Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 6

ARRÊT DU 15 FÉVRIER 2019

(n°23-2019, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/08270 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3FEZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Mars 2017 – Tribunal de Grande Instance de PARIS – 7^e chambre 1^re section – RG n° 15/15095

APPELANTE

SAS C Z A (AJN)

ayant son siège […]

[…]

immatriculée au RCS de PARIS sous le n°398 163 204

prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée de M^e Bertrand REPOLT substituant M^e William BOURDON de l’AARPI BOURDON & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R143

INTIMÉ

EPIC de la CITÉ DE LA MUSIQUE – PHILARMONIE DE PARIS, venant aux droits et obligations de l’Association Philharmonie de Paris

ayant son siège social 221 avenue Z Jaurès

[…]

prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

Représenté par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assisté de M^e Sébastien SEGARD et de M^e Mehdi BOUDIEB, substituant M^e E F G, de la SCP UGGC Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0261

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Décembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre

M^me Madeleine HUBERTY, Conseillère

M^me Marie-José DURAND, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : M^me X Y

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre et par M^me X Y, greffière présente lors de la mise à disposition, à laquelle a été remise la minute par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat du 17 avril 2007, l’Association Philharmonie de Paris, aux droits de laquelle vient l’Etablissement Public de la Cité de la Musique -Philharmonie de Paris (ci-après dénommée la Philharmonie) a confié à la société C Z A (ci-après dénommée la société AJN) la maîtrise d’oeuvre de l’opération de construction d’une salle de concert et d’un pôle éducatif destiné à la sensibilisation de larges publics à PARIS 20^e, dans le Parc de la Villette.

Les honoraires, calculés à partir d’un budget prévisionnel de travaux de 119.850.000 euros HT, ont été fixés à la somme de 16.330.000 euros HT.

Un avenant n°1, confiant entre autres des études particulières complémentaires à la société AJN, signé puis notifié le 29 décembre 2008, d’un montant total de 167.658,45 euros HT a porté le montant du marché de maîtrise d’oeuvre à 16.497.658,15 euros HT.

Le 16 juin 2010, la société AJN a signé un projet d’avenant n°2 fixant, en moyenne, à 5.24% du coût prévisionnel des travaux, le taux de rémunération associé aux modifications de programme décidées par la Philharmonie et ramenant le coût définitif des travaux à la somme de 149.464.270,50 euros HT.

Cet avenant d’un montant de 2.792.016,01 euros HT a porté le montant du marché de maîtrise d’oeuvre à la somme de 19.289.674,46 euros HT.

Un avenant n°3 a été conclu entre les parties et notifié à la société AJN le 30 janvier 2014, portant le montant du marché du maître d’oeuvre à la somme de 20.904.838,84 euros HT.

Soutenant avoir contesté, par LRAR du 20 décembre 2010, les conditions de cet avenant, la société AJN, par acte d’huissier du 24 septembre 2015, a fait assigner la Philharmonie devant le tribunal de grande instance de PARIS afin qu’il soit reconnu, à titre principal, que l’avenant n°2 ne revêt pas un caractère contractuel liant les parties et à titre subsidiaire, qu’il est atteint de nullité. Elle demande par

ailleurs que l’avenant n°3 signé les 7 octobre 2013 et 29 janvier 2014, soit déclaré nul en raison de la violence économique exercée à son encontre par la Philharmonie.

Par jugement en date du 28 mars 2017, le tribunal a statué en ces termes :

Rejette la fin de non-recevoir tirée du non-respect de 1'article 40 du CCAG,

Déclare irrecevables les demandes relatives à l’avenant n°2,

Déboute la société C Z A de sa demande tendant au prononcé de la nullité de l’avenant n°3,

Condamne la société C Z A à payer à l 'Etablissement Public de la Cité de la Musique
- Philharmonie de Paris, venant aux droits de l’Association Philharmonie de Paris, la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la société C Z A aux dépens,

Accorde à Maître E F G le bénéfice des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs autres demandes, en ce comprises les demandes plus amples ou contraires.

La SAS C Z A a interjeté appel de cette décision le 20 avril 2017.

Vu ses conclusions en date du 7 novembre 2018 par lesquelles elle demande à la cour de :

Vu les articles 2048 et 2049 du Code civil,

Vu l’adage « Fraus omnia corrumpit »,

Vu les articles 1108, 1109, 1112 et 1113 du Code civil,

Vu la jurisprudence précitée,

Vu les pièces versées aux débats,

— DÉCLARER recevable la prétention de la société C Z A tendant à voir prononcer, par voie d’exception, la nullité du protocole transactionnel en date du 5 juillet 2012 ;

— INFIRMER le jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris en date du 28 mars 2017 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il rejeté la fin de non-recevoir soulevée par l’Etablissement Public de la Cité de la Musique ' Philharmonie de PARIS et tirée d’un non-respect de l’article 40 du Cahier des clauses administratives générales (CCAG-PI) et sauf en ce qu’il a rejeté, s’agissant des demandes relatives à l’avenant n° 3, le moyen d’irrecevabilité soulevé par l’Etablissement Public de la Cité de la Musique ' Philharmonie de PARIS et tiré de la signature du protocole transactionnel du 5 juillet 2012 ;

Et, statuant à nouveau :

— PRONONCER la nullité du protocole transactionnel conclu entre l’Etablissement Public de la Cité de la Musique ' Philharmonie de PARIS et la société C Z A le 5 juillet 2012 ;

— PRONONCER la nullité des avenants n° 2 et n° 3 au marché de maîtrise d''uvre conclu entre l’Etablissement Public de la Cité de la Musique ' Philharmonie de PARIS et la société C Z A respectivement en date des 11 janvier 2011 et 29 janvier 2014 ;

— CONDAMNER l’Etablissement Public de la Cité de la Musique ' Philharmonie de PARIS au paiement d’une somme de 8.000 euros, au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, au profit de la société C Z A ;

— CONDAMNER l’Etablissement Public de la Cité de la Musique ' Philharmonie de PARIS aux entiers dépens qui pourront être recouverts directement par Maître Patricia HARDOUIN ' SELARL 2H AVOCATS, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

En tout état de cause,

— DÉBOUTER l’Etablissement Public de la Cité de la Musique ' Philharmonie de PARIS de l’ensemble de demandes, fins et conclusions.

Vu les conclusions de l’Etablissement Public de la Cité de la Musique ' Philharmonie de PARIS, venant aux droits et obligations de l’Association Philarmonie de Paris en date du 7 novembre 2018 par lesquelles il demande à la cour de :

Vu l’article 564 du Code de procédure civile,

Vu les articles 122 et suivants du Code de procédure civile,

Vu les articles 1101 et 1109 et suivants du Code civil dans leur rédaction applicable,

Vu l’article 1115 du Code civil dans sa rédaction applicable,

Vu l’article 1338 du Code civil dans sa rédaction applicable,

Vu les articles 2044 et suivants du Code civil,

Vu le marché de maîtrise d''uvre conclu en avril 2007, ensemble le CCAG/PI tel qu’issu du décret n°78-1306 du 26 décembre 1978 applicable, auquel le marché de maîtrise d''uvre renvoie comme partie intégrante au marché,

Vu le protocole d’accord transactionnel en date du 5 juillet 2012, homologué le 7 août 2012,

A TITRE PRÉALABLE :

— Constater, dire et juger que la demande d’annulation du protocole transactionnel du 5 juillet 2012 formulée pour la première fois en cause d’appel par la SAS C Z A, est nouvelle et, partant, irrecevable ;

A TITRE PRINCIPAL :

— Constater que la SAS C Z A n’a pas adressé à la Philharmonie de Paris de mémoire en réclamation préalable et obligatoire tendant à contester la validité des avenants n°2 et n°3 au marché de maîtrise d''uvre conclu avec l’Association Philharmonie de Paris ; par suite,

— Dire et juger que l’action de la SAS C Z A en nullité des avenants n°2 et 3 au marché de maîtrise d''uvre conclu avec l’Association Philharmonie de Paris se heurte à la fin de non-recevoir tirée du non-respect de la procédure obligatoire de règlement des différends instituée par l’article 40

du Cahier des Clauses Administratives Générales tel qu’issu du décret n°78-1306 du 26 décembre 1978 applicable ; ce faisant,

— Infirmer le jugement du 28 mars 2017 en ce qu’il a écarté cette fin de non- recevoir ; par voie de conséquence,

— Dire et juger irrecevable pour ce motif l’action de la SAS C Z A en nullité des avenants n°2 et 3 au marché de maîtrise d''uvre conclu avec l’Association Philharmonie de Paris ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— Dire et juger la SAS C Z A irrecevable à agir en nullité des avenants n°2 et 3 compte tenu (i) de la signature d’une transaction postérieurement à la conclusion de l’avenant n°2, (ii) de l’exécution partielle des deux avenants litigieux et (iii) de la mise en 'uvre par la société AJN, postérieurement à l’introduction de l’instance en nullité, d’une action en référé provision aux fin de condamnation par la Philharmonie de Paris à exécuter les obligations de règlement stipulées auxdits avenants n°2 et 3 au marché de maîtrise d''uvre ; par suite,

— Confirmer le jugement du 28 mars 2017 en ce qu’il a jugé irrecevable l’action de la SAS C Z A en nullité de l’avenant n°2 ;

— Infirmer le jugement du 28 mars 2017 en ce qu’il a jugé recevable l’action de la SAS C Z A en nullité de l’avenant n°3, et statuant à nouveau,

— Dire et juger irrecevable l’action de la SAS C Z A en nullité de l’avenant n°3 au marché de maîtrise d''uvre conclus avec l’Association Philharmonie de Paris ;

[…] :

— Dire et juger mal fondée l’action de la SAS C Z A en nullité de l’avenant n°2 au marché de maîtrise d''uvre conclu avec l’Association Philharmonie de Paris ;

— Dire et juger mal fondée l’action de la SAS C Z A en nullité de la transaction signée le 5 juillet 2012 avec l’Association Philharmonie de Paris, homologuée par le Tribunal de grande instance de Paris ;

— Dire et juger mal fondée l’action de la SAS C Z A en nullité de l’avenant n°3 au marché de maîtrise d''uvre conclu avec l’Association Philharmonie de Paris, et confirmer à ce titre le jugement du 28 mars 2017 ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— Confirmer le jugement du 28 mars 2017 en ce qu’il a débouté la SAS C Z A de ses demandes, et est entré en voie de condamnation contre cette société au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

— Débouter la SAS C Z A de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner la SAS C Z A à payer à l’Etablissement Public de la Cité de la musique ' Philharmonie de Paris la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la SAS C Z A aux entiers dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des demandes de la SAS Z A au regard de l’article 40 du Cahier des clauses administrative générales :

La PHILARMONIE fait valoir, page 31 et suivantes, que le non respect par l’une des parties d’une phase de règlement des différends contractuellement prévue constitue une fin de non recevoir qui s’impose au juge et ce conformément aux dispositions des articles 122 et 124 du code de procédure civile.

Elle rappelle qu’aux termes de l’article 40 du CCAG-P.I tel qu’issu du décret n°78-1306 du 26 décembre 1978 applicable en l’espèce :

« 40.1. Différends.

Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l’objet, de la part

du titulaire, d’un mémoire en réclamation qui doit être remis à la personne responsable du

marché. La personne publique dispose d’un délai de deux mois compté à partir de la réception du

mémoire de réclamation pour notifier sa décision. L’absence de décision dans ce délai vaut rejet de

la réclamation. ».

Dès lors, la SAS Z A ne lui a adressé aucun mémoire en réclamation préalable afin de se prévaloir de la nullité des avenants n°2 et 3 du marché de maîtrise d’oeuvre de sorte qu’elle est irrecevable en ses demandes. Elle prétend qu’il n’y a pas de contradiction avec les clauses du CCAP , les clauses du CCAG et du CCAP se complétant au contraire.

La SAS Z A réplique qu’il existe en fait une contradiction entre l’article 40 précité et l’article 25.5 « Règlements des différends » du CCAP qui stipule que :

« Les parties s’engagent à tout mettre en 'uvre pour régler à l’amiable les contestations qui pourraient surgir au titre du contrat. En l’absence de conciliation, il sera fait attribution de juridiction aux tribunaux de Paris. ».

Elle rappelle que :

— l’article 2 du CCAP, stipule que :

«  Les pièces constitutives du marché sont par ordre de priorité décroissante :

Pièces particulières

1. L’acte d’engagement et ses annexes

2. Le présent cahier des clauses administratives particulières

(CCA P) et ses annexes

(').

2.2 Pièces générales

1. Le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (option A) (' ) ».

— que l’article 26 du CCAP confirme que :

« Par dérogation à l’article 4.13 du CCAP-PI, le présent CCAP ne comporte aucun récapitulatif des dérogations apportées au CCAG-PI.

En cas de contradictions entre les stipulations du présent CCAP et celles du CCAG-PI, les premières prévalent sur les secondes. ».

Dès lors que l’article 25.5 du CCAP, qui prime les stipulations du CCAG, ne mentionne nullement l’élaboration d’un mémoire de réclamation, que la phase de règlement amiable prévue au CCAP a été respectée, c’est pertinemment que les premiers juges ont estimé que les demandes de la SAS Z A étaient parfaitement recevables. Le jugement doit donc être confirmé de ce chef.

Sur la recevabilité de la demande de nullité du protocole transactionnel en date du 5 juillet 2012 :

La SAS Z A demande à la cour dans le dispositif de ses conclusions de prononcer la nullité du protocole transactionnel conclu entre les parties le 5 juillet 2012.

Elle fait valoir, page 14 et suivantes, que les parties ont transigé alors qu’elle subissait une contrainte économique, que le maître d’ouvrage lui a imposé la signature d’un acte manifestement et gravement contraire à ses intérêts, que cet acte n’est donc intervenu qu’à raison de la violence économique qu’elle a subie et de son exploitation abusive par la PHILARMONIE.

Elle sollicite donc l’annulation de ce protocole. S’agissant des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, elle fait valoir que cette demande de nullité constitue un moyen de défense pour faire écarter les prétentions de la PHILARMONIE qui se prévaut de l’autorité de la chose jugée attachée audit protocole pour faire écarter ses prétentions.

La PHILARMONIE réplique, page 28 et suivantes de ses conclusions, que c’est pour la première fois en cause d’appel que la SAS Z A soulève la nullité du protocole transactionnel, s’apercevant que les premiers juges avaient tiré les conséquences de droit de l’autorité de la chose jugée attachée à ce protocole. Il ne s’agit donc pas d’un moyen de défense mais d’une action en nullité d’un acte, non recevable conformément aux dispositions de l’article 564 précité.

Il s’agit d’une demande nouvelle qui se heurte aux dispositions de l’article précité.

L’article 564 du code de procédure civile précise que : « A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ».

Selon l’article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Et enfin aux termes des dispositions de l’article 566 suivant, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

La demande de nullité du protocole d’accord du 5 juillet 2012 (pièce n° 20 de la SAS Z A) est bien une demande nouvelle en appel puisque cette demande n’a jamais été formulée devant les premiers juges. Le protocole d’accord conclu entre les parties a pour objet de régler les

litiges relatifs :

— aux événements imprévus durant la phase APD (avant projet définitif)

— aux événements imprévus durant la phase ACT (assistance à la passation des Contrats de travaux),

— aux événements imprévus après la phase négociation du marché global portant sur la construction , l’entretien, la maintenance de la Philharmonie de Paris

— aux événements imprévus durant la phase VISA

et ce, « afin d’éviter des procédures juridictionnelles coûteuses susceptibles de gêner l’avancement du projet ».

Il ne peut donc être soutenu que la demande de nullité dudit protocole a pour objet d’opérer compensation avec les demandes adverses, ou faire écarter ces dernières, ou encore moins faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait puisque c’est la SAS Z A qui est à l’initiative de la présente procédure en première instance sollicitant de voir prononcer la nullité des avenants 2 et 3 à son marché de maîtrise d’oeuvre, la PHILARMONIE concluant uniquement à l’irrecevabilité et au rejet des demandes et formant uniquement une demande en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande est donc bien nouvelle en appel et irrecevable en application des dispositions de l’article 564 précité.

Par ailleurs, eu égard à l’objet et à la finalité du protocole d’accord dont le domaine est donc plus vaste que celui des demandes de nullité des avenants formulées en première instance, il ne peut être également soutenu que cette prétention (soit la demande de nullité du protocole d’accord) tendrait aux mêmes fins que les demandes soumises au premier juge (article 565 précité) ni qu’elle en serait l’accessoire, la conséquence ou le complément (article 566 précité).

Il y a donc lieu de déclarer irrecevable la demande de la SAS Z A en nullité du protocole d’accord du 5 juillet 2012.

Sur la nullité des avenants 2 et 3 pour fraude à la loi :

La SAS Z A soutient que les avenants n°2 et 3 seraient entachés de nullité pour fraude à la loi.

Elle fait valoir que ces avenants comme le marché de maîtrise d’oeuvre initial ont été signés par elle et la PHILHARMONIE de Paris qui était alors constituée sous forme d’association créée le 10 novembre 2006 par l’Etat et la Ville de Paris avant d’être substituée par un établissement public national à caractère industriel et commercial.

Ce portage de la maîtrise d’ouvrage par une association et non directement par l’établissement public à caractère industriel et commercial qui lui a ensuite été substitué a permis de sortir cette maîtrise d’ouvrage et le marché des maîtrises d’oeuvre des dispositions d’ordre public du Code des Marchés Publics et la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre.

Ce portage est donc constitutif d’une fraude à la loi s’agissant d’un montage juridique réalisé dans l’objectif de contourner la loi, la substitution de l’établissement public ayant ainsi révélé la véritable nature du projet.

La PHILARMONIE réplique, page 45 et suivantes, que la présente procédure est relative aux avenants n°2 et 3 et non pas au contrat de maîtrise d’oeuvre conclu le 17 avril 2007, que la SAS Z A n’a entrepris aucune action à l’encontre de ce contrat et qu’il y aurait de toute façon prescription.

Par ailleurs, en l’espèce le choix de recourir à une association n’encourt aucune critique dès lors qu’il avait pour but de permettre à plusieurs personnes publiques de s’associer en vue de la réalisation d’un projet commun : l’association avait ses propres organes exécutifs et une vie propre distincte de ses membres et elle dépendait de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juillet 2005 quant à son fonctionnement, ordonnance relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Elle fait observer :

— que dans un jugement du 4 mai 2017 le tribunal administratif de Paris a estimé « qu’eu égard à ces circonstances, l’association Philharmonie de Pais ne peut être regardée comme ayant en réalité la nature d’un service de l’état ou d’un service de la ville de Paris dont seuls ceux-ci assureraient la direction effective ».

— que plusieurs décisions ont reconnu que la Philharmonie de Paris avait bien la qualité d’organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’ industriel et commercial et relevant de la loi 2005-649 du 6 juin 2005 (ordonnance du tribunal administratif de Paris du 3 septembre 2015 – jugement du 4 mai 2017 précité)

— que les personnes publiques peuvent légalement décider de confier la gestion d’une activité de service public à un organisme tel qu’une association de la loi de 1901 créée à cette fin (CE Sect 6 avril 2007 Commune d’Aix en Provence),

— qu’enfin les dispositions de la loi MOP auxquelles la Philharmonie de Paris n’était pas juridiquement tenue ont de toute façon été reprises à la fois dans les pièces du concours international d’architecture et dans le marché de maîtrise d’oeuvre.

Les deux avenants dont la nullité est alléguée sont les accessoires d’un marché de maîtrise d’oeuvre dont la nullité n’a jamais été invoquée et juridiquement soutenue par la SAS Z A. Aucune demande n’est formulée en ce sens devant la présente cour étant observé que la recevabilité de cette demande serait à examiner au regard des dispositions des articles 564 et suivants du code de procédure civile qui ont été déjà précédemment évoquées.

Les juridictions administratives se sont plusieurs fois prononcées sur la nature du marché.

Ainsi il est mentionné dans une ordonnance de référé du 3 septembre 2015, statuant sur une demande d’expertise que « le marché en litige pris par un organisme adjudicateur régi par les dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2015 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumis au respect du code des marchés publics, ne saurait donc être regardé comme présentant le caractère d’un contrat de droit public ». La requête a été considérée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître, le marché relevant de la compétence du juge judiciaire.

Dans cette ordonnance il est fait référence au « mémoire en défense enregistré le 21 août 2015 » par lequel « l’Atelier Z A représenté par M^e Vernhet qui conclut à l’incompétence de la juridiction administrative » (pièce la PHILARMONIE n°20).

Dans un arrêt du 4 mai 2017 lecture du 18 mai 2017 dans une instance opposant une société sous-traitante, chargée d’un marché de travaux à la PHILARMONIE (pièce la PHILARMONIE

n°19), cette société soutenait que l’association Philharmonie de Paris devait être considérée comme une association transparente ne relevant pas de l’ordonnance 2005 n°2005-649 du 6 juin 2005 et que son marché de travaux relevait du droit public, la juridiction administrative étant donc compétente.

Les juges administratifs par de longs développements ont rejeté la requête de la société requérante le contrat relevant de la juridiction judiciaire. Ils ont notamment retenu :

— que la nature des contrats s’apprécie à la date où ils ont été conclus et qu’il est sans incidence que l’association ait été dissoute et ses biens, droits et obligations transférés à l’établissement public de la Cité de la musique,

— que l’article 2 des statuts de l’association précise qu’elle a pour but d’assurer la maîtrise d’ouvrage de la construction de la Philharmonie sur le site du Parc de la Villette, d’en assurer l’exploitation auprès d’un large public, de conclure tous les contrats nécessaires à sa mission,

— que si l’association a été créée à l’initiative de l’Etat et de la Ville de Paris, aucune de ces collectivités ne détient à elle seule la majorité tant au conseil d’administration qu’à l’assemblée générale, que nonobstant la possibilité de recourir au mécénat privé, aucune des collectivités publiques ne fournit à elle seule la majorité des subventions publiques (45% pour l’Etat, 45% pour la ville de Paris et 10% pour la région Ile de France) ,

— que l’association ne peut donc être regardée comme ayant en réalité la nature d’un service de l’état ou d’un service de la ville de Paris,

— que les contrats ont donc des contrats de droit privé dont seule peut connaître la juridiction judiciaire.

Le marché de travaux du 17 avril 2007 entre la SAS Z A et la PHILARMONIE étant un marché de droit privé ainsi qu’il en a été jugé par les juridictions administratives, la SAS Z A ne fait pas la démonstration que les deux avenants à ce marché conclus en 2010 et en 2014 l’auraient été en fraude à la loi.

Ce moyen de nullité des deux avenants sera donc rejeté.

Sur la nullité de l’avenant n°2 et la signature du protocole d’accord du 5 juillet 2012 :

Cet avenant en date des 16 juin 2010 et 11 janvier 2011 (pièce n°7 de la SAS Z A) a notamment porté le montant du marché de maîtrise d’oeuvre de la somme de 16.497.658,45 euros à celle 19.289.674,46 euros.

Les premiers juges, soulignant que le protocole d 'accord signé le 5 juillet 2012 entre la SAS Z A et la PHILARMONIE a rappelé dans son préambule les avenants n°1 et 2, ont retenu que la SAS Z A ne sollicitait pas la rescision pour lésion de cette transaction, et se heurtait donc à l’autorité de la chose jugée qui y était attachée de sorte que les demandes concernant l’avenant n°2 devaient être déclarées irrecevables.

En cause d’appel, la SAS Z A soutient, page 22 et suivantes, au visa de l’article 1108 du code civil, que sa signature du projet d’avenant en date du 16 juin 2010 ne saurait être considérée comme l’émission d’une offre ferme que la PHILARMONIE aurait acceptée en y apposant une signature le 11 janvier 2011 puisqu’elle avait retiré son offre en adressant à la PHILARMONIE deux courriers recommandés les 20 et 21 décembre 2010 lui signifiant son intention de retirer son offre. En effet par lettre du 19 novembre 2010 le Président de la République s’était interrogé sur la poursuite du projet de sorte qu’il en résultait une incertitude pesant sur le maître d’oeuvre. De plus le maître d’ouvrage a frauduleusement altéré l’offre écrite en modifiant unilatéralement l’article 19,

qu’aucune rencontre de volonté n’a donc eu lieu.

La PHILARMONIE fait observer que l’accord transactionnel du 5 juillet 2012 a été soumis à l’homologation du président du tribunal de grande instance de PARIS qui est intervenue par ordonnance du 7 août 2012, qu’en raison de nombreuses difficultés dans l’exécution du marché de maîtrise d’oeuvre (courrier de la SAS Z A de 164 pages du 26 février 2014, sa pièce n°10 répertoriant les griefs à l’encontre de la SAS Z A) une expertise judiciaire est en cours dans laquelle la SAS Z A serait en difficultés notamment au regard d’une demande de pénalités de retard de plusieurs dizaines de millions d’euros.

Elle souligne, page 38 et suivantes, que tous les actes juridiques susceptibles de nullité relative (vice ou absence de consentement) peuvent être confirmés par une exécution volontaire.

Or s’agissant de l’avenant n°2, la SAS Z A n’a pas hésité à produire des factures en se référant au marché de 2007 et à ses avenants et a signé le protocole transactionnel du 5 juillet 2012 qui se réfère expressément à l’avenant n°2. Il est même précisé dans le protocole que la SAS Z A renonce « à toutes réclamations et tous recours pour tous griefs et faits appréhendés dans le préambule du présent protocole ».

Elle soutient que la demande de nullité de l’avenant n°2 est donc irrecevable.

Il a déjà été évoqué la demande de la SAS Z A en nullité de l’accord transactionnel du 5 juillet 2012 laquelle est irrecevable comme nouvelle en appel en application des dispositions des articles 564 et suivants du code de procédure civile.

L’article 2052 du code civil ancien applicable en l’espèce dispose que les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit ni pour cause de lésion.

Le protocole d’accord du 5 juillet 2012 ( pièce n°1 de la la PHILARMONIE) comporte 11 pages, 4 articles sur deux pages (10 et 11) et un préalable sur 8 pages rappelant le marché de travaux et ses avenants n°1 et 2.

C’est donc en toute connaissance de l’avenant n°2 et en considération notamment de cet avenant qu’ont été élaborés les quatre articles dudit protocole et notamment l’article 2 qui précise qu’en contrepartie des engagements pris par la SAS Z A à l’article 1, la PHILARMONIE s’engage à lui payer … une indemnité globale et forfaitaire de 2.176.530,74 euros (taxes incluses).

Or l’article 1 précise ; « en contrepartie des engagements pris par la PHILARMONIE à l’article 2 du présent protocole, AJN renonce à toutes réclamations et tous recours pour tous griefs et faits appréhendés dans le préambule du présent protocole ».

L’avenant n°2 est bien un fait matériel appréhendé dans le préambule du protocole d’accord.

Il résulte de ce qui précède que la SAS Z A a volontairement exécuté l’avenant n°2 en régularisant le protocole d’accord du 5 juillet 2012, elle est donc irrecevable en sa demande tendant à en voir prononcer la nullité. Le jugement doit être confirmé de ce chef.

Sur la nullité de l’avenant n°3 :

La SAS Z A soutient enfin la nullité de cet avenant en application des dispositions des articles 1109, 1112 et 1113 du code civil, page 26 et suivantes de ses conclusions. Elle fait valoir que son consentement a été donné sous la violence économique.

Elle expose que le régime de la violence économique suppose d’établir d’une part une situation de contrainte économique et d’autre part une exploitation de cette situation par l’un des deux cocontractants pour en tirer un avantage excessif.

Or en l’espèce elle explique que dès 2008 elle était en difficulté financière qui s’est encore dégradée par la suite et notamment en 2013 où différentes banques lui ont retiré leur concours si bien qu’elle a dû saisir la Commission des Chefs des Services Financiers et des Représentants. C’est dans ce contexte qu’a été signé l’avenant n°3 du 7 octobre 2013 alors que dans son mémoire en date du 8 juillet 2013 le maître d’oeuvre demandait le paiement d’études supplémentaires à hauteur de 8.414.585,11 euros au maître d’ouvrage qui n’a pas accédé à cette demande la contraignant à signer l’avenant n°3, outre que l’allongement du chantier l’obligeait à mobiliser des moyens humains et matériels qui aggravaient encore sa situation.

La PHILARMONIE réplique que l’avenant n'°3 a d’ores et déjà fait l’objet d’un commencement d’exécution, la SAS Z A ayant perçu la quasi-totalité des honoraires qui découlaient de cet avenant de sorte que la SAS Z A est irrecevable à en soulever la nullité.

Sur le fond quant à la violence économique, page 55 et suivantes de ses conclusions, elle soutient :

— qu’aucun élément de la procédure ne permet d’établir qu’elle avait connaissance de la fragilité économique de son co-contractant, que ses courriers des 26 février 2014 et 23 juillet 2015 dans lesquels elle menace la SAS Z A de pénalités de retard sont postérieurs à la signature de cet avenant en date du 7 octobre 2013 notifié le 30 janvier 2014,

— qu’elle était soumise au droit de la commande publique et de mise en concurrence issues de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 et qu’elle ne pouvait librement permettre une augmentation des honoraires de la SAS Z A,

— que la rémunération de cette dernière a fait l’objet par les avenants n°2 et 3 d’une augmentation de 27,5%, outre 2.176.530 euros HT au titre d’honoraires complémentaires versés en exécution de la transaction du 5 juillet 2012, qu’une rémunération au delà de ces montants aurait été inconciliable avec le doit de la commande publique qui interdit aux parties de bouleverser l’économie d’un marché par voie d’avenant.

L’avenant n°3 avait pour objet (pièce SAS Z A n°9), page 3 :

— d’assurer le contrôle des coûts de l’opération par la mise à jour des travaux modificatifs (Tm et Tc) et le suivi du coût final estimé (CFE),

— de mettre à jour la liste de désignation des sous-traitants.

Il ne peut donc être soutenu qu’en assignant la PHILARMONIE devant le juge des référés par acte en date du 19 novembre 2015 pour obtenir une provision de 642.252,98 euros TTC sur le montant de ses honoraires, la SAS Z A aurait exécuté l’avenant n°3 de sorte qu’elle serait irrecevable à en soulever la nullité.

En effet, l’avenant n°3 avait d’autres objets que le montant des honoraires de la SAS Z A et l’assignation susvisée fait mention du marché de maîtrise d’oeuvre sans référence ni expresse ni dès lors exclusive à l’avenant n°3.

S’agissant des difficultés économiques de la SAS Z A, avant la signature de l’avenant n°3, dans un courrier du 26 novembre 2012, M. Z A se plaint auprès du directeur général de la PHILARMONIE de la faible rémunération de la maîtrise d’oeuvre (certaines prestations n’étant pas rémunérées page 3) comparée aux dépenses de l’ association dévolues notamment à des équipes,

assistants et conseils de cette dernière n’ayant aucune responsabilité dans l’acte de construire. Il évoque également la nécessité de repenser les délais, le budget du chantier sous-évalué, les délais d’études insuffisants, un appel d’offre quasiment non concurrentiel pour l’entreprise générale, la permission donnée à certaines entreprises de construire « sans validation des plans » par la maîtrise d’oeuvre, le refus de faire établir les documents de conception à l’aide d’un BIM, un calendrier des travaux trop court, l’erreur à ne pas commettre de faire rentrer les entreprises dans un calendrier irréaliste risquant d’entraîner des problèmes de sécurité des ouvrages (exemple du terminal 2E de Roissy), les modifications indispensables du projet pour la salle de concert et autres, des contacts directs avec les entreprises ce qui constitue une immixtion fautive du maître d’ouvrage.

Dans les 11 pages de ce courrier, il n’est jamais fait allusion à des problèmes économiques et financiers de la SAS Z A .

Les pièces comptables de la SAS Z A (pièces 11 à 13) démontrent que sa situation s’est nettement dégradée en 2012 avec une perte très importante et un résultat toujours négatif quoique dans une proportion moindre en 2013.

Aucune pièce ne vient établir que cette situation financière difficile était connue de la PHILARMONIE lorsqu’a été négocié l’avenant n°3 en octobre 2013 notifié en janvier 2014.

En effet, les pièces suivantes versées aux débats par la SAS Z A sont postérieures au mois d’octobre 2013 soit :

— le 18 novembre 2013 (pièce n°24) l’attestation de dépôt d’un dossier de saisine de la Commission des Chefs des services financiers et des représentants des organismes de Sécurité Sociale et de l’assurance chômage de Paris,

— le 19 décembre 2013 (pièce n°25) la notification de la décision de la commission accordant à la SAS Z A un plan provisoire de 12 mois pour le règlement de ses dettes fiscales et sociales,

— le 18 décembre 2014 (pièce n°26) la notification de la décision de la commission de reconduire le plan de décembre 2013,

— le 29 janvier 2015 (pièce n°27) courrier de M. Z A à la Direction générale des finances publiques de demande d’intégration au plan du solde CVAE de 2013 et le 19 février 2015 (pièce N°28) notification de l’accord de la commission sur cette demande.

De plus, aucune pièce ne vient également établir que la PHILARMONIE qui aurait eu connaissance des difficultés de la SAS Z A l’aurait contrainte à signer l’avenant n°3 : ainsi si la SAS Z A a produit devant les premiers juges des courriers de la PHILARMONIE de février 2014 et juillet 2015 menaçant la SAS Z A de pénalités de retard, force est de constater que la SAS Z A ne produit plus en appel ce deux courriers postérieurs à la signature de l’avenant n°3 et donc inopérants pour démontrer la contrainte ainsi que l’ont pertinemment relevé les premiers juges (pièce 10 de la la PHILARMONIE pour le courrier du 26 février 2014).

De même ce n’est que le 12 février 2014 que la PHILARMONIE a assigné la SAS Z A en référé pour obtenir la désignation d’un expert pour examiner les retards contractuels dont elle se plaint (pièce n°11 de la la PHILARMONIE).

Enfin la SAS Z A ne procède que par affirmation de principe et échoue à faire la démonstration de l’avantage excessif que la PHILARMONIE tirerait de cet avenant n°3 lequel, il faut le rappeler, a porté le montant des honoraires de la maîtrise d’oeuvre de 19.289.674,46 euros HT (suite à l’avenant n°2) à 20.904.838,84 euros HT.

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de la SAS Z A tendant à voir prononcer la nullité de l’avenant n°3.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dans les termes du présent dispositif.

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevable comme nouvelle en appel la demande de la SAS Z A tendant à voir déclarer nul le protocole transactionnel du 5 juillet 2012 ;

Confirme le jugement attaqué en toutes ses dispositions ;

Condamne la SAS Z A à verser à l’ Etablissement Public la Cité de la Musique – la PHILARMONIE de PARIS la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à d’autres applications de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Z A aux dépens seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente