Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 04 MARS 2021

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/12026 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6UIQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Octobre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FONTAINEBLEAU – RG n° 17/00115

APPELANT

Monsieur C X

[…]

[…]

Représenté par M^e Olivier DELL’ASINO, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU

INTIMEE

SAS SERVICES TRAVAUX LOCATIONS GERANCES (STLG)

[…]

[…]

Représentée par M^e David BOUAZIZ, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, et Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère, chargées du rapport.

Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :

Selon contrat de travail à durée déterminée du 14 mai 2009, M. X a été engagé en qualité de gardien de nuit pour une durée de trois mois par la société Etablissements L.Y, les relations contractuelles étant soumises à la convention collective nationale des industries et commerces de la récupération et de recyclage. La société Etablissements L. Y exerce une activité principale de recyclage, négociation et valorisation des fers et métaux, de collecte et de traitement des déchets industriels.

Le 19 août 2009, un deuxième contrat de travail à durée déterminée identique a été conclu entre les parties, puis le 23 novembre 2009, un contrat à durée indéterminée à été conclu entre les parties prévoyant que M. X aurait les mêmes fonctions aux mêmes conditions.

Par jugement du 25 mars 2013, le Tribunal de commerce de Melun a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Etablissements L. Y.

Par jugement du 19 novembre 2014, le Tribunal de commerce de Melun a arrêté un plan de redressement par voie de continuation. Par jugement du 5 décembre 2016, la résolution de ce plan a été prononcée et une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l’égard de la société. Par jugement du 18 janvier 2017, le Tribunal de commerce a arrêté le plan de cession au profit de la société Services travaux locations gérances (STLG).

Le 24 juillet 2017, M. X a été licencié pour faute grave aux motifs que le 30 juin 2017, il avait proféré des menaces à l’encontre de quatre personnes intervenant sur le site de la Varennes sur Seine et exigé des intervenants de la société Evc Technologie de quitter les lieux, en les dirigeant hors du site alors qu’il n’avait aucune raison d’être sur ce site à cet horaire, puisque par courriel du 2 juin 2017, réitéré par courrier, il lui avait été demandé d’être présent sur le site d’Esman.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Fontainebleau le 2 juillet 2017 pour obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement en date du 16 octobre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— rejeté la demande de sursis à statuer de la société STLG :

— dit que le licenciement pour faute grave est bien fondé ;

— débouté M. X de l’intégralité de ses demandes et la société STLG de sa demande reconventionnelle sur l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— condamné M. X à verser à la société STLG la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des entiers dépens.

Pour statuer ainsi, le conseil a rejeté la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision pénale au motif qu’il était en mesure de statuer au vu des pièces du dossier.

Il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et jugé que la société STLG n’apportait pas la preuve de l’intention de M. X de vouloir nuire à ses intérêts mais qu’en revanche, la pénétration sur le site de Varennes sur Seine accompagnée de M. Y le 30 juin 2017 dans le but d’entraver des travaux de dépollution du site alors qu’elle n’y était pas commissionnée en tant que garde particulier, constituait bien une faute grave correspondant à un manquement à ses obligations contractuelles.

Le 25 octobre 2018, M. X a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 1^er décembre 2020, M. X demande à la cour de :

— rejeter les demandes de sursis à statuer et tendant à l’irrecevabilité de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

— infirmer le jugement,

— fixer le salaire mensuel brut moyen à la somme de 6 772,65 euros à titre principal avec intégration des heures supplémentaires et à la somme de 3 106,54 euros bruts à titre subsidiaire sans intégration des heures supplémentaires ;

— à titre principal, juger que la société STLG a rompu de fait le contrat de travail le 7 juin 2017, et à titre subsidiaire, résilier le contrat de travail à ses torts exclusifs, à défaut, juger que le licenciement notifié le 24 juillet 2017 est dénué de faute grave et de cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société STLG à lui payer les sommes suivantes avc capitalisation des intérêts :

—  16.035,80 € bruts à titre principal et 7.216,24 € bruts à titre subsidiaire, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1.603,58 € bruts à titre principal et 721,62 € bruts à titre subsidiaire, au titre des congés payés afférents ;

—  13.854,93 € nets à titre principal et 6.234,83 € nets à titre subsidiaire, au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  35.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  86.893,75 € bruts à titre de rappel de salaire sur la période du 1^er septembre 2015 au 7 juin 2017 et 8.689,37 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

— subsidiairement sur la demande 3. e) 20.837,76 € bruts à titre de rappel de salaire sur la période du 18 janvier 2017 au 7 juin 2017 et 2.083,78 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congé payés ;

—  48.107,4 € nets à titre principal et 21.648,72 € nets à titre subsidiaire, au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  25.000 € nets au titre du préjudice subi par la privation du droit au repos ;

—  4.500 € nets au titre des frais professionnels ;

—  3.958,05 € au titre des frais de défense devant le conseil de prud’hommes et la somme de 3.689,55 € T.T.C devant la Cour.

Pour conclure ainsi, M. X fait valoir qu’il avait en charge l’ensemble des sites exploités par l’entreprise au regard de l’attestation du 8 décembre 2014 et de l’avenant du 1^er septembre 2015 et que la modification unilatérale de la relation de travail du 29 juin 2017 ne concernait que les horaires de travail.

Il soutient que la mention dans la notification du licenciement selon laquelle il était affecté sur le site d’Esman est contractuellemnt erronée et que la reprise de son badge l’interdisant d’accéder au site de travail s’analysait en un licenciement de fait, étant alors sans cause réelle et sérieuse et rendant inopposable la notification d’un licenciement ultérieur.

Il invoque au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur les agissements de la société STLG Z.

S’agissant du licenciement, il affirme que la faute grave n’était pas démontrée.

Il sollicite également le paiement d’heures supplémentaires, précisant que lors de la modification de son contrat de travail le 1^er septembre 2015, son employeur a supprimé le pointage des heures de travail et fixé un temps forfaitaire de travail déclaré à 180 heures mensuelles alors qu’il a effectué bien plus d’heures entre 2015 et 2017, dont certaines impayées comme en témoignent ses bulletins de salaire.

Il soutient que la société STLG s’était engagée à reprendre la totalité des contrats de travail en ce compris les salariés en arrêt maladie et les congés payés de sorte qu’elle était tenue de prendre en charge l’intégralité du rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Il sollicite également le paiement d’une indemnité pour travail dissimulé au motif que son employeur connaissait le temps de travail accompli, et il indique avoir travaillé toutes les nuits de la semaine en binôme, étant le seul agent de surveillance de la société alors que le site était gardé en permanence, des témoins attestant de son temps de travail effectif et l’ayant, de ce fait, privée de son droit au repos.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 1^er décembre 2020, la société STLG conclut à la confirmation du jugement et demande à la cour et demande à la cour de:

— surseoir à statuer en attendant les suites de la plainte de M. E F, dirigeant de la société STLG, à l’encontre M. X le 18 août 2017,

— déclarer irrecevables les demandes nouvelles formulées en cause d’appel, notamment celle au titre du travail dissimulé,

— condamner M. X à lui payer la somme de 10 000 euro pour exécution déloyale de son contrat de travail et 3 000 euros en cause d’appel sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens.

La société STLG fait valoir que M. X a considéré lui-même que son contrat de travail n’était pas rompu et rappelle que les parties étaient en en discussion sur les modifications devant être apportées aux conditions de travail ou pour envisager une solution de rupture amiable.

S’agissant de la demande de résiliation judiciaire, elle constate l’absence de manquements graves qui

lui seraient imputables.

Concernant la faute grave, elle affirme que M. X a voulu nuire à ses intérêts en empêchant les travaux le 30 juin 2017 et en pénétrant sur le site de Varennes sur Seine vers 17 heures, en connaissance de cause des graves conséquences en résultant et du risque d’interdiction d’exploitation du site.

S’agissant des heures supplémentaires, elle précise qu’elle n’a jamais autorisé M. X à effectuer des heures supplémentaires ni même à travailler sept jours sur sept, et qu’elle a respecté l’engagement portant sur les congés payés et les primes de vacances acquis pour les différents salariés.

S’agissant de la demande afférente au travail dissimulé, la société fait valoir que cette demande est nouvelle en cause d’appel, que la volonté de dissimuler le temps de travail effectif n’est pas démontrée et qu’elle n’a jamais été empêchée M. X de prendre ses repos.

L’instruction a été déclarée close le 07 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de sursis à statuer

La société STLG invoque la plainte déposée le 18 août 2017 par M. E F, dirigeant de la société STLG, à l’encontre M. X et de M^me Z , sa compagne et également salariée, ceux-ci ayant expulsé, sur ordre de leur ancien employeur, M. Y, des personnes intervenants pour la société EVC Technologie mandatée par elle-même pour effectuer des travaux de dépollution des sols du site de Varennes sur Seine. Elle précise que ces faits ont motivé le licenciement pour faute grave et que le salarié invoque à son égard la rupture du contrat de travail et sa résiliation judiciaire.

M. X conclut au rejet de la demande de sursis à statuer au motif que la faute pénale et la faute disciplinaire sont distinctes et que le juge du licenciement conserve la pleinitude de son pouvoir d’appréciation quelle que soit la décision de la juridiction pénale.

L’article 4 du code de procédure pénale dispose que l’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique, que toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement et que la mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

L’examen de la plainte déposée par M. E F pour entrave à la liberté en vertu de l’article 431-1 du code pénal vise l’expulsion par M. X, M^me Z et M. Y de la société EVC Technologie et de leurs propos menaçants à l’égard des salariés de cette société. Cet article vise le fait d’entraver, d’une manière concertée et à l’aide de menaces, l’exercice de la liberté de travail.

La lettre de licenciement reproche à M. X d’avoir pénétré sur ce site accompagnée d’une personne étrangère et d’avoir proféré des menaces à l’encontre de quatre personnes intervenant sur ce site, d’avoir exigé de celles-ci de quitter le site ainsi que sa présence sur ce site en contradiction avec l’affectation sur le site d’Esmans.

Le dépôt de plainte est certes effectif mais la société STLG ne démontre pas que l’action publique a été mise en mouvement, aucune réponse n’ayant été apportée à son courrier du 30 novembre 2020 interrogeant à ce sujet M. le Procureur de la République de Fontainebleau au sujet de la décision

prise concernant cette plainte. Dès lors, il n’y a pas lieu de surseoir à statuer.

Sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles en appel

La société STLG soulève l’irrecevabilité de la demande formée aux fins de paiement de l’indemnité pour travail dissimulé, celle-ci n’ayant pas été présentée en première instance au motif, selon elle, que M. X n’avait pas considéré que l’employeur avait agi intentionnellement en ne réglant les heures supplémentaires prétendument dues.

M. X fait valoir que cette demande est l’accessoire ou complémentaire au rappel d’heures supplémentaires présenté devant le conseil de prud’hommes en application de l’article 566 du code de procédure civile.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

L’article 566 de ce même code précise que les parties peuvent expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, M. X a formulé en première instance une demande au titre des heures supplémentaires de sorte que celle présentée en appel au titre de l’indemnité pour travail dissimulé s’analyse comme étant la conséquence à condition de démontrer le caractère intentionnel de l’absence de paiement. Dès lors, cette demande est recevable.

Sur les heures supplémentaires

De manière générale, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’occurrence, M. X précise pour chaque année le nombre de nuits travaillées ainsi que le nombre d’heures de travail réalisées ainsi que le nombre de travail payées, et produit également un tableau récapitulatif. Il sollicite la condamnation de la société STLG à titre principal à la somme de 86 893,75 euros et subsidiairement, pour la seule période du 18 janvier 2017 au 7 juin 2017, à la somme de 20 837,76 euros. Concernant l’application de l’article L 1224-2-1° du code du travail revendiquée par la société STLG, il se fonde sur le jugement du tribunal de commerce du 18 janvier 2017 qui indique la reprise de l’ensemble des contrats de travail à l’exception du poste d’attaché de direction, ce qui inclut selon elle les engagements sociaux antérieurs, et doit conduire la cour à

condamner la société STLG à supporter la totalité de la créance même si elle porte sur une période antérieure au transfert.

La société STLG oppose au salarié l’article précité pour refuser le paiement des heures supplémentaires antérieures au jugement du 18 janvier 2017 au motif que l’acte de cession n’évoque que les congés payés et les primes de vacances et non les heures supplémentaires qui auraient été effectuées antérieurement à la cession et qui n’auraient pas été rémunérées. S’agissant de la demande elle-même relative aux heures supplémentaires, elle invoque l’absence de réclamation durant la relation de travail et notamment avant le 18 janvier 2017, et elle précise ne pas avoir autorisé l’appelant à effectuer des heures supplémentaires, relevant qu’elle n’établit pas en avoir accomplies.

L’article L 1224-2 du code du travail est le suivant :

'Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.'

En l’espèce, la modification de la situation juridique de l’employeur initial de M. X est intervenu dans le cadre d’une procédure collective, le tribunal de commerce de Melun ayant, par jugement du 18 janvier 2017, validé la cession d’éléments d’actifs incorporels et corporels de la société Etablissements L. Y au profit de la société STLG et pris acte de la reprise de l’ensemble des contrats de travail, à l’exception du poste d’attaché de direction, et de la prise en charge de l’intégralité de congés payés et des primes de vacances du personnel repris. Il s’en déduit que la société STLG n’est pas tenue d’une éventuelle dette antérieure à la cession au titre des heures supplémentaires. En conséquence, la seule période pour laquelle la demande formulée par M. X doit être examinée est celle du 19 janvier 2017 jusqu’au 7 juin 2017.

Pour cette période, M. X présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement. Dès lors, il incombe à la société STLG, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler ses observations, lequel ne peut se borner à critiquer les éléments produits par le salarié et doit verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés.

Comme cela a été précisé ci-dessus, la société STLG invoque l’absence d’autorisation de réaliser des heures supplémentaires et l’absence d’éléments.

La cour relève que M. X a produit des attestations concernant uniquement pour la période antérieure au mois de janvier 2017 et que doit être exclue de sa demande la période du 1^er au 18 janvier 2017 de sorte que la somme devant être retenue au titre des heures supplémentaires effectuées s’élève à 4 246 euros bruts outre les congés payés.

Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu’il omet sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, l’examen des pièces versées aux débats par les parties ne démontre pas que M. X a formulé une demande auprès de son employeur au titre du paiement des heures supplémentaires pendant l’exécution de son contrat de travail, ni que la société STLG s’est volontairement soustraite à l’obligation de régler les heures supplémentaires. Elle ne peut pas invoquer le pointage lors de son arrivée sur le lieu de travail jusqu’au 31 août 2015, les obligations de la société STLG ne débutant que le 19 janvier 2017 en raison de la validation de la cession de la société Etablissements L. Y par le tribunal de commerce par jugement du 18 janvier 2017. L’intention de l’employeur faisant défaut, la demande d’indemnité forfaitaire est rejetée.

Sur la rupture de fait du contrat de travail

M. X rappelle qu’il est responsable sécurité et que la reprise par l’employeur du badge lui permettant d’accéder au site d’Esman s’analyse en un licenciement de fait, considérant avoir fait l’objet d’un licenciement verbal.

La société STLG rétorque qu’après la remise du badge commandant l’accès au site d’Esmans le 7 juin 2017, M. X et M^me Z lui ont écrit qu’ils reconnaissaient être en congés et notaient qu’aucune procédure de rupture éventuelle de leur contrat de travail n’avait été engagée. Elle fait valoir que le salaire du mois de juin 2017 de même que congés payés pris ont été réglés.

Il est constant que la remise forcée par le salarié des clés lui permettant d’accéder à son lieu de travail, ceci l’empêchant de travailler pendant plusieurs jours, en l’absence de mise à pied, implique que le salarié a fait à cette date l’objet d’un licenciement verbal ne pouvant être régularisé par l’envoi postérieur d’une lettre de rupture et qui est nécessairement sans cause réelle et sérieuse.

Aux termes des écritures des parties, la société STLG a demandé à M. X et à son collègue le 7 juin 2017 de remettre le badge leur permettant d’accéder au site d’Esmans. Les deux salariés ont précisé, dans un courriel du courriel du 14 juin suivant adressé à leur employeur, qu’ils avaient reçu des directives leur précisant qu’ils étaient placés en congés. Ils ont indiqué reprendre leur service effectif de nuit le 16 juin et ont sollicité la restitution de leur badge. M. X reconnaît aussi avoir eu connaissance de la décision de son employeur de la placer en congés de sorte qu’il ne peut pas invoquer l’impossibilité de travailler résultant de la remise de son badge. En conséquence, la demande tendant à voir dire qu’elle a fait l’objet d’un licenciement verbal le 7 juin 2017 est rejetée.

Sur la demande formée à titre subsidiaire en résiliation judiciaire du contrat de travail

En application de l’article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, le contrat de travail peut être résilié en cas de manquements graves de l’employeur dans l’exécution de ses obligations.

Il incombe au salarié de caractériser des manquements suffisamment graves de l’employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail et donc justifier la rupture du contrat de travail. La rupture produit alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A l’appui de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, M. X invoque les moyens suivants :

— la modification unilatérale de son contrat de travail en raison d’un passage d’un horaire de travail de nuit en un horaire de travail de jour à compter du 10 juillet 2017,

— l’interdiction de travailler en raison de la reprise du badge permettant d’accéder au site d’Esman,

— un temps de travail excessif, soit sept nuits par semaine sans aucun jour de repos,

— le dépassement de la durée légale du temps de travail fixée à 10 heures quotidiennes.

La société STLG répond, concernant la prétendue modification unilatérale du contrat de travail, que certes les premiers contrats de travail de M. X faisaient état d’une fonction de gardien de nuit mais que lors de la conclusion du contrat de travail du 23 novembre 2009, les parties ont convenu qu’un emploi du temps ponctuel sera régulièrement établi selon les besoins de l’entreprise et que le salarié s’engageait à accepter toute modification de la répartition de ses horaires sous réserve d’en être averti au moins sept jours à l’avance. Elle note que l’avenant du 1^er septembre 2015 prévoit une amplitude horaire identique, du lundi au dimanche de jour comme de nuit, selon les besoins de l’entreprise avec un emploi du temps ponctuel et le respect du repos hebdomadaire. Elle en conclut que M. X n’était nullement amené à devoir travailler sept jours sur sept à la demande de son employeur, ajoutant que par son courriel du 2 juin 2017, puis par la lettre recommandée du 29 juin 2017, elle a agi dans le respect des dispositions contractuelles.

De même, elle conteste avoir interdit à M. X d’accéder à son lieu de travail suite à la reprise du badge de commande de l’entrée au site d’Esmans, le salarié étant simplement en congés payés, ou de l’avoir empêchée de faire son travail. S’agissant du temps de travail, elle soutient n’avoir pas imposé à M. X de réaliser des heures supplémentaires depuis le 18 janvier 2017, date de la cession de la société, et souligne l’absence de preuve quant à la réalisation d’heures supplémentaires.

Concernant la modification unilatérale du contrat de travail

Selon contrat de travail à durée déterminée du 14 mai 2009, M. X a été engagé en qualité de gardien de nuit pour une durée de trois mois par la société Etablissements L.Y. Les parties ont conclu le 19 août 2009,un deuxième contrat de travail à durée déterminée identique. Le contrat à durée indéterminée du 23 novembre 2009 stipule que M. X exerce les mêmes fonctions aux mêmes conditions que celles énoncées dans les deux contrats de travail à durée déterminée.

L’avenant du 1^er septembre 2015 relatif au poste de garde particulier précise que l’amplitude horaire demeure répartie du lundi au dimanche, de jour comme de nuit, avec un emploi du temps respectant le repos hebdomadaire, moyennant un salaire forfaitaire mensuel pour 180 heures comprenant une rémunération incluant le paiement de 28 heures 33 supplémentaires.

L’attestation de M. Y du 2 novembre 2016 évoque uniquement les missions réalisées par M.

X sans aucune référence à un travail effectué de nuit. Toutefois, le contrat à durée indéterminée conclu en novembre 2009 se réfère aux deux contrats précédents dans le cadre desquels M. X a été engagé en qualité de gardien de nuit. Il s’en déduit que le salarié exerçait ses missions de nuit, la société intimée ne produisant aucune pièce attestant de la réalisation de la prestation de travail durant la journée.

Par courrier du 29 juin 2017, la société STLG a notifié à M. X la modification de la répartition de ses horaires de travail précisant qu’à compter du 10 juillet 2017, il devait travailler du lundi au vendredi de 8 heures 30 à 12 heures 30 et de 13 heures 30 à 18 heures, ajoutant que ces dispositions étaient d’effet immédiat.

Il s’en déduit que M. X démontre que depuis le début de la relation contractuelle, il travaillait en horaire de nuit et que la société STLG lui a imposé unilatéralement une modification de ses horaires de travail à compter du 26 juin 2017 en le contraignant à travailler exclusivement de jour, sans recueillir son accord. Ce manquement est donc établi.

Sur l’interdiction de travailler en raison de la reprise du badge permettant d’accéder au site d’Esman

La reprise par la société STLG du badge permettant l’accès de M. X au site d’Esman n’a pas empêché cette dernière de réaliser sa prestation de travail puisqu’elle a reconnu avoir reçu des directives de son employeur la plaçant en congés. Dès lors, ce manquement n’est pas établi.

Sur le temps de travail excessif

L’appelant se fonde sur plusieurs attestations.

M. A, salarié de la société STLG, précise que travaillant route du petit fossart à Esman depuis 2010, il a vu tous les matins M. X et M^me Z et qu’il sait qu’il travaillaient toutes les nuits et tous les week-end, étant lui-même appelé à travailler durant les heures de fermeture, qu’ils effectuaient aussi des missions ponctuelles en journée.

M. B, salarié de la société STLG jusqu’à sa démission en 2012, indique avoir vu M. X travailler sept nuits sur sept, de 19 heures à 7 heures du matin en semaine et du vendredi 19 heures jusqu’au lundi matin 7 heures sans interruption jusqu’en 2013, année de l’embauche de M^me Z. Il ajoute qu’ils avaient l’habitude de se relayer, la nature des site exigeant trois pôles de surveillance continue.

M. G Y précise que M. X effectuait son service de surveillance durant les heures de fermeture de l’entreprise depuis sa prise de fonction.

Si l’attestation de M. Y est peu circonstanciée, celle de M. B démontre que jusqu’à l’embauche de M^me Z, M. X travaillait tous les jours de la semaine de 19 heures à 7 heure du matin. Ce manquement est donc établi.

Sur le dépassement de la durée légale du temps de travail fixée à 10 heures quotidiennes

L’article L. 3121-18 du code du travail dispose que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l’article L. 3121-19.

L’article L. 3121-19 dispose qu’une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif, en cas d’activité accrue ou pour des motifs liés à l’organisation de l’entreprise, à condition que ce dépassement n’ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures.

Tous les contrats de travail de travail à durée déterminée et indéterminée stipulent que le salarié a été engagé en qualité de gardien de nuit de 21 heures à 5 heures du matin, du lundi au dimanche selon les besoins de l’entreprise.

L’avenant du 1^er septembre 2015 stipule que M. X exerce ses missions de garde particulier et de responsable adjointe sécurité de jour comme de nuit selon une amplitude horaire répartie du lundi au dimanche.

Comme cela a été jugé ci-dessus, l’attestation de M. B démontre que M. X travaillait 12 heures par nuit et non de 21 heures à 5 heures du matin comme mentionné dans son contrat de travail. Or, l’employeur ne démontre pas l’existence d’une convention ou d’un accord d’entreprise permettant de déroger à la durée quotidienne de travail effectif du salarié fixée à dix heures. Ce manquement est donc établi.

Aux termes de l’examen des manquements de l’employeur invoqués par le salarié, sont donc établis la modification unilatérale du contrat de travail, contraignant le salarié à travailler en horaire de jour alors qu’il travaillait précédemment en horaires de nuit, le dépassement de la durée quotidienne de travail et l’existence d’un temp de travail excessif. Ces manquements présentent une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et donc justifier la rupture du contrat de travail à effet du 24 juillet 2017, date à laquelle le contrat de travail a été rompu par l’effet de la procédure de licenciement initiée ultérieurement par l’employeur.

La rupture produit alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dès lors, il n’y a pas lieu de se prononcer sur le bien fondé du licenciement prononcé le 24 juillet 2017.

La société ne discute pas qu’elle dispose d’un effectif au moins égal à onze salariés. Le jugement du tribunal de commerce fait état de la présence de vingt-cinq postes. Dans ces conditions, M. X, compte tenu de son ancienneté, a droit au paiement d’une indemnité qui en application de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Au regard de la perte d’une ancienneté de huit ans, de son âge, soit 48 ans lors de son licenciement, du montant mensuel brut de son salaire après intégration des heures supplémentaires, soit 3 608,12 euros bruts, des difficultés à retrouver un emploi stable ainsi qu’en attestent les relevés de Pôle emploi de décembre 2018, il y a lieu de lui allouer la somme de 22 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

S’agissant d’une somme à caractère indemnitaire, la somme allouée à M. X au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse n’a pas à être qualifiée de nette ou de brute sous réserve, concernant cette dernière, de l’application de l’article L. 242-1 alinéa 10 du code de la sécurité sociale qui précise qu’est exclue de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de sécurité sociale, la part des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail. Pour l’application du présent alinéa, il est fait masse des indemnités liées à la rupture du contrat de travail et de celles liées à la cessation forcée des fonctions.

La société STLG est également redevable des sommes suivantes :

—  7 126,24 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 712,62 euros bruts au titre des congés payés afférents ,

—  6 234,83 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Sur le remboursement indemnités à Pôle emploi

Conformément aux dispositions de l’article L1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, la société STLG est tenue de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à M. X dans la limite d’un mois à compter de son licenciement.

Sur le préjudice résultant de la privation du droit au repos

M. X invoque une décision du conseil constitutionnel et la jurisprudence de la Cour de cassation, fait valoir qu’elle travaillait toutes les nuits, étant le seul agent de surveillance de la société, que la privation du droit au repos est démontrée.

La société STLG soutient qu’elle n’a jamais autorisé M. X à travailler sept jours sur sept et qu’elle ne l’a jamais empêchée de même que M^me Z de prendre leur repos.

La cour relève que M. X n’était pas le seul agent de surveillance de la société et qu’au surplus, elle n’invoque aucun préjudice ni ne produit aucune pièce, se contentant d’invoquer l’absence de respect du droit au repos. Dès lors, sa demande est rejetée.

Sur les frais professionnels

M. X soutient qu’il utilisait son véhicule personnel pour effectuer son travail de surveillance du site ainsi que son téléphone personnel. Il produit le certificat d’immatriculation de son véhicule ainsi que les factures de son téléphone portable.

La société STLG conteste cette demande en faisant valoir qu’il ne justifie pas du fondement de cette demande.

Il est constant que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due.

En l’espèce, M. X ne justifie pas avoir utilisé son véhicule personnel pour effectuer les rondes dans le cadre de la surveillance des sites, ni avoir utilisé son téléphone personnel, aucune pièce n’étant produite en ce sens. Dès lors, cette demande est rejetée.

Sur la demande formée par la société STLG au titre de l’exécution déloyale par M. X du contrat de travail

La société STLG fait valoir que dès le transfert de son contrat de travail, M. X a refusé d’être sous le lien de subordination de son nouvel employeur et a prêté son concours à des agissements repréhensibles commis par les consorts Y ainsi que cela a été démontré dans ses écritures, qu’il avait la volonté de nuire à ses intérêts, ce qui justifie sa demande d’indemnisation à concurrence de 10 000 €.

La société STLG se réfère aux griefs invoqués dans la lettre de licenciement et qui n’ont pas été examinés par la cour en raison de la résiliation judiciaire du contrat de travail. Evoquant le

comportement de M. X, elle se contente toutefois d’affirmer que celui-ci avait la volonté de lui nuire sans produire de pièce en ce sens de sorte que sa demande est rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement en ce qu’il a :

— rejeté la demande au titre des heures supplémentaires,

— jugé que le licenciement était fondé,

— rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et les conséquences en découlant,

— mis les dépens à la charge de M. X ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Et statuant à nouveau,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X aux torts de la société STLG au 24 juillet 2017, celle-ci produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société STLG à payer à M. X les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur par le conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé de l’arrêt pour celles à caractère indemnitaire, et avec capitalisation des intérêts :

—  22 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  7 126,24 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 712,62 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  6 234,83 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  4 246 euros bruts outre les congés payés au titre des heures supplémentaires et 424,60 euros bruts outre les congés payés,

—  1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

ORDONNE la remise par la société STLG au profit de M. X de bulletins de salaire, d’une attestation destinée à Pôle emploi et d’un certificat de travail conformes à l’arrêt dans le délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt ;

ORDONNE à l’employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite d’un mois d’indemnités ;

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

CONDAMNE la société STLG au paiement des dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFI’RE LA PR''SIDENTE