Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 29 JANVIER 2020

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 18/15315 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B54AZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Mars 2018 – Tribunal de Commerce de BOBIGNY – RG n° 2016F01684

APPELANTES

- SA GUILDE DES LUNETIERS

Ayant son siège social : […]

[…]

[…]

N° SIRET : 699 804 308 (VERSAILLES)

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

- SA KRYS GROUP SERVICES

Ayant son siège social : […]

[…]

[…]

N° SIRET : 421 390 188 (VERSAILLES)

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

- SA KRYS GROUP SERVICES EXPANSION

Ayant son siège social : […]

[…]

N° SIRET : 325 061 844 (NANTERRE)

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentées par M^e Fabrice BAUMAN de l’ASSOCIATION HERTSLET WOLFER & HEINTZ, avocat au barreau de PARIS, toque : R188

Ayant pour avocat plaidant : M^e Arielle LEGRET de l’ASSOCIATION HERTSLET WOLFER & HEINTZ, avocat au barreau de PARIS, toque : R188

INTIMÉE

SARL D.N.B

Ayant son siège social : […]

[…]

N° SIRET : 501 052 450 (BOBIGNY)

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Hannah-Annie MARCIANO, avocat au barreau de PARIS, toque : D0273

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Novembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame A-B C, Présidente de chambre, Pôle 5 chambre 4, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame A-B C, Présidente de chambre

Madame Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

Monsieur Dominique GILLES, Conseiller

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame A-B C dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame D E

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame A-B C, Présidente de chambre, et par Madame D E, greffier auquel la minute de la présente décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Vu le jugement rendu le 13 mars 2018 par le tribunal de commerce de Bobigny qui a :

— reçu la demande des sociétés la Guilde des lunetiers, Krys group services et Krys group services expansion comme ayant intérêt à agir

— débouté les sociétés la Guilde des lunetiers, Krys group services et Krys group services expansion de toutes leurs demandes,

— débouté la société D.N.B de sa demande reconventionnelle en remboursement de la somme de 500 euros au titre du prix des lunettes ainsi que de la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts,

— laissé à chacune de parties la charge de ses frais , les déboutant de leurs demandes respectives d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Vu l’appel relevé par la société la Guilde des lunetiers, la société Krys group services et la société Krys group services expansion qui demandent à la cour, dans leurs dernières conclusions du 11 novembre 2019, au visa des articles 1240 et 1241 du code civil :

1) d’infirmer le jugement en ce qu’il les a déboutées de leurs demandes et condamnées aux entiers dépens,

2) statuant à nouveau, de :

— constater, dire et juger que la société D.N.B (Optic & co) a commis des actes de concurrence déloyale à leur préjudice,

— en conséquence, condamner la société D.N.B (Optic&co) à payer à chacune d’elles : la somme d’un euro symbolique, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice matériel subi et la somme de 139 euros, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice moral subi,

3) en toute hypothèse, de :

— faire injonction à la société D.N.B (Optic&co) de cesser ses pratiques frauduleuses d’optimisation de factures, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, à compter de la signification de la décision à intervenir,

— ordonner la publication de la décision à intervenir dans les publications professionnelles suivantes : Acuité, Bien vu et l’Essentiel de l’optique ainsi que dans le quotidien Les Echos, aux frais avancés par la société D.N.B, pendant 30 jours, sous astreinte de 1.000 euros par jour de non paiement de ces frais, passé le délai de 30 jours à compter de la signification de la décision à intervenir,

— ordonner de manière clairement visible l’affichage, en format A4, de la décision à intervenir sur la porte du magasin d’optique exploité par la société D.N.B (Optic&co) pendant 30 jours, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé le délai de 30 jours à compter de la signification de la décision à intervenir,

4) condamner la société D.N.B aux entiers dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à payer à chacune d’elles la somme de 30.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile;

Vu les dernières conclusions notifiées le 11 novembre 2019 par la société D.N.B qui demande à la cour, au visa des articles 9,31 et 202 du code de procédure civile, des articles L 441-6, L 441-7, L 450-1 et suivants du code de commerce, L 121-1 et suivants ainsi que L 215 et suivants du code de la consommation, l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 1240 du code civil, de :

1) constater l’atteinte à l’obligation de loyauté de la preuve et, en conséquence :

— écarter des débats les pièces et éléments issus du stratagème des trois sociétés appelantes en violation du principe de la loyauté de la preuve,

— constater l’absence d’un quelconque acte de concurrence déloyale de sa part,

— débouter les trois sociétés appelantes de leurs demandes d’indemnisation et de l’intégralité de leurs demandes,

2) à titre reconventionnel :

— constater son préjudice découlant de l’exécution de ce stratagème par les sociétés appelantes et constater que celles-ci n’ont pas déféré à la sommation de communiquer du 30 juin 2017 et restent taisantes quant au mode de paiement des lunettes,

—  en conséquence, condamner les sociétés la Guilde des lunetiers, Krys groupe services et Krys groupe service expansion à lui payer :

* la somme de 5.000 euros, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice moral subi,

* la somme de 500 euros, correspondant au prix des lunettes dont M. X Y a reçu livraison sans en payer le prix,

3) condamner solidairement les sociétés la Guilde des lunetiers, Krys groupe services et Krys groupe services expansion aux entiers dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à lui payer la somme de 15.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE LA COUR

La Guilde des lunetiers est une coopérative de commerçants détaillants d’opticiens-lunetiers qui anime au travers de sa filiale Krys groupe services trois réseaux exploités sous les enseignes Krys, Vision plus et Lynx optique ; la société Krys groupe services expansion, filiale de la société Krys groupe services, a pour activité la vente au détail d’équipements d’optique et exploite un magasin d’optique situé à Nanterre 92000 ainsi que le site internet marchand Krys.com.

Dans le cadre de la lutte contre les fraudes à l’assurance complémentaire santé qui avaient été dénoncées par l’UFC-Que choisir en mai 2014, ces trois sociétés, ci-après dénommées Groupe Krys, ont décidé de faire effectuer des visites mystères chez leurs concurrents qu’elles soupçonnaient de pratique de fausses factures ; pour ce faire, elles ont confié à la société Audirep le soin de vérifier les pratiques mises en place dans le magasin Optic&co, situé à […], géré par la société D.N.B.

C’est ainsi que, se présentant comme un client, M. X Y, salarié de la société Audirep, s’est rendu dans le magasin Optic&co en novembre 2015 et a établi un rapport de visite ainsi qu’une attestation datée du 18 novembre 2015 certifiant l’exactitude des mentions figurant dans son rapport.

Autorisées par ordonnance sur requête du 4 mai 2016, les trois sociétés du groupe Krys ont mandaté un huissier de justice qui a dressé un procès-verbal de constat le 2 juin 2016.

C’est dans ces circonstances que le 8 novembre 2016, les trois sociétés du groupe Krys ont saisi le tribunal de commerce de Bobigny afin de voir condamner la société D.N.B à réparer leur préjudice causé par ses actes de concurrence déloyale ; le tribunal, par le jugement déféré, les a déboutées de leurs demandes et a débouté la société D.N.B de sa demande reconventionnelle.

Pour conclure au rejet de toutes les prétentions des appelantes, la société D.N.B invoque en premier lieu l’atteinte au principe de la loyauté de la preuve.

Elle se réfère aux dispositions de l’article 9 du code de procédure civile, à l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, notamment, à deux arrêts rendus par la Cour de cassation les 26 septembre 2013 et 6 décembre 2016 pour en déduire que les pièces versées par les appelantes, issues de leur stratagème, doivent être écartées des débats.

Elle soutient ensuite que la pratique du client mystère n’est autorisée qu’au profit des agents visés aux articles L 450-1 du code de commerce et L 215-1 du code de la consommation, ce que n’est pas M. X Y.

Elle ajoute que ce dernier n’a pas établi un procès-verbal mais une simple attestation dans le cadre de la mise en oeuvre par les appelantes d’un stratagème destiné à piéger leurs concurrents.

Mais il ressort seulement des arrêts sus-visés :

— que c’est à bon droit qu’une cour d’appel a rétracté une ordonnance sur requête en retenant qu’elle ne faisait pas état de motifs justifiant de la nécessité d’ordonner des mesures dérogeant au principe de la contradiction, que les mesures ordonnées reposaient sur l’utilisation d’un stratagème consistant à recourir aux services de tiers au statut non défini pour une mise en scène dont l’huissier instrumentaire était chargé de rapporter le déroulement et le résultat et que l’huissier était autorisé à rester dans la clandestinité lors de l’accomplissement de sa mission,

— que les attestations établies en exécution d’une mission confiée à un huissier de justice par une ordonnance qui a ensuite été rétractée doivent être écartées des débats, faute d’avoir été loyalement obtenues.

Tel n’est pas le cas en l’espèce, la visite mystère et le constat d’huissier de justice ayant eu lieu de façon distincte.

Comme le font justement valoir les sociétés appelantes :

— le recours au client mystère est un procédé de preuve admissible permettant de démontrer l’existence d’actes de concurrence déloyale,

— les dispositions légales autorisant certains agents de la DGCCRF et de l’Autorité de la concurrence à effectuer des visites mystère ne remettent pas en cause la validité de visites mystère réalisés par des sociétés spécialisées,

— le recours aux visites mystère réalisées par des sociétés spécialisées ne constituent pas en lui-même un procédé de preuve déloyal.

La société D.N.B, en deuxième lieu, conteste tout acte de concurrence déloyale; elle allègue :

— que la différence de prix entre les deux devis s’explique par la remise commerciale accordée par l’opticien de la boutique Optic&co,

— que le premier devis du 7 novembre 2015 correspondait au prix de la monture et des verres correcteurs choisis par le client mystère et qu’après discussion le second devis a été établi pour tenir compte de la remise limitée et commerciale de 67 euros,

— que la commande de lentilles du 18 novembre 2015 n’a pas été suggérée par l’opticien mais demandée, à dessein, par M. X Y qui était muni de l’ordonnance adéquate, ce qui a donné

lieu à la facture de 116 euros, mais que cette commande est restée à l’abandon, M. X Y n’ayant pas réapparu,

— que la mention 'acquittée' qui apparaît sur les factures résulte d’un défaut de paramétrage sur le système informatique,

— que les appelantes ont faussement affirmé en première instance que M. X Y avait payé les lunettes en espèces, qu’elles produisent désormais la copie d’un chèque émis le 18 novembre 2015 mais ne justifient pas du débit de celui-ci dans les comptes bancaires de M. X Y,

— que la commande de lentilles n’a été faite que dans le but de piéger l’opticien et servir les intérêts de la société Audirep, mandatée par les appelantes,

— que le contrat de travail de M. X Y stipule que des quotas, objectifs et rendements sont fixés par l’employeur et que leur non respect ainsi que le non respect des consignes données en début et au cours de l’enquête constituent une faute qui fera l’objet d’une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave,

— qu’au vu de cette clause, les recommandations de la société Audirep consistaient à piéger l’opticien en lui commandant une paire de lentilles mais en ne validant pas cet achat,

— que l’attitude et l’attestation de M. X Y ont nécessairement été influencées par la volonté de satisfaire son employeur et, indirectement, les clientes de son employeur,

— que les éléments relatés dans le procès-verbal d’huissier de justice ont été obtenus de manière déloyale par le biais du stratagème consistant pour le client mystère à souhaiter obtenir une paire de lentilles sans mener à terme l’achat,

— qu’il s’agit d’une provocation à la faute ne pouvant être considérée comme un mode de preuve loyal et admissible.

Mais les sociétés appelantes répliquent à juste raison :

— que le contrat de travail de M. X Y stipule également que la falsification totale ou partielle des données constitue une faute qui fera l’objet d’une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave et qu’il n’est aucunement démontré que ce salarié se serait vu fixer des objectifs de visites dont le résultat serait nécessairement l’établissement de manoeuvres frauduleuses,

— qu’aucune provocation n’est avérée, le questionnaire de visite prévoyant à l’étape 2 que trois choix sont possibles pour l’opticien face au client qui lui fait remarquer que le reste à charge sur l’équipement choisi est trop élevé : soit l’opticien ne réagit pas, soit il propose une solution légale (conseil de choix d’une monture moins chère, octroi d’une remise exceptionnelle ou de facilités de paiement), soit l’opticien utilise l’ordonnance de lentilles pour une meilleure prise en charge,

— que dans son rapport de visite mystère, M. X Y a expliqué que la vendeuse d’Optic&co avait été arrangeante, qu’elle avait établi un premier devis de 567 euros, qu’il lui avait ensuite indiqué n’être pris en charge qu’à hauteur de 290 euros, qu’elle lui avait alors demandé son ordonnance pour des lentilles (prises en charge à hauteur de 100 euros), lui avait proposé de faire une facture fictive afin de diminuer son reste à charge, qu’après re-calcul le reste à charge se limitait à 177 euros, qu’elle lui avait ensuite fait une remise de 67 euros et lui avait délivré un autre devis.

Lors de son constat dressé contradictoirement le 2 juin 2016, l’huissier de justice s’est fait remettre :

— un premier devis daté du 7 novembre 2015 d’un montant de 567 euros pour 2 verres et une monture

et un second devis de la même date d’un montant de 500 euros pour les mêmes verres et la même monture,

— deux factures datées du 18 novembre 2015 portant toutes les deux la mention 'facture acquittée', l’une de 500 euros pour les verres et la monture, l’autre de 116 euros pour 4 lentilles.

Interrogé par l’huissier de justice, le gérant d’Optic&co a indiqué ne pas tenir de comptabilité précise au jour le jour sur la gestion de son stock de lentilles et n’a pu fournir de document comptable permettant de prouver la livraison des lentilles, mais il s’est engagé à fournir tout document utile dans les 8 jours ; il ne s’est pas exécuté ; aucun élément n’est produit qui serait de nature à démontrer la fourniture des lentilles alors que la facture de 116 euros porte la mention acquittée ; c’est en vain que la société D.N.B allègue que cette mention proviendrait d’une erreur de paramétrage informatique, non démontrée et qui en tout état de cause aurait pu être rectifiée manuellement; il s’agit donc d’une fausse facture qui permettait de réduire le reste à charge du client à 177 euros (567 – 290 – 100).

Il est justifié du paiement de la somme de 500 euros par la remise d’un chèque de ce montant, daté du 18 novembre 2015, à l’ordre de DNB ; la copie de ce chèque a été remise en première instance par le conseil de la société D.N.B qui a précisé qu’il n’avait pas été porté au compte de sa cliente.

La société D.N.B prétend, en troisième lieu que sa responsabilité n’est pas engagée en l’absence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité ; elle conteste toute fraude aux motifs que le chèque n’a pas été encaissé de sorte que les verres et lunettes ont été fournis à M. X Z titre gratuit et qu’une seule vente ne peut prouver une fraude généralisée ; selon elle, l’acte de concurrence déloyale n’étant pas constitué, les préjudices matériels et moraux des appelantes ne sauraient être caractérisés et ne peuvent être évalués de façon forfaitaire.

Mais la faute de la société D.N.B est établie pour avoir donné une fausse facture concernant des lentilles qui n’ont pas été livrées, dans le but de diminuer le reste à charge du client; cet agissement déloyal cause un préjudice aux opticiens du groupe Krys qui subissent une perte de chance de développer leur clientèle ainsi qu’ à la Guilde des lunetiers et à la société Krys groupe service, l’impact négatif sur la perte de chance de chiffre d’affaires des associés-adhérents se répercutant sur les cotisations de fonctionnement et d’enseigne qui leur sont versées ; il convient en conséquence de condamner la société D.N.B à payer à chacune des sociétés appelantes un euro, à titre de dommages-intérêts, pour préjudice matériel.

Au soutien de leur demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, les appelantes font valoir que les pratiques déloyales de Optic&co ont porté atteinte à l’image de l’enseigne Krys; mais elles n’apportent aucun élément probant de ce chef; leurs demandes seront donc rejetées.

Il sera fait injonction à la société D.N.B de cesser ses pratiques frauduleuses comme demandé par les appelantes.

A titre de réparation complémentaire, il convient d’ordonner les mesures de publication dans plusieurs journaux dans les conditions détaillées au dispositif du présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à affichage sur la porte du magasin Optic&co.

La société D.N.B est mal fondée en ses demandes : les lunettes ayant été payées par la remise d’un chèque de 500 euros et les appelantes n’ayant commis aucune faute susceptible d’ouvrit droit à des dommages-intérêts pour préjudice moral.

La société D.N.B, qui succombe, doit supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

Vu les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il y a lieu d’allouer la somme de

5.000 euros à chacune des appelantes et de rejeter la demande de la société D.N.B de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté la société D.N.B de sa demande reconventionnelle,

Statuant à nouveau :

DIT que la société D.N.B a commis un acte de concurrence déloyale au préjudice des sociétés la Guilde des lunetiers, Krys groupe services et Krys groupe services expansion,

CONDAMNE la société D.N.B à payer à chacune de ces trois sociétés :

— la somme de un euro en réparation de leur préjudice matériel,

— la somme de 5.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

ENJOINT à la société D.N.B de cesser ses pratiques frauduleuses d’optimisation de factures sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée à compter de la signification du présent arrêt,

ORDONNE la publication du dispositif du présent arrêt dans les publications suivantes : Acuité, Bien Vu, L’Essentiel de l’optique et les Echos dans le délai de 2 mois à compter de la signification du présent arrêt, aux frais de la société D.N.B sans que leur montant puisse excéder la somme de 10.000 euros ,

DÉBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes,

CONDAMNE la société D.N.B aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

Le Greffier Le Président

D E A-B C