Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 26 NOVEMBRE 2020

(n° 2020/ , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/04017 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7UAI

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Février 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/10395

APPELANTE

SA ORANGE agissant diligences et poursuites en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Alain LERICHE de l’AARPI LERICHE & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : G0015

INTIME

Monsieur A Y

5, avenue Franco-russe

[…]

Représenté par M^e Franc MULLER, avocat au barreau de PARIS, toque : A0610

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 septembre 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

Le 1^er septembre 1977, M. A Y a été engagé par la Direction générale des télécommunications au sein du ministère des PTT. Du fait du changement de statut de France Telecom en entreprise privée, la relation de travail a été formalisée par contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au 1^er juillet 2002 M. X exerçant les fonctions de directeur du secteur santé. En dernier lieu, M. Y occupait le poste de directeur de la direction de la performance et percevait une rémunération mensuelle brute de 11 130,18 euros conduisant à une moyenne mensuelle de 14 305,28 euros. Son contrat de travail était assorti d’une clause de non concurrence applicable à la cessation du contrat quelle qu’en soit la cause. Le 13 juillet 2016, M. Y a fait valoir ses droits à la retraite et a cessé ses fonctions le 31 décembre 2016. Il a perçu à cette occasion une indemnité conventionnelle de 35.315,55 euros ainsi qu’une indemnité supplémentaire de 114 684,45 euros.

La société France Telecom est désormais dénommée SA Orange et est soumise à la convention collective nationale des Télécommunications.

Revendiquant l’application de la clause de non-concurrence prévue à son contrat et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Paris en sa formation des référés par requête du 11 octobre 2017. Par ordonnance de référé du 7 décembre 2017, le conseil de prud’hommes a considéré qu’il n’y avait pas lieu à référé.

Par requête enregistrée au greffe le 21 décembre 2017, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Paris au fond. Par jugement du 15 février 2019 auquel il convient de se reporter pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris, section encadrement, a :

— condamné la SA Orange à verser à M. Y :

* 85 835 euros au titre de la contrepartie financière de non concurrence pour la période du 1^er janvier au 31 décembre 2017,

* 8 583,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

avec intérêts,

* 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. Y du surplus de ses demandes,

— condamné la SA Orange aux dépens.

La SA Orange a régulièrement relevé appel du jugement le 22 mars 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelante, transmises par voie électronique le 21 juin 2019, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société Orange prie la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande de M. Y au titre de la contrepartie financière à l’obligation de non concurrence et des congés payés afférents,

et, statuant de nouveau,

— débouter M. Y de ses demandes,

— le condamner au paiement d’une indemnité de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimé, transmises par voie électronique le 4 septembre 2019, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. Y prie la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Orange à lui payer :

* la somme de 85 835 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période du 1^er janvier au 31 décembre 2017,

* la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

y ajoutant,

— condamner la société Orange à lui payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner la société Orange à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 1^er juillet 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la clause de non concurrence

La date d’exigibilité de la contre partie financière est celle du départ effectif du salarié, soit en l’espèce le 31 décembre 2016, étant précisé que la contrepartie financière de la clause de non concurrence n’est due que pour la période pendant laquelle le salarié a respecté celle-ci, qu’elle n’est pas affectée par les circonstances de la rupture du contrat de travail et est due en cas de départ en retraite du salarié.

Il incombe à l’employeur qui se prétend délivré de l’obligation de payer la contrepartie financière de la clause de non concurrence de rapporter la preuve de sa violation par le salarié.

Au soutien de son appel, la SA Orange fait valoir que la situation concurrentielle est bien établie M. A Y ayant intégré en qualité de mandataire social la société Foliateam Group laquelle commercialise des services identiques et similaires aux siens. Elle soutient que le fait pour M.

Y d’être déjà le mandataire social d’une entreprise concurrente avant la rupture de son contrat de travail ne l’exonérait pas de son obligation de non concurrence postérieurement à la cessation du contrat de travail. La société Orange conteste avoir été informée par M. Y, comme ce dernier le prétend, de l’existence de son mandat d’administrateur au sein de la société Foliateam Group, ni pendant la relation de travail, ni postérieurement et soutient que la demande de formation du salarié prise en charge par elle-même ne s’inscrivait aucunement dans le cadre du mandat litigieux. Enfin, elle fait valoir que deux sociétés peuvent être partenaires tout en restant concurrentes, en exerçant sur le même secteur d’activité, si les services proposés sont comparables : identiques ou similaires, peu important le chiffre d’affaires généré par chacune d’elles.

M. Y revendique l’exécution de la clause précitée au visa des dispositions conjuguées des articles 1103 du code civil et 1222-1 du code du travail et souligne le mutisme et l’abstention de la SA Orange durant dix mois puis, sa réaction tardive motivée par la saisine du juge des référés aux fins d’obtenir le paiement de l’indemnité correspondante. Il souligne que dans la correspondance adressée à son conseil le 24 octobre 2017, la directrice des ressources humaines de SA Orange reconnaissait que le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence lui était bien dû, avant de modifier sa position un mois plus tard. M. Y soutient avoir informé son employeur de l’existence de son mandat d’administrateur non rémunéré au sein de la société Foliateam Group dès l’année 2011 et qu’il avait recueilli l’accord préalable du directeur des ressources humaines de l’époque. Il fait valoir que son mandat s’inscrivant dans la continuité de son contrat de travail et non souscrit après la rupture de celui-ci, ne saurait constituer une violation de la clause litigieuse. Il conteste enfin le caractère concurrentiel de l’activité exercée par la société Foliateam Group s’agissant d’une société d’investissement et de participation dans des sociétés intervenant notamment dans les secteurs de la communication, des réseaux et des nouvelles technologies de l’information et des communications d’entreprise (NTIC) et qui concentre son activité sur la gestion du portefeuille de sociétés filiales, excluant toute activité opérationnelle concurrente de celle la SA Orange.

La clause litigieuse est rédigée dans les termes suivants :

' Compte tenu de la nature de vos fonctions et des informations sensibles auxquelles vous avez accès, vous vous interdisez, en cas de cessation du présent contrat, quelle que soit la cause de ladite rupture :

- d’entrer au service d’une entreprise et/ou de sa maison-mère (que ce soit en qualité de salarié, de consultant, de mandataire social) et/ou de l’une de ses filiales, concevant, fabricant, commercialisant des services identiques et/ou similaires, pouvant concurrencer ceux de France Telecom, et/ou de l’une de ses filiales, ainsi que leurs applications connues ou inconnues à ce jour,

- de créer pour son propre compte une telle entreprise.'

Cette clause limitée à une période d’un an à compter de l’expiration du contrat, s’applique sur le territoire français et sur celui de l’Union Européenne, l’employeur pouvant modifier son étendue géographique ainsi que sa durée, sous réserve d’en informer le salarié avant le terme du préavis. Par ailleurs, la clause permet à l’employeur de renoncer à son bénéfice en informant le salarié par écrit dans les quinze jours suivant la notification du préavis ou, en cas de dispense du préavis, par écrit dans les quinze jours suivant le jour de la rupture effective du contrat de travail.

La cour observe qu’en l’espèce, la SA Orange s’est abstenue de lever l’obligation de non concurrence liant M. Y.

- sur la qualité de mandataire social interdite par la clause susvisée :

Il est constant que M. Y est administrateur de la SA Foliateam Group. Dès lors, aux termes des

articles L. 225-17, L. 225-18 et L. 225-21 du code du commerce, il revêt le statut de mandataire social même s’il ne perçoit aucune rémunération, l’attestation établie par sa présidente directrice générale tendant à lui dénier toute responsabilité de gestion au sein de l’entreprise ainsi que toute forme de rémunération, étant inopérante. M. Y ne justifie pas avoir informé l’employeur de cette situation, même si le site de la SA Foliateam Group le fait apparaître en qualité d’administrateur avec la mention de son poste au sein de la SA Orange. Pas plus, le formulaire qu’il a renseigné le 13 juillet 2016 dans le cadre de sa demande de formation, financée par la SA Orange, tendant à l’obtention d’un certificat d’administrateur de société, ne précise l’identité de la personne morale au sein de laquelle il exerce son mandat d’administrateur. Enfin, l’attestation produite aux débats émanant de M. Z, Président du conseil d’administration et directeur général de la SA Foliateam Group, ne fait que relater l’affirmation du salarié selon laquelle il aurait informé l’employeur de son mandat.

Cependant, la nomination d’un administrateur de société anonyme fait l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales, d’une modification au registre du commerce et des sociétés et d’une insertion au Bodacc, de sorte que l’employeur a pu en avoir connaissance. En tout état de cause, la circonstance que M. Y a occupé durant l’exécution de son contrat de travail, les fonctions d’administrateur au sein de la SA Foliateam Group, est sans incidence sur l’appréciation de sa situation née postérieurement à la cessation de son contrat de travail, la cour rappelant que caractérise la violation de la clause, l’accomplissement d’actes de concurrence postérieurement à la rupture du contrat. Or, M. Y a conservé son mandat au-delà du 31 décembre 2016, de sorte que c’est en vain qu’il se prévaut d’une situation préexistante.

- sur la nature de l’activité de la société Foliateam Group :

L’article 2 des statuts de la SA Foliateam Group mis à jour au 21 décembre 2018 définit son objet social dans les termes suivants :

' - L’investissement et la prise de participation dans des projets ou sociétés françaises ou étrangères, à caractère industriel ou de services, intervenant notamment mais non exclusivement dans les secteurs de la communication et des réseaux et plus largement des nouvelles technologies de l’information et des communications d’entreprise (NTIC),

'- La gestion desdites participations, et plus généralement l’animation, le développement des sociétés filiales et des sociétés dans lesquelles la société détient une participation et la réalisation de toutes prestations de services de management à leur profit,

'- Et plus généralement toutes opérations financières, commerciales, industrielles, civiles, mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’un des objets spécifiés ou à tout objet similaire ou connexe ou de nature à favoriser le développement du patrimoine social.'

Il résulte des pièces produites que le domaine d’intervention de la SA Foliateam Group concerne la fourniture, l’installation technique et la maintenance de solutions de communications d’entreprises : téléphonie, visioconférence, wifi ou solution de centre d’appel. Elle propose aussi du conseil et de l’accompagnement vers la transformation digitale et offre des forfaits mobiles pour les professionnels et les entreprises ainsi que des services de téléphonie. Corrélativement, la SA Orange se définit principalement comme un opérateur de réseaux ce qui recouvre un champ d’activité identique. En outre et comme le souligne la SA Orange, le chiffre d’affaires et le nombre de salariés ne constituent pas des critères permettant de définir des sociétés concurrentes.

Par ailleurs, le fait que la directrice des ressources humaines ait répondu par courrier du 24 octobre 2017, à la mise en demeure notifiée le 10 juillet 2017 par le conseil de M. Y tendant au versement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, qu’après 'examen' de sa 'requête', une suite favorable y serait apportée ainsi que des précisions sur les modalités pratiques du

paiement, ne saurait constituer une reconnaissance formelle de son obligation par l’employeur, dès lors que ce courrier s’inscrit dans un contexte procédural et qu’il n’a pas été suivi du paiement de l’indemnité correspondante.

Enfin, s’il n’est pas contesté que la SA Orange et la SA Foliateam Group entretiennent depuis 2018 des relations de partenariat par l’intermédiaire de la société Foliateam Acropolis, il n’est pas justifié que ce rapprochement soit intervenu durant la période litigieuse, à savoir du 1^er janvier au 31 décembre 2017.

Il s’évince de ce qui précède que l’activité déployée par la SA Foliateam Group rejoint celle exercée par la SA Orange, en tant qu’opérateur et intégrateur de solutions de communications unifiées pour les entreprises et les collectivités et que dès lors, M. Y n’a pas respecté l’obligation de non concurrence prévue dans son contrat de travail.

En conséquence, M. Y est débouté de sa demande de paiement de la contrepartie financière de la clause et la cour infirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SA Orange au paiement de l’indemnité correspondante.

Sur l’exécution déloyale du contrat

M. Y fait valoir que la société ORANGE a agi avec une particulière mauvaise foi, en méconnaissance des dispositions de l’article L 1222-1 du code du travail et 1103 du code civil en ce qu’elle n’a pas exécuté, à la date de la rupture du contrat de travail, son obligation liée à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, puis, après lui avoir laissé espérer au terme de dix mois d’attente un paiement de celle-ci, s’en est finalement abstenue. Il lui reproche de ne pas l’avoir informé d’emblée de ce qu’elle n’entendait pas s’exécuter et l’accuse d’avoir espéré qu’il omettrait de la solliciter à cette fin. M. Y rappelle que le montant de l’indemnité supplémentaire accordée lors de son départ de la SA Orange, s’inscrit dans le cadre d’un dispositif d’accompagnement précis, en vigueur dans l’entreprise et réfute ainsi toute mansuétude de la part de la SA Orange telle qu’invoquée par cette dernière pour justifier de ce paiement.

La SA Orange s’oppose à la demande et soutient qu’elle a toujours agi en toute bienveillance à l’égard de M. Y, en lui versant une indemnité de retraite de 35 315,55 euros, mais aussi une indemnité complémentaire de 114 684,45 euros non prévue par la loi, la convention collective ou le contrat de travail et en lui finançant une formation à hauteur de 14 000 euros. Elle fait valoir que c’est par erreur que son courrier du 24 octobre 2017 a été adressé au conseil de l’intimé, lui laissant espérer une suite favorable à sa demande, et qu’après avoir découvert que M. Y n’avait pas respecté son engagement contractuel, elle était fondée à changer sa première appréciation. Elle affirme que M. Y ne démontre l’existence ni d’une faute ni d’un préjudice.

Il résulte des dispositions conjuguées des articles L 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil, en leur version applicable au litige que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, au vu de la solution du litige, et alors que M. Y ne justifie pas être intervenu auprès de son employeur avant la mise en demeure notifiée par son avocat le 10 juillet 2017 pour obtenir la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et que le juge des référés du conseil de prud’hommes de Paris, saisi de cette demande a relevé l’existence d’une contestation sérieuse pour se déclarer incompétent, le manquement de l’employeur n’étant pas établi, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de ce chef de prétention.

Sur les demandes accessoires :

M. Y succombant supportera la charge des dépens de première instance et d’appel, le jugement étant infirmé en ce qu’il a mis les dépens à la charge de la SA Orange.

La cour ne fait pas application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’une ou l’autre des parties et infirme le jugement en ce qu’il a alloué à M. Y la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

INFIRME le jugement dans toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté M. A Y de sa demande de dommages-intérêts fondée sur l’exécution déloyale du contrat,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DÉBOUTE M. A Y de l’ensemble de ses demandes,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. A Y aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE