressée justifie, également, bénéficier d’un protocole de soins depuis le 15 octobre 2012 pour une durée prévisible de trois ans qui mentionne la prise d’anxiolytiques et des suivis psychologique et psychiatrique.

M^me B X communique, par ailleurs, un rapport d’enquête effectué le 4 décembre 2013, à la demande de la société BIQ, par une agence de détective privé ainsi que les clichés photographiques, pris à son insu, alors qu’elle exerçait une activité bénévole dans le magasin de sa mère, la cave de Titance, selon une convention de bénévolat signée le 2 septembre 2013.

La salariée démontre que ces circonstances ont contribué à une dégradation de son état de santé alors même que son dossier médical souligne la nécessité d’exercer une activité professionnelle bénévole à des fins thérapeutiques ce qu’a admis l’assurance maladie, en ne remettant pas en cause le versement des indemnités journalières, suite au contrôle effectué.

C’est ainsi que le 17 février 2014, le docteur K L, psychologue, a établi un nouveau certificat médical rédigé en ces termes:

«'M^me X a évoqué lors de nos dernières séances, la sensation d’être suivie. ce qu’elle mettait en lien avec les sentiments de persécution qu’elle ressentait il y a quelques mois, ceci nous apparaissait comme une régression dans son état psychique.

Il se trouve que M^me X m’apprend ce jour que son avocat lui a communiqué des photos produites par un détective privé. Ces nouveaux éléments ont des effets délétères sur M^me X qui perçoit sa tentative de réinsertion comme négative et en vient à remettre en cause sa démarche. Il serait dommageable de revenir à un état antérieur, à savoir prostration au domicile. situation qui s’est déjà produite aux alentours de décembre 2013».

M^me B X démontre avoir été hospitalisée du 20 mars au 28 avril 2014 à la maison de santé de Nogent sur Marne, et suivie par le D^r M N et elle communique les feuilles de soins faisant état, au cours de l’année 2014, de consultations régulières avec le D^r O P, psychiatre, ainsi que de prescriptions d’anxiolytiques.

La salariée qui n’avait pas repris le travail depuis le 21 mai 2012, justifie avoir pris l’initiative, au mois d’avril 2015, de solliciter une visite de pré-reprise auprès de la médecine du travail et lors de cette visite ayant eu lieu le 11 mai 2015, le médecin du travail a conclu que la «salariée serait inapte dans l’emploi dans l’entreprise» et qu’ «elle ne pourrait exécuter de tâches ou de postes existantes dans l’entreprise» et qu'«il serait souhaitable de préconiser un reclassement externe».

D’ailleurs, lors de la visite de reprise ayant eu lieu le 2 juin 2015, le médecin du travail confirme cet avis en déclarant M^me B X «inapte dans l’emploi dans l’entreprise en une seule visite en raison du risque de danger immédiat», conformément aux dispositions de l’article R.4624-31 du code du travail. En l’état des explications et des pièces fournies, la salariée établit la matérialité d’éléments de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

La société BIQ verse aux débats deux attestations établies par M. Q R et de M. S T, électriciens, faisant état d’une bonne ambiance au sein de l’entreprise et de l’intention de M^me B X de quitter la société.

Toutefois, la première de ces attestations émane d’un salarié de l’entreprise qui déclare un lien de parenté par alliance avec l’employeur et la seconde d’un salarié qui est aussi, associé à 49%, de sorte que ces documents ne peuvent établir avec l’évidence nécessaire les circonstances alléguées par la société BIQ.

Cette dernière ne produit en définitive aucun élément démontrant que ses agissements sont justifiés par des éléments objectifs exclusifs de tout harcèlement moral.

Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, le harcèlement moral invoqué est donc établi. Ce harcèlement moral constitue un manquement de l’employeur suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts.

b) Sur la retenue abusive des indemnités de prévoyance versées par la PRO BTP

La Caisse PRO BTP à laquelle la société BIQ est affiliée, intervient, dans le cadre de l’assurance maladie, en qualité d’organisme de prévoyance.

Par courrier du 26 juin 2012, le conseil de M^me B X a réclamé le paiement du salaire du mois de mai 2012 et le 3 décembre 2012, la salariée a demandé à la société BIQ de faire parvenir à la Caisse PRO BTP la déclaration d’arrêt de travail supérieur à quatre vingt dix jours permettant sa prise en charge financière . La salariée a, de nouveau, réclamé, les 2 et 17 janvier 2013, le paiement de ces indemnités versées à l’employeur par la caisse le 15 décembre 2012, ces sommes ayant été réglées à l’intéresse le 1^er février 2013 ainsi que le mentionnent les chèques émis par l’entreprise.

A la suite d’un premier courrier de relance infructueux, M^me B X démontre avoir été contrainte de saisir, le 3 février 2013, la formation des référés de la juridiction prud’homale en vue d’obtenir le versement des indemnités journalières portant sur la période du 6 décembre 2012 au 28 mars 2013 et n’avoir été réglée que les 8 avril et 13 mai 2013. Elle s’est ainsi désistée de son instance.

La salariée établit, également, que suite à une nouvelle relance demeurée infructueuse le 7 juin 2013, elle a, de nouveau, saisi en référé le conseil des prud’hommes les 7 novembre 2013, 9 avril 2014 et 14 janvier 2015 de demandes tendant au paiement des indemnités journalières, déjà versées à l’employeur par la Caisse PRO BAT.

La société BIQ souligne que le retard apporté dans le versement des indemnités journalières ne lui est pas exclusivement imputable compte tenu de la situation de blocage entre les parties.

Toutefois, les indemnités journalières se substituent au salaire et elles revêtent, à ce titre, un caractère alimentaire ; il en résulte que leur règlement tardif et réitéré par la société BIQ, en dépit de relances de la salariée et d’instances en référé, constitue un manquement grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Par ailleurs, la salariée est fondée en sa demande en paiement de la somme de 1 459 € au titre de l’indemnité de prévoyance non versée pour la période du 22 novembre 2014 au 2 janvier 2015 et le jugement déféré sera confirmé à ce titre. c) Sur l’absence de délivrance des bulletins de paie conformes

M^me B X reproche à la société BIQ de lui avoir remis des bulletins de paie qui ne mentionnent pas le versement des indemnités journalières adressées par la Caisse PRO BTP.

L’employeur n’apporte aucune explication à ce sujet.

En application des dispositions de l’article R. 3243-1 du code du travail,le bulletin de paie doit mentionner la nature et le montant des ajouts et retenues réalisés sur la rémunération brute de sorte que l’employeur avait l’obligation de mentionner le montant des indemnités de prévoyance versées à la salariée et de retraiter celles-ci en procédant à des retenues salariales et/ou patronales.

En l’espèce, le relevé de carrière de la salariée ne fait état d’ aucune cotisation pour la retraite sur la période allant du 22 mai 2012 au 25 août 2015.

Ce manquement de l’employeur réitéré sur une période de plus de trois ans est, suffisamment, grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts.

d) Sur les prélèvements injustifiés sur les mois de mai à août 2012

M^me B X reproche à la société BIQ d’avoir modifié l’usage relatif à la prise en charge de la part salariale de la mutuelle et d’avoir prélevé la somme forfaitaire de 72.36 € sur les bulletins de paie des mois de mai à août 2012 et elle conclut à la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 289.44 € en remboursement de ces prélèvements indus.

L’employeur, pour sa part, estime qu’il ne s’agit pas d’une irrégularité suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail.

L’examen des bulletins de paie versés aux débats établit qu’avant le mois de mai 2012, la mutuelle bénéficiant aux salariés était intégralement prise en charge par l’employeur, de sorte qu’en l’absence de dénonciation régulière de cet usage auprès du personnel, la salariée est fondée à invoquer ce manquement de la société BIQ, lequel n’est cependant pas d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l’intéressée qui a cessé ce prélèvement abusif au mois de septembre 2012.

Cependant, la salariée est fondée en sa demande en remboursement à hauteur de la somme de 289.44 € et le jugement déféré sera confirmé à ce titre.

e) Sur la volonté de nuire à la salariée durant son arrêt maladie, par l’envoi du rapport du détective privé à la Caisse PRO BTP ainsi qu’à la sécurité sociale

M^me B X reproche à la société BIQ d’avoir voulu lui nuire pendant son arrêt maladie, en adressant un rapport de filature à la Caisse PRO BTP et à l’assurance maladie, et elle invoque le caractère illicite de ce mode de preuve.

L a société BIQ affirme qu’elle n’a pas outrepassé ses droits à un procès équitable en faisant établir par un détective privé un rapport d’enquête qui démontre l’exercice par la salariée, en arrêt de travail, d’une activité professionnelle, caractérisant ainsi un manquement à son obligation de loyauté et une faute grave de nature à justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts.

Si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en 'uvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté, préalablement, à la connaissance des salariés. En l’espèce, la société BIQ ne pouvait ignorer la dégradation de l’état de santé de M^me B X compte tenu des mentions médicales portées sur les avis de prolongation d’arrêt de travail et du courrier de son conseil du 26 juin 2012, faisant état du harcèlement moral subi par sa cliente et de son souhait de trouver une solution amiable à ce conflit.

La filature organisée par l’employeur revêt un caractère disproportionné dès lors qu’elle n’est pas justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, alors même que la salariée qui se trouvait en arrêt maladie longue durée et bénéficiait d’un protocole de soins depuis le 15 octobre 2012 pour une durée prévisible de trois ans avec une prise d’anxiolytiques et des suivis psychologique et psychiatrique, avait signé une convention de bénévolat et que l’exercice de cette activité à titre bénévole était préconisée par les experts à des fins thérapeutiques.

A cet égard, la cour constate que l’enquêteur assermenté au service des fraudes de l’assurance maladie,M^me Y, a conclu au bien-fondé de l’activité de bénévolat de M^me B X durant l’arrêt maladie, sans interruption du versement des indemnités journalières.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société BIQ a recouru à un mode de preuve illicite qui a, indiscutablement, porté atteinte au droit de la salariée à voir respecter sa vie privée de sorte que ce manquement imputable à l’employeur est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur a commis des manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts. Le jugement sera confirmé à ce titre. La résiliation produit effet au 25 août 2015, date du licenciement de la salariée.

2/ Sur les conséquences indemnitaires de la rupture du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société BIQ produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts au profit de la salariée.

a) Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

La salariée dont le salaire mensuel de référence est de 2 220 €, est fondée à solliciter une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 4 440 € correspondant à deux mois de salaires, outre les congés payés afférents d’un montant de 444 €, en application de l’article L. 1234-1 du code du travail, dès lors que le contrat de travail a été résilié pour manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et non pour inaptitude de la salariée.

Le jugement déféré sera confirmé à ce titre.

b) Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

M^me B X a perçu une indemnité légale de licenciement d’un montant de 9 450 €, en vertu des dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, et elle forme une demande nouvelle en complément d’indemnité conventionnelle à hauteur de 435.32 €.

La société BIQ s’oppose à ce chef de demande qui ne tient pas compte des périodes de suspension du contrat de travail.

Les dispositions de l’article L. 1234-8 du code du travail stipulent que «… La période de suspension n’entre pas en compte pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions». Il en résulte que la salariée qui a vu son contrat de travail suspendu à compter du 21 mai 2012, n’est pas fondée en sa demande en paiement d’un complément d’indemnité conventionnelle de 435.32 €. Il convient de rejeter ce chef de demande.

c) Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

M^me B X réclame une indemnité compensatrice de congés payés d’un montant de 5 469.19 € au titre des congés payés restant dus et non soldés à ce jour.

La société BIQ s’oppose à ce chef de demande qu’elle estime irrecevable dans la mesure où les dispositions conventionnelles prévoient que seule la caisse des congés payés du bâtiment règle aux salariés les congés payés et que l’employeur n’est tenu que de transmettre à la caisse des congés payés dont il relève les informations nécessaires pour permettre le règlement.

Il est constant que suite à sa demande, la salariée a perçu de la caisse des congés payés PRO BTP d’Île de France une somme brute de 3 649.68 € au titre de 33 jours de congés payés sur l’exercice 2013.

Par la présente instance, la salariée réclame à l’employeur un solde de congés payés de 89 jours, soit une somme totale de 5 469.19 €, déduction faite de la somme précitée.

En l’espèce, La société e BIQ justifie avoir adressé à la caisse la déclaration de sortie de la salarié et elle verse aux débats une attestation de son expert comptable, M. U V libellée ne ces termes :

«la déclaration de sortie de la salariée M^me X en date du 28 aout 2016 a bien été effectuée auprès de la Caisse des congés payés suite à la demande de la société BIQ en date du 17 décembre 2015. Dans l’hypothèse où certains jours de congés resteraient à percevoir par M^me X, seule cette dernière peut faire la demande de paiement auprès de la caisse de congés-payés. La société BIQ n’est pas habilitée pour effectuer cette démarche dans la mesure où il s’agit d’une demande individuelle à faire par la salariée».

Par courrier en date du 26 juin 2016, la Caisse de congés intempérie BTP Ile de France a adressé à M^me B X un courrier rédigé en ces termes :

«' Nous vous confirmons avoir procédé le 20 04 2016 à l’indemnisation de la totalité des droits à congé que vous avez acquis au titre de l’exercice 2013, sous forme d’indemnité compensatrice, sans prise effective, à la demande de votre employeur, soit : 24 jours à titre principal, 6 jours de cinquième semaine, 3 jours d’ancienneté. Nous vous envoyons par envoi séparé le décompte du calcul de vos droit 2013.

Pour bénéficier d’un congé annuel payé, un salarié doit justifier d’un temps de travail effectif et/ou d’un temps assimilé à du travail effectif au cours de la période de référence, conformément aux dispositions de l’article L. 3143 du code du travail. L’arrêt de travail dont vous avez été victime ne vous a pas permis d’effectuer ce temps de travail minimum requis par la loi.

Nous vous confirmons que vous ne pouvez pas bénéficier d’un congé annuel au titre des années 2014 et 2015… »

Il en résulte que M^me B X dont le contrat de travail a été suspendu depuis le 21 mai 2012, ne justifie pas pouvoir bénéficier d’une indemnité compensatrice de congés payés pour les années 2013 et 2014, en l’absence de travail effectif ou assimilé.

Il convient de rejeter ce chef de demande. d) Sur les dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

Compte tenu notamment du montant de la rémunération versée à la salariée, de son ancienneté de près de 13 années dans l’entreprise, de son âge et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer une somme de 22 000 € à titre de dommages et intérêts pour de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1234-5 du code du travail

Le jugement est infirmé dans son quantum à ce titre.

Il sera ordonné à l’employeur de délivrer à la salariée les documents de fin de contrat rectifiés sans que le prononcé d’une astreinte ne soit nécessaire.

3/ Sur les autres demandes en indemnisation

a) Sur le harcèlement moral

M^me B X sollicite une indemnisation du préjudice subi en raison des faits de harcèlement moral dont elle a été victime.

L’employeur conteste le bien fondé de cette demande.

Toutefois, il a été, précédemment, démontré que la salariée avait été victime de faits caractérisés de harcèlement moral de la part de l’employeur de sorte qu’elle est fondée à solliciter la réparation du préjudice en résultant.

En l’état des explications et des pièces produites, et contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, M^me B X justifie avoir subi un préjudice spécifique qu’il convient d’indemniser, au vu des éléments soumis à l’appréciation de la cour, par la somme de 5 000 €, somme au paiement de laquelle la société BIQ sera condamnée par infirmation du jugement entrepris.

b) Sur le préjudice subi pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat

La salariée qui fait état du harcèlement moral qu’elle a subi et de la détérioration de son état de santé, ne justifie ni de manquements de l’employeur, ni d’un préjudice distinct de celui déjà indemnisé au titre du harcèlement moral subi, de sorte qu’il y a lieu de la débouter de ce chef de demande, le jugement déféré étant confirmé à ce titre.

c) Sur le préjudice moral et atteinte à la vie privée

Il a été, précédemment, démontré que la filature organisée par la société BIQ revêtait un caractère disproportionné car non justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise et que l’employeur avait recouru à un mode de preuve illicite qui a contribué à une dégradation de l’état de santé de la salarié et porté atteinte à son droit de voir respecter sa vie privée de sorte que la salariée justifie avoir subi un préjudice spécifique qu’en l’état des documents versés aux débats et notamment les certificats médicaux, il convient d’indemniser à hauteur de 2 000 €.

d) Sur le retard répété dans le versement des indemnités de prévoyance

M^me B X justifie avoir été contrainte de saisir la juridiction prud’homale pour obtenir le versement par la société BIQ des indemnités journalières que celle-ci avait déjà reçues de la part de la caisse PRO BTP et l’employeur est, toujours redevable à ce jour d’une somme de 1 459 € à ce titre.

Ces manquements graves et répétés de la société BIQ ont causé à la salariée un préjudice spécifique dont les premiers juges ont fait une exacte appréciation en allouant à l’intéressée une somme indemnitaire de 1 500 €.

Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.

e) Sur le préjudice subi du fait de l’absence de cotisation retraite sur les indemnités de prévoyance

M^me B X qui se trouve actuellement classée en invalidité 2^e catégorie depuis le 25 juin 2015, justifie avoir subi un préjudice spécifique du fait qu’en l’absence de cotisations salariales et patronales sur les indemnités de prévoyance versées au cours de la période du 22 mai 2012 au 25 août 2015, elle s’est vu privée de la possibilité de cotiser pour sa retraite ainsi que le confirme le relevé de carrière versé aux débats.

En l’état des explications et des pièces versées aux débats, il convient d’indemniser ce préjudice spécifique à hauteur de 1 500 €.

4/ Sur la demande reconventionnelle de la société BIQ

La société BIQ forme une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 13 137.42 € au motif que M^me B X a abusé de ses fonctions en lui faisant signer des chèques non justifiés par son contrat de travail. Elle soutient que le mari de la salariée établissait les bulletins de paie, en sa qualité de comptable, et que ce n’est que le 8 mars 2016 qu’elle a été informée de cette situation, lors de l’arrivée d’un nouvel expert comptable, M. U V.

L’employeur s’oppose à la prescription soulevée par la salariée.

M^me B X, pour sa part, conteste le bien fondé de cette demande, elle soulève la prescription de la demande en remboursement portant sur la période allant du mois de juillet 2012 au mois de février 2012 , en application de l’article L.3245-1 du code du travail.

Elle fait valoir, en tout état de cause, que la société BIQ s’est abstenue de porter plainte pour faux et usage de faux et qu’en l’absence de procédure pénale, elle ne démontre pas que les chèques litigieux n’aient pas été signés par M. C Z ou un représentant de l’entreprise.

La société BIQ établit par l’attestation de son nouvel expert comptable, M. U V, n’avoir été informée de l’existence des paiements incriminés qu’à compter du 8 mars 2016. Il en résulte que la prescription ne court qu’à compter de cette date. La demande n’est donc pas prescrite.

En l’espèce, la société BIQ reproche à la salariée d’avoir bénéficié de divers chèques pour un montant total de 13 137.42 € que l’employeur n’a pas signés et qui ne correspondent ni à des prestations de travail de salariée, ni à des remboursements ou à des primes

A l’appui de son argumentation, l’employeur verse la photocopie des chèques litigieux ainsi que l’attestation de l’expert comptable.

Toutefois, la cour constate que la société BIQ s’est abstenue de communiquer tout document comptable de la société sur son activité et les rémunérations versées au personnel et qu’elle n’a pas porté plainte pour faux et usage de faux.

En outre, l’examen des photocopies des chèques litigieux n’établissent pas avec l’évidence nécessaire que ceux-ci n’ont pas été signés par M. C Z alors même que la signature de celui-ci n’est pas toujours identique ainsi que le démontrent les courriers signés par l’intéressé dans la procédure de licenciement, les chèques de paiement du salaire de juillet 2015 et le reçu pour solde de tout compte. Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société BIQ qui ne justifie pas du bien fondé de sa demande reconventionnelle en paiement, en sera déboutée.

5/ Sur les frais irrépétibles et les dépens

La société BIQ qui succombe supportera la charge des dépens d’appel, en versant à M^me B X une indemnité de 2 500 € au titre des frais irrépétibles exposés en appel, en vertu de l’article 700 du code de procédure civile et en étant déboutée de sa propre demande à ce titre.

Le jugement ayant condamné l’employeur à verser, en première instance, une indemnité de 1 000 € à ce titre, sera confirmé.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me B X aux torts de la SARL BIQ, en ce qu’il a débouté M^me B X de sa demande de dommages et intérêts à titre de manquement à l’obligation de sécurité et de résultat et en ce qu’il a condamné l’employeur à verser à la salariée les sommes suivantes :

' 1 459 € à titre d’indemnités de prévoyance,

' 1 500 € à titre de dommages-intérêts pour retard dans le versement des indemnités de prévoyance,

' 289.44 € à titre de remboursement des prélèvements de mutuelle,

' 4 440 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 444 € au titre des congés payés afférents,

' 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

INFIRME le jugement en ses autres dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

FIXE la date de résiliation judiciaire du contrat de travail au 25 août 2015 ;

CONDAMNE la SARL BIQ à verser à M^me B X les sommes suivantes, en deniers ou quittances :

' 22 200 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

' 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et atteinte à la vie privée

' 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l’absence de cotisations de retraite sur les indemnités de prévoyance

RAPPELLE que les créances de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt ; ORDONNE à la SARL BIQ de remettre à M^me B X un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

CONDAMNE la SARL BIQ à verser à M^me B X une indemnité de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. CONDAMNE la SARL BIQ aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE