Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 11

ARRÊT DU 08 MARS 2021

(n° , 21 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/03068 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7IKN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Janvier 2019 -Tribunal de Grande Instance de Paris – RG n° 17/15713

APPELANTE

Compagnie d’assurances MACSF ASSURANCES

[…]

[…]

représentée et assistée de M^e Xavier FRERING de la SELARL CAUSIDICOR, avocat au barreau de PARIS, toque : J133

INTIMÉS

Monsieur F X

[…]

[…]

né le […]

représenté et assisté de M^e Marie-Louise MEGRELIS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2244

Madame H D

[…]

[…]

née le […] à PARIS

représentée par M^e Stéphane AMRANE, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC290

LA CPAM DES HAUTS DE SEINE

[…]

[…]

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Françoise GILLY-ESCOFFIER, Présidente de chambre, et de M^me Nina TOUATI, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Françoise GILLY-ESCOFFIER, Présidente de chambre

M^me Nina TOUATI, Présidente de chambre

M^me Sophie BARDIAU, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Laure POUPET

ARRÊT : Réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Françoise GILLY-ESCOFFIER, Présidente de chambre et par Joëlle COULMANCE, greffière présente lors de la mise à disposition.

******

FAITS ET PROCÉDURE

M. F X a été victime, le 21 juin 2013 à 0h30 à Malakoff (92), d’un accident de la circulation dans lequel était impliqué le véhicule conduit par M^me H D, assurée auprès de la société MACSF assurances (la MACSF).

Aux termes d’un procès-verbal de transaction signé le 17 octobre 2014 par la MACSF et le 27 octobre 2014 par M. X, les parties sont convenues de ce qu’en application de l’article 4 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985, le droit à indemnisation de M. X, conducteur au moment des faits, serait réduit de 30 %.

Par ordonnance en date du 6 juin 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a ordonné une expertise médicale confiée au Docteur Y.

L’expert qui s’est adjoint comme sapiteurs le Docteur Z, ophtamologiste, le Docteur A, chirurgien maxillo-facial et le Docteur B, orthopédiste, a clos son rapport définitif le 19 juillet 2017.

Par actes du 7 novembre 2017, M. F X, son épouse, M^me J K épouse X, ses parents, M. L X et M^me M N, ses frères et soeur, MM. C et O X et M^me P X ont assigné M^me D et la MACSF en indemnisation de leurs préjudices, en présence de la caisse primaire d’assurance maladie des Hauts-de-Seine (la CPAM).

Par jugement du 15 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Paris a :

— dit que le droit à indemnisation de M. F X est réduit de 30 % à la suite du protocole d’accord transactionnel du 17 octobre 2014,

— dit qu’il sera fait application du barème de la Gazette du palais 2008,

— condamné in solidum la MACSF et M^me H D à payer à M. F X les sommes suivantes :

6 202 euros au titre des frais divers

156 396,10 euros au titre de la tierce personne avant consolidation

32 649,58 euros au titre de la perte de gains professionnels actuels (,)

1 259 198,02 euros au titre de la tierce personne pérenne

171 577,58 euros au titre de la perte de gains professionnels futurs (,)

56 000 euros au titre de l’incidence professionnelle

18 309,75 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire

42 000 euros au titre des souffrances endurées

2 800 euros au titre du préjudice esthétique temporaire

225 400 euros au titre du déficit fonctionnel permanent

31 500 euros au titre du préjudice esthétique permanent

17 500 euros au titre du préjudice d’agrément

17 500 euros au titre du préjudice sexuel

14 000 euros au titre du préjudice d’établissement, soit la somme de 1 621 533,03 euros en deniers ou quittances, provisions de 429 500 euros déduites, avec intérêts au taux légal à compter du jugement et 1 400 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la MACSF au doublement des intérêts au taux légal du 20 décembre 2017 au 11 juin 2018,

— ordonné la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil,

— condamné in solidum la MACSF et M^me H D à payer les sommes suivantes à M^me J K épouse X :

17 500 euros au titre de son préjudice d’affection

7 000 euros au titre de ses troubles dans les conditions d’existence

17 500 euros au titre de son préjudice sexuel

10 500 euros au titre de son préjudice d’établissement

1 050 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, soit la somme de 23 550 euros, en deniers ou quittances, provision de 30 000 euros déduite, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

— condamné la MACSF et M^me H D à payer les sommes suivantes :

8 400 euros chacun au titre de leur préjudice d’affection à M. L X et à M^me M N

5 600 euros chacun à M^me P X, M. C X et M. Q X,

— déclaré le jugement commun à la CPAM,

— condamné in solidum la MACSF et M^me H D aux entiers dépens qui comprendront notamment 70 % des frais d’expertise médicale, soit 3 472 euros,

— dit que la MACSF devra garantir M^me H D, son assurée, des condamnations prononcées à son encontre,

— accordé le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile à l’avocat du demandeur qui en a fait la demande,

— ordonné l’exécution provisoire à hauteur des deux tiers du montant des condamnations prononcées et de la totalité de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté le surplus des demandes, plus amples ou contraires.

Par déclaration du 8 février 2019, la MACSF a relevé appel de ce jugement en critiquant ses dispositions relatives à l’indemnisation de M. X au titre de la tierce personne temporaire, des pertes de gains professionnels actuels, des pertes de gains professionnels futurs et de l’incidence professionnelle ainsi que la condamnation prononcée au titre du doublement des intérêts.

M. X et M^me D ont, chacun, formé un appel incident.

La CPAM, destinataire de la déclaration d’appel qui lui a été signifiée le 19 avril 2019 à personne habilitée n’a pas constitué avocat.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions de la MACSF, notifiées le 11 décembre 2020, aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement du tribunal de grande instance ce Paris du 15 janvier 2019 au titre des chefs suivants :

l’évaluation à hauteur de 156 396,10 euros au titre de la tierce personne temporaire,

l’évaluation à hauteur de 32 649,58 euros au titre des pertes de gains professionnels actuels,

l’évaluation à hauteur de 1 259 198,02 euros au titre de la tierce personne définitive,

l’évaluation à hauteur de 171 577,58 euros au titre des pertes de gains professionnels futurs,

l’évaluation à hauteur de 56 000 euros au titre de l’incidence professionnelle,

la condamnation au doublement des intérêts sur la période du 20 décembre 2017 au 16 juin 2018 (contestation de l’assiette du doublement et de la période retenue),

Et, statuant à nouveau sur ces postes,

— fixer ces postes de préjudice de la manière suivante :

Poste de préjudice

Indemnisation

Tierce personne temporaire

128 427,60 euros

Pertes de gains professionnels actuels

A titre principal : 0 euro

A titre subsidiaire : 2 716,71 euros

Tierce personne définitive

Période échue : 96 068 euros

Période à échoir : rente trimestrielle de 6 004,25 euros

Perte de gains professionnels futurs

A titre principal : 16 495,40 euros

A titre subsidiaire : 57 203,47 euros

Incidence professionnelle

0 euro

— rejeter la demande formulée par M. X au titre de la non-perception de pourboires avant et après consolidation,

— dire que le montant de l’offre d’indemnisation du 27 décembre 2107 produira intérêts au double du taux légal du 20 au 27 décembre 2017,

— limiter à de plus justes proportions la somme allouée au titre des frais irrépétibles,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Vu les dernières conclusions de M. F X, notifiées le 16 décembre 2020, par lesquelles il demande à la cour, au visa notamment de la loi du 5 juillet 1985, de :

— infirmer le jugement du 15 janvier 2019 sur les postes de préjudice faisant l’objet de l’appel de la MACSF, à savoir l’indemnisation des besoins en aide humaine avant et après consolidation, l’indemnisation des pertes de gains professionnels avant et après consolidation, l’indemnisation de l’incidence professionnelle, et la condamnation de la MACSF à l’intérêt légal au taux doublé avec capitalisation,

— donner acte à M. F X de son appel incident,

— le déclarer recevable et bien fondé,

Statuant à nouveau :

— condamner solidairement M^me H D et la MACSF à verser à M. F X en indemnisation des préjudices causés par l’accident du 20 juin 2013 et faisant l’objet de l’appel principal et de l’appel incident, les sommes suivantes, en deniers ou quittances :

' avant consolidation (du 20 juin 2013 au 31 janvier 2017)

besoins en tierce personne : 70 % x 310 694 euros = 217 486,80 euros

pertes de salaires et pertes de pourboires : 109 734,57 euros

créance CPAM et CRAMIF avant consolidation : mémoire

' après consolidation (après le 31 janvier 2017)

besoins en tierce personne : 70 % x 2 554 249,03 euros = 1 787 974,32 euros

pertes de salaires futures et pertes de pourboires à 62 ans : 1 047 874,97 euros

après application du droit de préférence de la victime

incidence professionnelle : 150 000 euros

à moduler au vu du droit de préférence de la victime

créance CRAMIF : mémoire

— condamner la MACSF au paiement d’intérêts au double du taux légal sur la totalité de l’indemnisation à intervenir, provisions non déduites et créances CPAM et CRAMIF incluses, à compter du 21 février 2014 et jusqu’à la décision définitive,

— dire que les intérêts au taux doublé s’appliqueront sur la valeur capitalisée de l’indemnisation à intervenir quelle que soit la forme de son versement (capital ou rente),

— dire que ces intérêts doublés seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

— déclarer le «jugement» à intervenir opposable à la CPAM,

— condamner solidairement M^me H D et la MACSF à verser en cause d’appel à M. F X la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement M^me H D et la MACSF aux dépens, incluant les frais d’expertise, dont recouvrement au profit de M^e Marie-Louise Megrelis, avocat au barreau de Paris, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions de M^me H D, notifiées le 4 juillet 2019, aux termes desquelles elle demande à la cour, au visa notamment de la loi du 5 juillet 2985, de :

— dire M^me H D recevable et bien fondée en son action,

— dire la MACSF recevable et bien fondée, en ses demandes, fins et conclusions,

— débouter M. F X de ses conclusions plus amples ou contraires,

— infirmer partiellement le jugement du tribunal de grande instance ce Paris du 15 janvier 2019 au titre des chefs suivants :

l’évaluation à hauteur de 156 396,10 euros au titre de la tierce personne temporaire,

l’évaluation à hauteur de 32 649,58 euros au titre des pertes de gains professionnels actuels,

l’évaluation à hauteur de 1 259 198,02 euros au titre de la tierce personne définitive,

l’évaluation à hauteur de 171 577,58 euros au titre des pertes de gains professionnels futurs,

l’évaluation à hauteur de 56 000 euros au titre de l’incidence professionnelle,

la condamnation au doublement des intérêts sur la période du 20 décembre 2017 au 16 juin 2018 (contestation de l’assiette du doublement et de la période retenue),

Et, statuant à nouveau sur ces postes,

— dire que le montant de l’offre d’indemnisation de la MACSF du 27 décembre 2017 produira intérêts au double du taux d’intérêt légal du 20 au 27 décembre 2017,

— confirmer partiellement le jugement rendu le 15 janvier 2019, par lequel le tribunal de grande instance de Paris a déclaré que la MACSF était condamnée à relever et garantir M^me H D, son assurée, de toutes les condamnations prononcées à son encontre,

— dire que la MACSF prise en sa qualité d’assureur automobile de M^me D, soit condamnée à relever et garantir cette dernière de toute condamnation prononcée à son encontre au titre de la liquidation du préjudice de M. X et notamment au titre de l’arrêt à intervenir, ainsi qu’au paiement de tous les frais irrépétibles outre les dépens éventuels,

— déclarer l’arrêt à intervenir opposable à la CPAM,

— limiter aux plus justes proportions la somme allouée au titre des frais irrépétibles,

— statuer de ce que de droit sur les dépens.

MOTIFS DE L’ARRÊT

M. X, qui était assisté d’un avocat et la MACSF sont convenus aux termes d’un procès-verbal de transaction signé les 17 et 27 octobre 2014 que le droit à indemnisation de la victime conductrice était réduit de 30 % en application de l’article 4 de la loi du 5 juillet 1985.

Sur les préjudices de M. X

Les appels principal et incidents ne concernent que les postes de préjudice suivants :

— assistance temporaire par une tierce personne,

— pertes de gains professionnels actuels,

— assistance permanente par une tierce personne,

— pertes de gains professionnels futurs,

— incidence professionnelle.

L’expert, le Docteur Y, indique dans son rapport définitif en date du 19 juillet 2017 que M. X a présenté à la suite de l’accident dont il a été victime le 20 juin 2013 un gros traumatisme crânien cérébral et facial.

Il expose que les lésions initiales ont consisté en :

— une fracture complexe du sinus maxillaire gauche avec effondrement du plancher de l’orbite,

— une incarcération du muscle droit inférieur gauche,

— un enfoncement de la lame papyracé gauche,

— une section partielle du nerf optique gauche avec hématome rétro-orbitaire,

— des pétéchies cérébrales frontales gauches sans effet de masse,

— une importante plaie de l’arrête nasale paramédiane gauche avec désinsertion du canthus interne gauche,

— une plaie complexe jugale gauche et une désinsertion complète de l’aile narinaire gauche avec section des cartilages alaires et des cartilages triangulaires,

— un traumatisme du genou droit avec désinsertion ligamentaire,

— un hémosinus maxillaire gauche,

— une fracture complexe des os propres du nez,

— des pétéchies frontales et temporales gauches sur un scanner différé du 24 juin 2013 avec lame d’hématome extradural aigu frontal droit de 4 mm.

Il précise que par la suite, l’état de M. X a été marqué par un syndrome confusionnel avec agitation et confusion.

L’expert retient que M. X conserve comme séquelles de l’accident :

— des séquelles neurocognitives consistant en un grand ralentissement idéatoire et moteur, des troubles de l’attention et de la concentration et un trouble de la mémoire,

— des séquelles psycho-comportementales avec irritabilité, agressivité, troubles de l’humeur,

— des séquelles ophtalmologiques,

— des séquelles orthopédiques, notamment au niveau du genou droit,

— des séquelles maxillo-faciales.

Il conclut son rapport en relevant notamment :

— un déficit fonctionnel total du 20/06/2013 au 03/08/2013, date du retour définitif au domicile,

— un déficit fonctionnel temporaire partiel de 85 % pendant 6 mois jusqu’au 24/03/2014,

— un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 80 % jusqu’au 05/06/2015, date du placement en invalidité de deuxième catégorie,

— un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 75% jusqu’à la date de consolidation,

— une consolidation fixée au 31 janvier 2017,

— un déficit fonctionnel permanent de 70 %,

— un préjudice professionnel avec incapacité totale, absolue et définitive d’exercer le métier antérieur et toutes autres activités génératrices de gains et profits,

— un besoin en aide humaine avant consolidation :

* à compter de la date de retour à domicile et jusqu’à la fin de la première période de déficit fonctionnel temporaire partiel : 5 heures par jour pour les actes de la vie quotidienne et 19 heures par jour de présence de proximité,

* pendant la seconde période de déficit fonctionnel temporaire au cours de laquelle les besoins en aide humaine ont été moindres, M. X reprenant une certaine autonomie pour les soins à sa personne et certains actes de la vie quotidienne : 4 heures par jour d’aide active et 6 heures par jour d’aide active pour incitation, stimulation; accompagnement et aides ponctuelles au cours de la journée,

* à compter de la troisième période de déficit fonctionnel temporaire partiel : 3 heures par jour pour entretien de la maison, du linge, courses, préparation des repas et 5 heures par jour pour stimulation, accompagnement et aides ponctuelles dans le déroulement des activités de la vie quotidienne,

— un besoin en aide humaine à compter de la date de consolidation de 2 heures par jour pour l’entretien de la maison, du linge, les courses, et la préparation des repas, de 3 heures par jour d’aides, incitation, contrôles, stimulations, accompagnement dans différentes activités et en plus de ces heures actives de 2 heures par jour de présence de proximité pour les aides ponctuelles à l’intérieur du domicile, contrôle du déroulement des activités quotidiennes, présence apaisante et aide à la gestion des affaires.

Son rapport constitue une base valable d’évaluation des postes de préjudice qui demeurent en litige, sauf à relever que l’expert retient dans son rapport que l’accident a eu lieu le 20 juin 2013, alors que selon le rapport de police versé aux débats, il s’est produit le 21 juin 2013 à 0h30.

Préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

- Perte de gains professionnels actuels

Ce poste de préjudice vise à indemniser non seulement la perte ou la diminution de revenus causée par l’accident pendant la période antérieure à la consolidation mais également les pertes de chance de gains que la victime directe a subi pendant cette période.

Les premiers juges ont évalué ce poste de préjudice à la somme de 89 397 euros sur la base d’un salaire de référence de 24 948 euros nets par an, et fixé la somme revenant à la victime après application de la limitation de son droit à indemnisation et imputation des indemnités journalières et des arrérages échus de sa pension d’invalidité, à la somme de 32 649,58 euros.

Ils ont en revanche rejeté la demande formée par M. X, serveur de profession, au titre de la perte de pourboires en relevant que leur versement était hypothétique.

La MACSF et M^me D qui concluent à l’infirmation du jugement font valoir qu’en raison du caractère irrégulier du parcours professionnel de M. X qui alternait des périodes d’activité et de chômage, il convient de fixer son salaire de référence à la somme de 10 761,13 euros, correspondant à la moyenne des revenus des cinq dernières années précédant l’accident.

Ils font valoir, à titre subsidiaire, que M. X était sans emploi à la date de l’accident et qu’il

justifie seulement d’une promesse d’embauche qui lui avait été adressée trois jours auparavant, sans qu’un contrat de travail n’ait été signé, ce dont ils déduisent que ce dernier ne peut se prévaloir que d’une simple perte de chance d’être embauché comme serveur par la brasserie Le Buci.

Ils s’opposent, par ailleurs, à la demande formée par M. X au titre de la perte de pourboires en relevant qu’ il ne saurait réclamer d’indemnisation au titre d’un revenu non déclaré à l’administration fiscale, qu’il n’a pas communiqué les contrats de travail l’ayant lié par le passé à la brasserie Le Buci, de sorte qu’on ignore ce qu’ils stipulaient concernant d’éventuels pourboires et que la perte alléguée par M. X est dépourvue de caractère certain.

Ils évaluent ainsi le poste de préjudice des pertes de gains professionnels actuels:

— à titre principal sur la base de la moyenne des salaires des cinq dernières années à la somme de 38 916,96 euros, aucune somme ne revenant à la victime après imputation des indemnités journalières et des arrérages échus de la pension d’invalidité,

— à titre subsidiaire, en retenant une perte de chance de 50 % d’être embauché par la société Le Buci, à la somme de 45 111,45 euros, dont 2 716,71 euros revenant à la victime compte tenu de son droit de préférence.

M. X qui expose que la promesse d’embauche dont il bénéficiait avait été acceptée et constituait un véritable contrat de travail, évalue comme les premiers juges sa perte de salaire à la somme de 89 397 euros sur la base du salaire prévu dans cette promesse d’embauche et réclame en outre une indemnité d’un montant de 67 366,67 euros au titre de ses pertes de pourboires.

Il reproche aux premiers juges d’avoir imputé sur son salaire net des indemnités journalières et des arrérages de pension d’invalidité bruts, incluant la cotisation sociale généralisée (CSG), la contribution pour le remboursement de la dette sociale (CRDS) et pour la pension d’invalidité, la contribution de solidarité pour l’autonomie (CASA) et de ne pas avoir procédé aux imputations dans le respect du droit de préférence de la victime.

La MACSF et M^me D objectent qu’il n’y a pas lieu de déduire la CSG et la CRDS des indemnités journalières et de la pension d’invalidité perçues par M. X, sauf à déduire également de son salaire de référence la CSG à hauteur de 6,8 % et la CRDS de 0,5 %.

* sur la perte de salaire

M. X, qui exerçait la profession de serveur mais était sans emploi à la date de l’accident, verse aux débats une lettre de la société Le Buci en date du 18 juin 2013 lui annonçant que sa candidature pour un poste de garçon de café a été retenue et que son engagement sera matérialisé par un contrat à durée indéterminée qui prendra effet le 1^er juillet 2013 avec une période d’essai d’un mois, moyennant un salaire de 32 400 euros brut annuel pour une durée de travail hebdomadaire d’un volume de 35 heures.

Cette lettre mentionnant l’emploi à occuper, la rémunération, la date d’embauche et le temps de travail constitue non une simple offre d’emploi mais une promesse d’embauche que M. X a acceptée, ainsi qu’il résulte de la mention «lu et approuvé», suivie de sa signature.

Cette promesse d’embauche acceptée équivaut ainsi à un contrat de travail, étant observé que l’affirmation de la MACSF selon laquelle M. X aurait rapidement quitté cet emploi dans la mesure où il avait déjà démissionné deux fois des postes qu’il avait occupés par le passé dans cet établissement, ne repose que sur une simple hypothèse.

Toutefois, la société Le Buci et M. X ayant prévu une période d’essai d’un mois qui n’avait pas

encore débuté à la date de l’accident, le 20 juin 2013 et qui offrait à l’employeur la possibilité de mettre un terme au contrat de travail à tout moment au cours de cette période, M. X ne justifie pas d’une perte de gains professionnels entièrement consommée mais seulement d’une perte de chance d’occuper cet emploi et de percevoir la rémunération correspondante.

On relèvera que si l’attestation de la gérante de l’établissement versée aux débats témoigne du caractère réel et sérieux de sa promesse d’embauche, elle ne remet pas en cause ses modalités, notamment en ce qui concerne la prévision d’une période d’essai qui affectait d’un aléa le contrat de travail de M. X.

M. X ayant, au vu de l’attestation établie par M. E, directeur de la brasserie Le Buci, déjà travaillé à deux reprises dans cet établissement en 2001 et 2007 où il a été apprécié pour ses qualités professionnelles, il convient de retenir un taux de perte de chance de 90%.

Le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de cette perte de chance s’élève à la somme de 32 400 euros bruts par an, soit 24 948 euros nets par an ou 2 079 euros nets par mois, en retenant un taux de prélèvements obligatoires de 23% tenant compte de la CSG et de la CRDS.

Le préjudice de M. X s’établit ainsi de la manière suivante :

— perte de chance de gains entre le 01/07/2013 et le 31/01/2017, date de la consolidation (43 mois) : 2 079 euros x 43 mois x 90 % = 80 457,30 euros.

* sur la perte de pourboires

M. X justifie que les garçons de café travaillant dans la Brasserie Le Buci, située […], dans un quartier touristique de la capitale, perçoivent en sus de leur salaire de base des pourboires versés par les clients que l’employeur ne centralise pas pour les répartir entre les membres du personnel.

Ainsi, le directeur de l’établissement, M. E, atteste que les serveurs et barmans perçoivent leurs pourboires personnels, que ces pourboires sont individuels et ne sont pas partagés avec d’autres membres du personnel, y compris les responsables.

M. X produit également deux attestations de serveurs ayant travaillé pour la brasserie Le Buci confirmant la perception régulière de pourboires en sus de leur salaire fixe.

M. R S indique ainsi avoir travaillé pour cet établissement en 2018 et avoir perçu en plus de son salaire fixe des pourboires d’un montant journalier de 80 euros en moyenne , montant qui variait en fonction des saisons touristiques mais ne descendait pas en dessous de 60 euros par jour.

M. T U déclare avoir travaillé comme serveur dans cet établissement à deux reprises du 4 avril 2011 au 2 novembre 2012 puis du 16 novembre 2014 au 27 avril 2016 et atteste qu’il percevait en moyenne 80 euros [de pourboires] en plus de son salaire.

Le versement par les clients de gratifications sous forme de pourboires aux personnels de la restauration ou de l’hôtellerie avec lesquels ils sont en contact direct correspond à un usage traditionnel et consacré ; s’ils doivent être déclarés à l’administration fiscale, ils ne figurent pas dans les fiches de paie, lorsque comme dans le cas de l’espèce, ils ne sont pas centralisés par l’employeur.

Il convient de retenir, au vu de ces éléments, qu’un serveur travaillant à la brasserie Le Buci perçoit en moyenne des pourboires d’un montant de 80 euros par jour en sus de son salaire fixe, soit à raison de 218 jours de travail par an en moyenne (non compris les jours fériés et les congés payés), une somme de 17 440 euros par an, soit 1 453,33 euros par mois.

Par ailleurs, M. X n’ayant pu en raison de l’accident occuper le poste de garçon de café à la brasserie Le Buci pour lequel il avait été recruté aux termes de la promesse d’embauche acceptée du 18 juin 2013, l’affirmation de la MACSF selon laquelle M. X n’aurait pas déclaré ces compléments de revenus à l’administration fiscale n’est nullement établie.

En revanche, pour les motifs qui précèdent, M. X qui n’avait pas débuté sa période d’essai à la date de l’accident ne justifie que d’une perte de chance de 90% de percevoir des pourboires.

Le préjudice de M. X s’établit ainsi de la manière suivante:

— perte de chance de percevoir des pourboires entre le 01/07/2013 et le 31/01/2017, date de la consolidation (43 mois) : 1 453,33 euros x 43 mois x 90 % = 56 243,87 euros.

*****

Au bénéfice de ces observations, la perte de chance de gains professionnels de M. X pour la période antérieure à la consolidation s’élève à la somme totale de 136 701,17 euros ( 80 457,30 euros + 56 243,87 euros).

Il résulte de la notification définitive de débours de la caisse primaire d’assurance maladie des Hauts-de-Seine en date du 19 octobre 2017, que le montant brut des indemnités journalières servies à M. X entre le 24 juin 2013 et le 31 mai 2015 s’élève à la somme de 22 030,12 euros, incluant la CSG et la CRDS.

M. X bénéficie également depuis le 1^er juin 2015 d’une pension d’invalidité de deuxième catégorie d’un montant brut mensuel de 1 016,67 euros (pièce n° 10 de M. X), dont les arrérages échus à la date de consolidation représentent une somme de 20 364,62 euros, incluant la CSG, la CRDS et la CASA.

Le décompte de la CPAM au titre des indemnités journalières et de la pension d’invalidité incluant la CSG, la CRDS et la CASA que la victime n’a pas perçues, seules doivent s’imputer sur les pertes de salaire et de pourboires nettes de M. X le montant de ces prestations n’incluant pas ces taxes, soit la somme de 20 688,10 euros au titre des indemnités journalières et celle de 18 511,44 euros au titre des arrérages échus de la pension d’invalidité.

Le montant total des prestations à imputer s’élève ainsi à la somme de 39 199,54 euros.

Selon l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et l’article 31 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 dans leur rédaction issue de l’article 25 de la loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006, les recours subrogatoires des caisses contre les tiers s’exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’elles ont pris en charge, à l’exclusion des préjudices à caractère personnel et, conformément à l’article 1252 du code civil, la subrogation ne peut nuire à la victime subrogeante, créancière de l’indemnisation, lorsqu’elle n’a été prise en charge que partiellement par les prestations sociales ; en ce cas, l’assuré social peut exercer ses droits contre le responsable, par préférence à la caisse subrogée. Il en résulte que, dans le cas d’une limitation du droit à indemnisation de la victime, le droit de préférence de celle-ci sur la dette du tiers responsable a pour conséquence que son préjudice corporel, évalué poste par poste, doit être intégralement réparé pour chacun de ces postes dans la mesure de l’indemnité laissée à la charge du tiers responsable, et que le tiers payeur ne peut exercer son recours, le cas échéant, que sur le reliquat.

Ces mêmes principes ont vocation à s’appliquer à l’imputation des prestations des organismes sociaux lorsque, comme dans le cas de l’espèce, ils n’ont pas exercé leur recours subrogatoire.

Compte tenu de la limitation de 30 % du droit à indemnisation de M. X et en application du droit

de préférence de la victime, la créance de M. X au titre du poste de préjudice des pertes de gains professionnels actuels s’établit comme suit :

— préjudice total : 136 701,17 euros

— IJ et pension d’invalidité nettes : 39 199,54 euros

— part du préjudice non prise en charge par les prestations des tiers payeurs ; 136 701,17 euros – 39 199,54 euros = 97 501,63 euros

— dette du responsable : 95 690,82 euros.

Il revient ainsi à M. X la somme de 95 690,82 euros par préférence aux tiers payeurs.

Le jugement sera, en conséquence, infirmé.

- Assistance temporaire par une tierce personne

Ce poste de préjudice a été évalué par les premiers juges à la somme de 223 423 euros, sur la base d’un tarif horaire de 16 euros pour les heures d’assistance active et de 13 euros pour les heures de présence de proximité, soit une somme de 156 396,10 euros revenant à M. X après application de la réduction de 30 % de son droit à indemnisation.

La MACSF et M^me D qui concluent à l’infirmation du jugement proposent de fixer l’indemnisation de ce poste de préjudice à la somme de 128 427,60 euros après application de la réduction du droit à indemnisation de M. X en retenant un taux horaire de 13 euros pour les heures d’aide active et de 11 euros pour les heures d’aide passive.

La MACSF soutient en particulier que M. X n’a jamais fait appel à une tierce personne rémunérée, et que la convention collective des particuliers employeurs fait une distinction entre les heures d’aide active et les heures d’aide passive, de sorte qu’il convient d’indemniser distinctement cette aide dans la mesure où la prestation n’est pas la même.

M. X qui conclut également à l’infirmation du jugement sur ce point, fait valoir que les services prestataires d’aide à la personne n’effectuent aucune distinction tarifaire entre les heures d’aide humaine «active» et les heures d’aide humaine «passive».

Il fait observer en outre que la présence de proximité aux côtés d’une personne victime d’un grave traumatisme crânien requiert une vigilance constante en raison de ses troubles de comportement et des mises en danger pouvant survenir à tout moment, de sorte que toutes les heures d’assistance sont des heures «actives», y compris celles de présence de proximité.

Il demande ainsi que ce poste de préjudice soit évalué sur la base d’un taux horaire de 21 euros à la somme de 310 694 euros, soit une indemnité de 217 485,80 euros lui revenant après application de la limitation de son droit à indemnisation.

Sur ce, la nécessité de la présence auprès de M. X d’une tierce personne n’est pas contestée dans son principe ni son étendue pour l’aider dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, suppléer sa perte d’autonomie mais elle reste discutée dans son quantum.

L’expert dont les conclusions ne sont pas critiquées a évalué ce besoin en aide humaine avant consolidation de la manière suivante :

* du 03/08/2013 au 24/03/2014 (233 jours): 5 heures par jour pour les actes de la vie quotidienne et

19 heures par jour de présence de proximité,

* du 25/03/2014 au 05/06/2015 (437 jours) : 4 heures par jour d’aide active dans les actes de la vie quotidienne et 6 heures par jour d’aide active pour incitation, stimulation; accompagnement et aides ponctuelles au cours de la journée,

* du 06/06/2015 au 31/01/2017 (604 jours) : 3 heures par jour pour entretien de la maison, du linge, courses, préparation des repas et 5 heures par jour pour stimulation, accompagnement et aides ponctuelles dans le déroulement des activités de la vie quotidienne.

En application du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, l’indemnité allouée au titre de l’assistance par une tierce personne pendant la période antérieure à la consolidation, doit s’apprécier en fonction des besoins et ne saurait être réduite en raison du caractère familial de l’aide apportée ou subordonnée à la justification des dépenses effectives.

Eu égard à la nature de l’aide requise et du handicap qu’elle est destinée à compenser, l’indemnisation sera faite sur la base d’un taux horaire unique de 21 euros, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les heures d’assistance active et les heures de présence de proximité.

Le préjudice lié au besoin d’assistance temporaire par une tierce personne de M. X s’établit ainsi comme suit :

—  233 jours x 24 heures x 21 euros = 117 432 euros

—  437 jours x 10 heures x 21 euros = 91 770 euros

—  604 jours x 8 heures x 21 euros = 101 472 euros

Soit une somme totale de 310 674 euros.

Après application de la réduction de 30 % du droit à indemnisation de M. X, il revient à ce dernier la somme de 217 471,80 euros.

Le jugement sera, dès lors, infirmé.

Préjudices patrimoniaux permanents (après consolidation)

- Perte de gains professionnels futurs

Ce poste de préjudice est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable et inclut les pertes de chance de gains.

Le Docteur Y a retenu dans son rapport d’expertise que M. X était dans l’ incapacité totale, absolue et définitive d’ exercer sa profession antérieure mais également toute autre activité génératrice de gains et profits.

Il a relevé, en particulier, que les troubles psycho-comportementaux de M. X étaient un obstacle majeur à toute insertion professionnelle de quelque nature qu’elle soit et qu’ils obéraient toute possibilité d’activité, même occupationnelle.

Ces conclusions ne font l’objet d’aucune contestation des parties.

Les premiers juges ont évalué les pertes de gains professionnels futurs de M. X jusqu’à l’âge légal de départ à la retraite à 62 ans à la somme de 596 901,70 euros sur la base d’un revenu de référence de 24 948 euros par an et fixé le montant de l’indemnité revenant à la victime après application du taux de limitation de son droit à indemnisation et déduction du capital représentatif de sa pension d’invalidité, à la somme de 171 577,58 euros.

La MACSF et M^me D qui concluent à l’infirmation du jugement sur ce point, demandent pour les mêmes motifs que ceux développés au titre des pertes de gains professionnels actuels, que ce poste de préjudice soit liquidé sur la base de la moyenne des revenus des cinq dernières années précédant l’accident et subsidiairement sur la base d’une perte de chance d’être embauché comme serveur par la brasserie Le Buci.

Ils s’opposent, par ailleurs, à la demande formée par M. X au titre de la perte de pourboires pour la période postérieure à la consolidation en relevant qu’ il ne saurait réclamer d’indemnisation au titre d’un revenu non déclaré à l’administration fiscale, qu’il n’a pas communiqué les contrats de travail l’ayant lié par le passé à la brasserie Le Buci, de sorte qu’on ignore ce qu’ils stipulaient concernant d’éventuels pourboires et que la perte alléguée par M. X est dépourvue de caractère certain.

Ils contestent enfin la demande de capitalisation viagère de la perte de salaire en relevant que la Cour de cassation n’accepte une telle capitalisation pour tenir compte du préjudice de retraite que pour les jeunes victimes qui n’ont jamais ou très peu travaillé, que dans la mesure où M. X insiste sur le fait qu’il avait déjà une longue carrière de plus de 16 ans à la date de l’accident, son éventuelle perte de retraite doit être chiffrée en tenant compte des droits de retraite déjà acquis et non en capitalisant de manière viagère ses pertes de revenus futures.

Ils évaluent ainsi le poste de préjudice des pertes de gains professionnels futurs :

— à titre principal sur la base de la moyenne des salaires des cinq dernières années à la somme de 255 749,01 euros, dont 16 495,40 euros revenant à la victime après imputation du capital représentatif des arrérages à échoir de la pension d’invalidité, compte tenu du droit de préférence de la victime,

(.)- à titre subsidiaire, en retenant une perte de chance de 50 % d’être embauché par la société Le Buci, à la somme de 296 457,08 euros, dont 57 203,47 euros revenant à la victime compte tenu de son droit de préférence.

M. X qui expose que la promesse d’embauche dont il bénéficiait avait été acceptée et constituait un véritable contrat de travail, demande que sa perte de salaire pour la période postérieure à la consolidation soit évaluée sur la base du salaire convenu dans cette promesse d’embauche, soit un revenu de référence de 24 948 euros net par an.

Il demande que ce salaire soit actualisé en valeur 2019 selon le logiciel de calcul du pouvoir d’achat de l’INSEE à la somme de 26 144,48 euros net par an, que sa perte de salaire soit capitalisée de manière viagère pour tenir compte de sa perte de droits à la retraite et que sa perte pourboires soit évaluée à la somme annuelle de 18 800 euros avec capitalisation jusqu’à l’âge de 62 ans.

M. X reproche au tribunal d’avoir imputé sur sa perte de revenus nette sa pension d’invalidité brute, incluant la CSG, la CRDS et la CASA et de ne pas avoir pris en compte le droit de préférence de la victime.

La MACSF et M^me D objectent qu’il n’y a pas lieu de déduire la CSG et la CRDS de la pension d’invalidité perçue par M. X, sauf à déduire également de son salaire de référence la CSG à hauteur de 6,8 % et la CRDS de 0,5 %.

* sur les pertes de salaire

Il convient de retenir pour les mêmes motifs que ceux concernant le poste de préjudice lié aux pertes de gains professionnels actuels que s’il est établi que M. X qui exerçait la profession de serveur mais était sans emploi à la date de l’accident, avait accepté la promesse d’embauche de la société Le Buci, et que s’était ainsi formé un contrat de travail entre les parties, celles-ci avaient prévu une période d’essai d’un mois qui n’avait pas encore débuté à la date de l’accident, le 20 juin 2013, de sorte que la victime ne justifie pas pour la période postérieure à la consolidation d’une perte de gains professionnels entièrement consommée mais seulement d’une perte de chance d’occuper cet emploi et de percevoir la rémunération correspondante.

M. X ayant, au vu de l’attestation établie par M. E, directeur de la brasserie Le Buci, déjà travaillé à deux reprises dans cet établissement en 2001 et 2007 où il a été apprécié pour ses qualités professionnelles, il convient de retenir un taux de perte de chance de 90%.

Le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de la perte de chance de gains de M. X s’élève à la somme de 32 400 euros bruts par an, soit 24 948 euros nets en retenant un taux de prélèvements obligatoires de 23% incluant la cotisation sociale généralisée (CSG) et la contribution pour le remboursement de la dette sociale (CRDS).

M. X est en droit de demander la revalorisation de son salaire de référence à la date de liquidation du préjudice pour tenir compte de l’érosion monétaire ; l’actualisation sera effectuée conformément à la demande en valeur 2019 en application du convertisseur franc-euro proposé par l’INSEE qui mesure l’érosion monétaire due à l’inflation, soit un salaire annuel de 24 948 euros en juillet 2013 revalorisé à 26 144,48 euros en 2019.

M. X demande que sa perte de gains professionnels futurs, hors pourboires, soit calculée de manière viagère pour tenir compte de sa perte de droits à la retraite.

Sur ce, M. X, né le […], était âgé de 36 ans à la date de l’accident qui l’a rendu définitivement inapte à toute activité génératrice de gains et de 39 ans à la date de consolidation.

Selon le relevé de situation individuelle faisant la synthèse des droits à la retraite acquis par M. X au 20 août 2012, il apparaît qu’il avait commencé à travailler en 1997 et avait validé à cette date 56 trimestres de retraite.

M. X relève à juste titre que si les périodes de service des indemnités journalières de maladie et de pension d’invalidité sont en application de l’article R. 351-12 du code de la sécurité sociale prises en compte pour la détermination du nombre de trimestres d’assurance vieillesse, ces prestations ne sont pas prises en considération pour le calcul de la pension de retraite.

Ainsi si M. X qui bénéficie d’une pension d’invalidité de deuxième catégorie percevra à l’âge légal de départ à la retraite, soit 62 ans, une pension de vieillesse pour inaptitude au travail à taux plein, cette pension sera calculée sur la base de 50 % du salaire annuel moyen sur les 25 meilleures années d’assurance.

L’interruption de sa carrière professionnelle à l’âge de 36 ans aura ainsi une incidence sur ses droits à la retraite puisque seuls pourront être pris en compte pour le calcul du salaire annuel moyen, les salaires perçus avant l’accident, au cours des 16 premières années de sa carrière, alors que les meilleures années sont en principe celles de la fin de carrière.

En sus de la perte de chance de gains retenue plus haut, M. X justifie ainsi d’une perte de chance de bénéficier d’une meilleure retraite ; le coefficient de perte de chance de 90 % sera appliqué sur une retraite qui aurait pu être perçue estimée à 30 % du salaire de référence auquel il aurait pu prétendre ; une capitalisation viagère sera ensuite pratiquée à compter de son départ à la retraite à 62 ans.

Le barème de capitalisation utilisé sera celui publié par la Gazette du palais du 15 septembre 2020 (taux d’actualisation à 0%), qui est le plus approprié pour assurer la réparation intégrale du préjudice pour le futur eu égard aux données démographiques, économiques et monétaires les plus récentes.

Le préjudice lié aux pertes de salaire après la date de consolidation et à la perte de droits à la retraite à l’âge de 62 ans s’établit ainsi de la manière suivante :

— perte de chance de gains du 1^er février 2017 au 31 janvier 2021 : 94 120,13 euros (26 144,48 euros x 4 ans x 90 %),

— perte de chance de gains du 1^er février 2021 jusqu’à l’âge de départ à la retraite à 62 ans, calculée sur la base de l’euro de rente temporaire du barème capitalisation de la Gazette du palais 2020 pour un homme âge de 43 ans au 1^er février 2021 : 429 940,74 euros (26 144,48 euros x 18,272 x 90 %),

— perte de chance de bénéficier d’une meilleure retraite calculée sur la base de l’euro de rente viagère du barème capitalisation de la Gazette du palais 2020 pour un homme âge de 62 ans : 148 366,26 euros (26 144,48 euros x 30% (100 %-70% d’abattement) x 21,018 x 90 %).

Soit une somme totale de 672 427,13 euros.

* Sur la perte de pourboires jusqu’à l’âge de 62 ans

Il convient de retenir pour les mêmes motifs que ceux concernant le poste de préjudice lié aux pertes de gains professionnels actuels que l’accident est à l’origine d’une perte de chance de 90 % pour M. X de percevoir des pourboires pour un montant annuel de 17 440 euros , soit 1 453,33 euros par mois, jusqu’à la date prévisible de son départ à la retraite à l’âge de 62 ans.

Pour les motifs exposés plus haut, le barème de capitalisation utilisé sera celui publié par la Gazette du palais du 15 septembre 2020 (taux d’actualisation à 0%).

Le préjudice lié à la perte de chance de percevoir des pourboires s’établit ainsi de la manière suivante :

— du 1^er février 2017 au 31 janvier 2021 : 62 784 euros (17 440 euros x 4 ans x 90 %)

— du 1^er février 2021 jusqu’à l’âge de départ à la retraite à 62 ans, sur la base de l’euro de rente temporaire du barème capitalisation de la Gazette du palais 2020 pour un homme âge de 43 ans au 1^er février 2021 : 286 797,31 euros (17 440 x 18,272 x 90 %),

Soit une somme totale de 349 581,31 euros.

*****

Au bénéfice de ces observations, la perte de chance de gains professionnels futurs de M. X, incluant son préjudice de retraite, s’élève à la somme totale de 1 022 008,44 euros ( 672 427,13 euros + 349 581,31 euros).

M. X bénéficie depuis le 1^er juin 2015 d’une pension d’invalidité de deuxième catégorie d’un montant brut mensuel de 1 016,67 euros (pièce n° 10 de M. X), dont le capital représentatif des arrérages à échoir s’élève au vu de la notification définitive de débours du 19 octobre 2017 à la somme de 239 253,61 euros,

Cette créance incluant la CSG, la CRDS et la CASA que la victime n’a pas perçues, seules doivent s’imputer sur les pertes de salaire et de pourboires nettes de M. X le montant de ces prestations

n’incluant pas ces taxes, soit la somme de 217 481,53 euros au titre du capital représentatif des arrérages à échoir de la pension d’invalidité.

Compte tenu de la limitation de 30 % du droit à indemnisation de M. X et en application du droit de préférence de la victime, la créance de M. X au titre du poste de préjudice des pertes de gains professionnels futurs, incluant le préjudice de retraite, s’établit comme suit :

— préjudice total : 1 022 008,44

— arrérages à échoir nets de la pension d’invalidité : 217 481,53 euros

— part du préjudice non prise en charge par les prestations des tiers payeurs : 1 022 008,44 – 217 481,53 euros = 804 526,91 euros

— dette du responsable 715 405,91euros.

Il revient ainsi à M. X la somme de 715 405,91 euros par préférence aux tiers payeurs.

Le jugement sera, en conséquence, infirmé.

- Incidence professionnelle

Ce poste de préjudice a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou encore l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap.

Il inclut également, lorsqu’elle n’est pas prise en compte au titre des pertes de gains professionnels futurs, la perte de droits à la retraite.

Le tribunal a évalué ce poste de préjudice à la somme de 80 000 euros, et alloué à M. X la somme de 56 000 euros après application du taux de réduction de son droit à indemnisation.

La MACSF et M^me D qui concluent à l’infirmation du jugement sur ce point, font valoir que M. X ne subira pas d’incidence professionnelle dans la mesure où il n’exercera plus d’activité professionnelle à l’avenir.

M. X qui conclut également à l’infirmation du jugement réclame au titre de ce poste de préjudice une indemnité de 150 000 euros en relevant que l’incapacité totale, absolue et définitive d’exercer toute activité professionnelle, retenue par le Docteur Y dans son rapport final du 19 juillet 2017, a pour corollaire la perte de toute chance d’exercer des responsabilités professionnelles, de bénéficier d’un statut social et génère un sentiment de dévalorisation personnelle.

Sur ce, M. X qui est définitivement inapte à exercer toute activité professionnelle et a été indemnisé de manière viagère de sa perte de chance de gains professionnels futurs, incluant son préjudice de retraite, ne justifie d’aucune incidence professionnelle, les troubles générés par l’accident dans ses conditions d’existence personnelles, familiales et sociales et notamment la désocialisation qu’il invoque étant d’ores et déjà indemnisés au titre du déficit fonctionnel permanent.

La demande de M. X sera ainsi rejetée et le jugement infirmé.

- Assistance permanente par une tierce personne

Ce poste de préjudice a été évalué par les premiers juges à la somme de 1 798 854,32 euros sur la base d’un tarif horaire de 20 euros pour les heures d’assistance active et de 18 euros pour les heures de présence de proximité, soit une somme de 1 259 198,02 euros revenant à M. X après application de la réduction de 30 % de son droit à indemnisation.

La MACSF et M^me D, qui concluent à l’infirmation du jugement, demandent que ce poste de préjudice soit indemnisé sous forme de rente à compter du 1^er février 2021 afin d’assurer la pérennité de la prise en charge et qu’il soit chiffré sur la base d’un taux horaire de 14 euros pour les 5 heures d’aide active retenues par l’expert et de 12 euros pour les 2 heures de présence de proximité.

Elles proposent que soit versé à M. X, compte tenu de la réduction de son droit à indemnisation, pour la période du 31 janvier 2017 au 31 janvier 2021 une somme de 96 068 euros et pour la période postérieure une rente trimestrielle de 6 004,25 euros.

M. X qui conclut également à l’infirmation du jugement, sollicite une indemnisation sous forme de capital sur la base d’un taux horaire unique de 24,24 euros, et subsidiairement de 21 euros.

Il estime que sa protection est d’ores et déjà assurée par son épouse et qu’il doit pouvoir bénéficier d’une indemnité en capital pour construire une vie nouvelle.

Il relève qu’il ne lui appartient pas ainsi qu’à sa famille d’effectuer le recrutement et la gestion des aides humaines, alors que ces charges ont été rendues nécessaires par l’accident, que le recours à un service prestataire s’impose et que les services d’aide à la personne n’effectuent aucune distinction tarifaire entre les heures d’aide humaine «active» et les heures d’aide humaine «passive».

Il fait observer en outre que la présence de proximité aux côtés d’une personne victime d’un grave traumatisme crânien requiert une vigilance constante en raison de ses troubles de comportement et des mises en danger pouvant survenir à tout moment, de sorte que toutes les heures d’assistance sont des heures «actives», y compris celles de présence de proximité.

Il demande ainsi que ce poste de préjudice soit évalué à la somme de 2 554 249,03 euros, soit 1 787 974,32 euros après application de la limitation de son droit à indemnisation et subsidiairement à la somme de 2 212 829,51 euros, dont 1 548 980,65 euros lui revenant après application de la limitation de son droit à indemnisation.

Sur ce, l’expert dont les conclusions ne sont pas critiquées a évalué le besoin d’assistance par une tierce personne après consolidation à :

* 2 heures par jour l’entretien de la maison, du linge, les courses, et la préparation des repas,

* 3 heures par jour d’aides, incitation, contrôles, stimulations, accompagnement dans différentes activités,

* 2 heures par jour de présence de proximité pour les aides ponctuelles à l’intérieur du domicile, contrôle du déroulement des activités quotidiennes, présence apaisante et aide à la gestion des affaires.

En application du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, l’indemnité allouée au titre de l’assistance permanente par une tierce personne, doit s’apprécier en fonction des besoins et ne saurait être réduite en raison du caractère familial de l’aide apportée ou subordonnée à la justification des dépenses effectives.

Eu égard à la nature de l’aide requise, et du handicap qu’elle est destinée à compenser, l’indemnisation sera faite sur la base d’un taux horaire unique de 21 euros, sans qu’il y ait lieu de

distinguer entre les heures d’assistance active et les heures de présence de proximité.

M. X présentant, selon le rapport d’expertise, des séquelles neurocognitives consistant en un grand ralentissement idéatoire et moteur, des troubles de l’attention, de la concentration et de la mémoire ainsi que des séquelles psycho-comportementales avec irritabilité, agressivité et troubles de l’humeur, il convient, afin de préserver son avenir et d’assurer la pérennité de l’assistance dont il a besoin, de prévoir pour le futur le versement d’une rente viagère.

Le préjudice de M. X lié au besoin d’assistance permanente par une tierce personne s’établit ainsi comme suit :

* période échue

— entre le 31/01/2017 et le 31/01/2021 (4 ans) : 214 620 euros (7 heures x 365 jours x 4 ans x 21 euros),

— entre le 01/02/2021 et le 28/02/2021 (28 jours) : 4 116 euros (7 heures x 28 jours x 21 euros)

Soit, la somme de 218 736 euros.

Après application de la réduction de 30 % du droit à indemnisation de M. X, il revient à ce dernier la somme de 153 115,20 euros.

* période à échoir à compter du 1^er mars 2021 (rente viagère)

— besoin annuel : 7 heures x 365 x 21 euros = 53 655 euros

— après application de la réduction du droit à indemnisation : 37 558,50 euros

— montant annuel de la rente viagère : 37 558,50 euros,

— capital représentatif calculé sur la base de l’euro de rente viagère du barème capitalisation de la Gazette du palais 2020 pour un homme âge de 43 ans au 1^er février 2021 : 1 398 753,66 euros (37 558,50 euros x 429 940,74 euros x 37,242).

En résumé le préjudice de M. X au titre de l’assistance par une tierce personne après consolidation sera indemnisé par l’octroi de :

— la somme de 153 115,20 euros sous forme d’un capital au titre des arrérages échus au 28 février 2021,

— d’une rente viagère annuelle de 37 558,50 euros correspondant à un capital de 1 398 753,66 euros, payable par échéance trimestrielle de 9 389,63 euros à terme échu, à compter du 1^er mars 2021, ladite rente étant révisable au 1^er mars de chaque année conformément aux dispositions de l’article 43 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 et devant être suspendue en cas d’hospitalisation ou de prise en charge en milieu médical spécialisé pour une durée supérieure à 45 jours.

Le jugement sera, dès lors, infirmé.

Sur la sanction du doublement du taux de l’intérêt légal

Le tribunal a estimé qu’en l’absence d’offre définitive dans les cinq mois du dépôt du rapport d’expertise, la MACSF était tenue au paiement de l’intérêt au double du taux légal sur le montant des sommes dues entre le 20 décembre 2017, date d’expiration de ce délai et le 11 juin 2018, date de ses

dernières conclusions valant offre définitive.

La MACSF qui conclut à l’infirmation du jugement fait valoir qu’elle a formulé une offre d’indemnisation définitive dans ses conclusions de première instance du 27 décembre 2017, de sorte que le terme de la sanction doit être fixé à cette date et précise que lorsque l’assureur a formulé une offre d’indemnisation, l’assiette de la sanction du doublement des intérêts correspond au montant de cette offre.

Elle demande ainsi qu’il soit jugé que le montant de son offre d’indemnisation du 27 décembre 2017 produira intérêts au double du taux de l’intérêt légal du 20 au 27 décembre 2017.

M. X qui sollicite également l’infirmation du jugement, fait valoir qu’aucune offre provisionnelle comportant tous les éléments indemnisables du préjudice n’a été faite dans le délai de huit mois à compter de l’accident, de sorte que la MACSF doit être condamnée au minimum au paiement de l’intérêt au taux légal doublé du 21 février 2014 au 27 décembre 2017, date de ses premières conclusions contenant une offre.

Il soutient en outre que l’offre formée par la MACSF dans ses conclusions du 27 décembre 2017 et dans ses conclusions postérieures représente à peine un tiers de l’indemnisation allouée par le tribunal en valeur capitalisée, de sorte que cette offre insuffisante doit être assimilée à une absence d’offre.

Il demande ainsi que la MACSF soit condamnée au paiement des intérêts au taux doublé sur la totalité de l’indemnisation, provisions non déduites et créances des tiers payeurs incluses, à compter du 21 février 2014 jusqu’à la date de la décision définitive à intervenir, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

La MACSF objecte que les différentes offres provisionnelles ont été formulées par l’intermédiaire et avec l’accord du conseil de M. X qui demandait périodiquement l’allocation de provisions forfaitaires complémentaires dans l’attente de la consolidation et qu’elle ne pouvait effectuer une offre provisionnelle comportant tous les éléments indemnisables du préjudice qui n’ont été évalués que par le rapport du Docteur Y du 19 juillet 2017.

Elle soutient en outre que son offre d’indemnisation du 27 décembre 2017 qui incluait le versement d’une rente au titre de la tierce personne définitive n’était pas manifestement insuffisante et représente en capitalisant cette rente plus de 85 % de l’indemnité allouée par le tribunal.

Sur ce, il résulte de l’article L. 211-9 du code des assurances, que l’assureur qui garantit la responsabilité civile du conducteur d’un véhicule impliqué dans un accident de la circulation est tenu de présenter à la victime une offre d’indemnité comprenant tous les éléments indemnisables du préjudice dans un délai maximum de huit mois à compter de l’accident, l’offre pouvant avoir un caractère provisionnel si l’assureur n’a pas, dans le délai de trois mois à compter de l’accident, été informé de l’état de la victime, et un nouveau délai de cinq mois , à compter de la date à laquelle l’assureur a été informé de la consolidation, étant ouvert pour l’offre définitive d’indemnisation.

Selon l’article L. 211-13 du même code, si l’offre n’a pas été faite dans les délais impartis à l’article L. 211-19, le montant de l’indemnité offerte par l’assureur ou allouée par le juge à la victime produit intérêts de plein droit au double du taux légal à compter de l’expiration du délai.

Il en résulte que l’offre d’indemnisation qu’elle soit provisionnelle ou définitive doit être complète et porter sur tous les éléments indemnisables du préjudice.

Les provisions versées par la MACSF dans l’attente de la consolidation de l’état de la victime à la demande du conseil de cette dernière ne la dispensait pas d’adresser à la victime une offre

d’indemnisation provisionnelle portant sur tous les éléments indemnisables du préjudice dans le délai de huit mois à compter de l’accident du 21 juin 2013, soit au plus tard le 21 février 2014 à minuit.

Par ailleurs, si la MACSF justifie avoir signé avec M. X les 17 et 27 octobre 2017, un procès verbal de transaction «sur offre provisionnelle» prévoyant le versement d’une indemnité provisionnelle fixée d’un commun accord à la somme globale de 15 000 euros, elle ne justifie pas que cette offre provisionnelle, au demeurant tardive, portait sur tous les éléments indemnisables du préjudice, en l’absence d’indication dans la transaction des éléments de préjudice indemnisés à titre provisionnel.

La circonstance que l’expertise judiciaire ayant permis de fixer la date de consolidation et d’évaluer de manière définitive les préjudices consécutifs à l’accident n’ait été déposée que le 19 juillet 2017 ne dispensait pas davantage l’assureur de faire une offre provisionnelle conforme aux exigences de l’article L. 211-9 du code des assurances dans les délais impartis.

La MACSF, encourt ainsi la sanction du doublement des intérêts à compter du 22 février 2021.

Elle établit, en revanche, avoir formulé, après l’expiration du délai de cinq mois prévu par l’article L. 211-9 du code des assurances, une offre d’indemnisation définitive par voie de conclusions notifiées le 27 décembre 2017, lors de l’instance engagée devant les premiers juges, dont le montant s’élève, avant déduction des provisions et imputation de la créance des tiers payeurs à la somme de 1 401 446,54.

Il convient d’observer que si la MACSF a ultérieurement offert d’indemniser le poste de préjudice lié à au besoin d’assistance permanente par une tierce personne sous forme de rente, elle proposait dans ses conclusions notifiées le 27 décembre 2017 de réparer ce poste de préjudice par le versement d’un capital.

Au regard des indemnités allouées définitivement par les premiers juges au titre des postes de préjudice n’ayant pas fait l’objet d’un appel, soit la somme de 375 211,75 euros, provisions non déduites et des indemnités fixées par le présent arrêt avant déduction des provisions et imputation de la créance des tiers payeurs, soit une somme en capital de 1 529 296,60 euros, et une rente viagère annuelle de 37 558,50 euros, l’offre d’indemnisation de la MACSF du 27 décembre 2017, qui représente environ 42,50 % des indemnités capitalisées, n’est pas manifestement insuffisante, étant observé que selon le bordereau des pièces communiquées, M. X n’a produit les attestations des serveurs permettant de justifier du montant de la perte de pourboires alléguée que le 23 février 2020 de sorte qu’il ne peut être reproché à l’assureur de ne pas avoir fait une offre incluant cet élément de préjudice.

Lorsque comme en l’espèce, une offre d’indemnisation régulière a été effectuée par l’assureur, la date de sa signification constitue le terme de la sanction prévue à l’article L. 211-13 du code des assurances et l’assiette de la pénalité correspond au montant de l’offre.

Il convient ainsi de condamner la MACSF à payer à M. X les intérêts au double du taux légal sur le montant des sommes offertes par voie de conclusions notifiées le 27 décembre 2017, avant déduction des provisions et imputation des sommes versées par les tiers payeurs, à compter du 22 février 2014 et jusqu’au 27 décembre 2017,

Les articles L. 211-9 et L. 211-13 du code des assurances ne dérogeant pas aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil, relatives à l’ anatocisme, qui s’appliquent, de manière générale, aux intérêts moratoires, il convient de prévoir, conformément à la demande, que les intérêts au double du taux légal produiront eux-mêmes intérêts dans les conditions prévues par ce texte.

Sur les demandes annexes

M^me D demande que le jugement soit confirmé en ce qu’il a condamné la MACSF à la garantir des condamnations prononcées à son encontre.

Toutefois, la cour n’est saisie d’aucun appel concernant ce chef de dispositif qui est devenu définitif et sur lequel elle ne peut se prononcer.

Il n’y pas lieu de déclarer commun le présent arrêt à la caisse primaire d’assurance maladie des Hauts-de-Seine qui est dans la cause.

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles doivent être confirmées.

M^me D et la MACSF qui succombent partiellement dans leurs prétentions et qui sont tenues à indemnisation supporteront la charge des dépens d’appel avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’équité commande, en application de l’article 700 du code de procédure civile, d’allouer à M. X une indemnité de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant, dans les limites de l’appel, publiquement, par arrêt réputé contradictoire et par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement :

— en ce qu’il a condamné in solidum la société MACSF assurances et M^me H D à payer à M. F X les sommes de :

*156 396,10 euros au titre de la tierce personne avant consolidation

* 32 649,58 euros au titre de la perte de gains professionnels actuels,

* 1 259 198,02 euros au titre de la tierce personne pérenne

* 171 577,58 euros au titre de la perte de gains professionnels futurs,

* 56 000 euros au titre de l’incidence professionnelle,

— et en ce qu’il a fixé le montant total des condamnations prononcées à la somme de 1 621 533,03 euros, provisions déduites,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Condamne in solidum la société MACSF assurances et M^me H D à payer à M. F X, avant déduction des provisions versées:

— au titre du poste de préjudice des pertes de gains professionnels actuels, la somme de 95 690,82 euros,

— au titre de l’assistance temporaire par une tierce personne, la somme de 217 471,80 euros,

— au titre du poste de préjudice des pertes de gains professionnels futurs, incluant le préjudice de retraite, la somme de 715 405,91 euros,

— au titre de l’assistance permanente par une tierce personne :

* la somme de 153 115,20 euros en capital, ,

* une rente viagère annuelle de 37 558,50 euros correspondant à un capital de 1 398 753,66 euros, payable par échéance trimestrielle de 9 389,63 euros à terme échu, à compter du 1^er mars 2021, ladite rente étant révisable au 1^er mars de chaque année conformément aux dispositions de l’article 43 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 et devant être suspendue en cas d’hospitalisation ou de prise en charge en milieu médical spécialisé pour une durée supérieure à 45 jours,

Déboute M. F X de sa demande d’indemnisation au titre de l’incidence professionnelle,

Condamne la société MACSF assurances à payer à M. F X les intérêts au double du taux légal sur le montant des sommes offertes par voie de conclusions notifiées le 27 décembre 2017, avant déduction des provisions et imputation des sommes versées par les tiers payeurs, à compter du 22 février 2014 et jusqu’au 27 décembre 2017,

Dit que les intérêts au double du taux légal produiront eux-mêmes intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil,

Condamne in solidum la société MACSF assurances et M^me H D à payer à M. F X, en application de l’article 700 du code de procédure civile, une somme de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne in solidum la société MACSF assurances et M^me H D aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément auc dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE