Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 03 FÉVRIER 2021

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/06041 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3F4K

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Mars 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F14/09141

APPELANTE

Madame [O] [I]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Laurence CIER, avocat au barreau de PARIS, toque : E1613

INTIMÉE

SKILL AND YOU venant aux droits et obligations du GIE FORMA DIS

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Benoît CAILLAU, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Juillet 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant [A]. Benoît DEVIGNOT, conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M^me Pascale MARTIN, présidente

[A]. Benoît DEVIGNOT, conseiller

M^me Corinne JACQUEMIN, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Pascale MARTIN, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel à raison de 10,50 heures hebdomadaires du 1er juin 2005 au 31 juillet 2005, puis de 17,50 heures hebdomadaires à compter du 1er août 2005, le groupement d’intérêt économique Forma-Dis a embauché Mme [O] [I] en qualité de responsable juridique, position cadre.

Par avenant du 29 décembre 2005, la durée de travail de Mme [I] a été portée à 24,50 euros et sa rémunération à 3 500 euros brut par mois.

La convention collective nationale de l’enseignement privé à distance a été applicable à la relation de travail.

Mme [I] a été administratrice du GIE du 03 septembre 2012 au 20 janvier 2014.

Aux mois d’août et septembre 2013, sont arrivés un nouveau dirigeant, [A]. [E], et une nouvelle directrice 'finance, juridique et ressources humaines', [A]. [K].

Par courriers du 16 mai 2014, Mme [I] a été dispensée d’activité et convoquée le 26 mai 2014 à un entretien préalable au licenciement.

Par lettre du 04 juin 2014, Mme [I] a été licenciée pour faute grave.

Estimant notamment la mesure infondée et avoir subi un préjudice moral, Mme [I] a saisi, par courrier posté le 03 juillet 2014, la juridiction prud’homale.

Par jugement du 10 mars 2017, la formation paritaire de la section encadrement du conseil de prud’hommes de Paris a rejeté les demandes des parties et condamné Mme [I] aux dépens.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont souligné que le degré d’intervention, de prérogatives, de responsabilité et d’information de Mme [I] était très élevé au sein du groupe, qu’elle était parfaitement informée tant des orientations stratégiques de celui-ci que des décisions prises et qu’elle ne pouvait pas prétendre avoir subi l’absence de définition claire de ses fonctions, ainsi que de leur répartition avec d’autres services. Après avoir examiné plusieurs griefs, le conseil de prud’hommes a considéré que l’accumulation des insuffisances professionnelles de Mme [I], ses abstentions volontaires, sa mauvaise volonté délibérée, ses graves et fautives carences sont bien constitutives d’une faute grave. S’agissant de la demande relative à la clause de non-concurrence, les premiers juges ont opposé que Mme [I] ne rapportait pas la preuve de l’existence d’une telle clause signée par elle.

L’avocat de Mme [I] a interjeté appel total par voie électronique le 20 avril 2017.

La dissolution et la liquidation amiable du GIE Forma-Dis ont été décidées avec effet au 31 décembre 2017 au bénéfice de la société Cefodis, désormais intitulée SAS Skill and You.

Dans ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 31 mars 2020, Mme [I] requiert la cour de :

— infirmer le jugement déféré ;

— dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié le 04 juin 2014 ;

Par conséquent,

— condamner la société Skill and You, venant aux droits et obligations du GIE Forma-Dis, à lui verser les sommes suivantes :

* 14 688 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 1 468,80 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

* 9 792 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 117 504 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 29 376 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture ;

— constater que le GIE Forma-Dis n’a pas levé la clause de non-concurrence dans le délai contractuel ;

Par conséquent,

— condamner la société Skill and You, venant aux droits et obligations du GIE Forma-Dis, à lui verser les sommes suivantes :

* 29 376 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

* 2 937,60 euros brut de congés payés afférents ;

— débouter la société Skill and You, venant aux droits et obligations du GIE Forma-Dis, de ses demandes reconventionnelles au titre d’une prétendue faute lourde ;

— condamner la société Skill and You, venant aux droits et obligations du GIE Forma-Dis, à lui verser :

* la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

* les intérêts légaux sur le tout à compter de l’introduction de la demande avec anatocisme.

Dans ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 26 février 2020, la SAS Skill and You, venant aux droits et obligations du GIE Forma-Dis, sollicite que la cour :

Sur le licenciement pour faute grave :

— Constate l’existence de nombreuses abstentions volontaires et/ou mauvaise volonté délibérée non prescrites commises par Mme [I] dans ses fonctions de directrice juridique et des ressources humaines ;

— Juge qu’elles constituent une faute grave justifiant le licenciement ;

En conséquence,

— Confirme le jugement dont appel, en ce qu’il a jugé que le licenciement reposait sur une faute grave ;

— Déboute Mme [I] de l’intégralité de ses demandes, s’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité de congés payés y afférente, l’indemnité conventionnelle de licenciement, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les dommages et intérêts pour préjudice moral et non bénéfice de gratifications bénévoles, ainsi que les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

A titre subsidiaire, si la cour devait considérer que le licenciement ne comportait pas de cause réelle et sérieuse,

— réduise, de manière très sensible, le montant des dommages et intérêts à allouer à Mme [I];

— déboute Mme [I] de ses demandes portant sur les dommages et intérêts pour préjudice moral et non-bénéfice de gratifications bénévoles, ainsi que les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

Sur la demande de Mme [I] au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence :

— confirme le jugement dont appel, en ce qu’il a débouté Mme [I] de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence ;

— en conséquence, déboute Mme [I] de ses demandes en paiement des sommes de 29 376 euros et 2 937,60 euros ;

A titre subsidiaire, si la cour venait à considérer l’existence d’un avenant à contrat de travail introuvable stipulant une clause de non-concurrence au bénéfice de Mme [I],

— Déclare recevable ses demandes reconventionnelles ;

— Condamne Mme [I] à réparer à la société Skill and You les divers préjudices causés par faute lourde par le paiement de la somme de 32 313,60 euros majorée de toutes charges et cotisations sociales afférentes, si la cour venait à condamner la société Skill and You au paiement de sommes au bénéfice de Mme [I] au titre de la clause de non-concurrence et des congés payés afférents ;

Au titre de l’appel incident,

— Juge que Mme [I] a commis une faute lourde, en ce qu’elle n’aurait pas mis dans le dossier personnel de Mme [N] l’avenant au contrat de travail qui stipulerait la clause de non-concurrence que Mme [N] prétend avoir signé le 30 mars 2011 ;

En conséquence,

— Condamne Mme [I] à réparer à la société Skill and You les préjudices causés par cette faute lourde, préjudice d’un montant égal aux condamnations prononcées et exécutées par Skill and You au titre de la clause de non-concurrence de Mme [N], de l’indemnité de congés payés afférents et des intérêts légaux, soit la somme totale de 63 148,41 euros, à majorer de la part patronale des charges et cotisations sociales sur salaire afférentes ;

En tout état de cause,

— Condamne Mme [I] à payer à la société Skill and You la somme de 4 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été plaidée à l’audience du 06 juillet 2020 tenue en formation de conseiller rapporteur, les deux parties représentées.

Par note adressée aux parties par voie électronique le 15 décembre 2020, le conseiller rapporteur a sollicité leurs observations au regard de l’éventuelle tardiveté de l’appel.

Mme [I] a présenté ses observations par messages des 17 décembre 2020 et 05 janvier 2021, puis la société Skill and You par message du 13 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

1°/ Sur la recevabilité de l’appel :

Le formulaire de notification du jugement est daté du vendredi 17 mars 2017.

Le même jour, le greffe a posté le courrier de notification, au vu du tampon figurant sur l’enveloppe produite par Mme [I] en annexe de ses observations du 05 janvier 2021.

Le samedi 18 mars 2017, le facteur a tenté de remettre la lettre à Mme [I], comme cela ressort de la mention 'Présenté/Avisé le : 18 3 17" sur l’avis de réception, mais Mme [I] ne l’a pas effectivement reçue, l’agent ayant noté 'absente’ sur l’enveloppe.

Mme [I] n’a pas retiré le pli le jour même, le bureau de poste n’étant pas ouvert le samedi. En effet, un autocollant qui a été apposé indique :

'Retrait possible le jour même au Site

courrier [Adresse 2]

du Lundi au Vendredi de 14H30 à 18H30

ensuite au Bureau de

[Adresse 7]

[Adresse 5]

[Localité 6]'

Mme [I] a pu accomplir la démarche au plus tôt le lundi 20 mars 2017, ce qu’elle a fait, le tampon postal à droite de l’avis de réception mentionnant '[Adresse 7] 18H 20-03 2017".

Ayant reçu notification à cette date, Mme [I] pouvait interjeter appel, en application de l’article R.1461-1 du code du travail, jusqu’au jeudi 20 avril 2017.

Le recours ayant été introduit le 20 avril 2017, la déclaration d’appel n’est pas tardive et doit être déclarée recevable.

2°/ Sur le licenciement pour faute grave :

La lettre de licenciement pour faute grave du 04 juin 2014 retient les griefs suivants à l’encontre de Mme [I] :

'Sur le plan RH

— Le risque juridique et contentieux pour nos contrats auteur

(…) Compte tenu des demandes de règlement de ce dossier datant de fin 2013, il est inadmissible que vous n’ayez pas avec la Direction Administrative et Financière pris plus rapidement de disposition et surtout dissimulé pendant quelque temps l’existence d’un contentieux sur le grave sujet du travail dissimulé.

— Indépendamment de la question de la représentation du personnel, vous n’avez pas mis en place de règlement intérieur dans certaine(s) des entités du groupe de plus de 20 salariés telles que le GIE FORMA DIS. (…)

— Vous ne vous assurez pas du respect de l’obligation d’affichage sur les risques. (…)

— Nombre de contrats de travail de cadres de membres de notre GIE faisaient état d’une durée de travail de 151.67 h mensuels, en parfait décalage avec la fonction occupée et en contradiction avec la pratique des RTT, que vous n’aviez pas estimé utile de formaliser juridiquement par avenant individuel alors que le Code du travail l’impose depuis de nombreuses années. (…)

— Nous avons souhaité remettre à plat les contrats de prévoyance du groupe et avons sollicité l’aide d’un courtier. Il s’avère qu’il n’a pas eu connaissance des sinistres en cours sur l’une des sociétés, ce qui nous a conduit à une augmentation significative des cotisations ainsi qu’au paiement d’une surprime à la signature de 40.000 euros. (…)

Absence de suivi, de traitement et de réponses

— La liste des contentieux en cours devait être mise à jour : dès le mois de septembre 2013, la demande vous a été faite. Vous avez remis une clé USB à [K]. (Secrétaire Général du groupe) comprenant une première liste incomplète en indiquant que vous deviez la compléter. (…)

Bon nombre de contrats (de travail, de partenaires, ou prestataires) ne sont pas centralisés au service juridique que vous dirigez et dont vous avez la responsabilité. (…)

— Par ailleurs, nous ne comptons pas le nombre de sollicitations ou de questions ressortant de vos attributions restées sans réponse(s) de votre part, soit traitées de manière on ne peut plus laconique et en tous cas très insuffisante au regard des demandes et besoins de réponses pratiques et concrètes des personnels des sociétés auxquelles le GIE Forma Dis doit fournir des services (…)

Vous ne contribuez manifestement pas de manière proactive et opérationnelle aux activités des sociétés du groupe et des membres de notre GIE alors que votre mission support et vos responsabilités impliquent la formulation de recommandations précises et concrètes que vous vous abstenez de faire, ou lorsque vous le faites épisodiquement avec un énorme et pénalisant retard.

Une dichotomie et opposition entre les notes générales et leur application concrète

(…) Il est patent que vous ne suivez pas de manière diligente avec le souci de la protection juridique des intérêts des sociétés du groupe Euro Forma-Dis ou de mise en conformité avec la législation (faisant donc courir de sérieux risques à nos membres) applicable des divers documents engageant les membres de notre GIE, sur des points importants relevant directement de vos fonctions et responsabilités.

A nouveau, vos abstentions ont clairement nui à la bonne gestion de l’entreprise et du groupe auquel nous appartenons.

En conclusion, ces faits rendent, même temporairement, impossible votre maintien dans l’entreprise.

Les faits ci-dessus sont constitutifs d’une faute grave justifiant et fondant votre licenciement.(…)'.

Mme [I] fait valoir que :

— il appartient à l’employeur d’apporter la preuve des prétendues abstentions volontaires, étant précisé que celui-ci se place manifestement sur le terrain de l’insuffisance professionnelle, eu égard à la jurisprudence sur laquelle il s’appuie ;

— sur la période allant du 16 mars au 16 mai 2014, elle a travaillé trente deux jours pendant lesquels elle n’a pas cessé de répondre consciencieusement à chaque sollicitation de l’employeur ; – elle était écartée des processus de décision, ne disposait plus d’ordinateur portable et s’est vu imposer de solder ses reports de congés payés non pris au début de l’année 2014 ;

— plusieurs griefs sont atteints de prescription ;

— elle a bien, dès le 11 décembre 2013, établi les nouveaux contrats de professeurs sous forme de contrats de travail ;

— les faits témoignent de son extrême célérité, y compris pendant les vacances ;

— elle n’a dissimulé aucun contentieux ;

— elle a, à plusieurs reprises et au moins depuis l’année 2012, insisté sur la nécessité de mettre en place des règlements intérieurs dans toutes les entités de plus de vingt salariés ;

— à la suite des élections intervenues au sein du GIE Forma-Dis au mois de mars 2014, le règlement intérieur a pu être adopté, soit avant la lettre de licenciement ;

— s’agissant de l’obligation d’affichage sur la prévention des risques, les documents à mettre à jour étaient réalisés au fur et à mesure ;

— elle a immédiatement mis en oeuvre la convention de forfait en jours au mois de janvier 2014 ;

— s’agissant du dossier de prévoyance ECS, elle a toujours fait preuve de diligence soit directement, soit par l’intermédiaire d’autres salariés en coordination ;

— elle a dû faire face à diverses demandes pressantes de l’employeur les 19 mars, 24 mars et 11 avril 2014, alors que, durant le même temps, elle n’était présente que 11 jours ;

— elle a assuré son rôle d''alerte juridique’ et émis des préconisations afin que les documents et contrats soient établis conformément aux dispositions légales.

Sur la prescription de faits de nature disciplinaire :

Il ressort de l’article L.1332-4 du code du travail qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

En l’espèce, même à supposer que le GIE Forma-Dis connaissait certains faits prétendument fautifs depuis plus de deux mois, il n’encourt pas la precription, dans la mesure où le comportement de la salariée s’est inscrit dans la continuité, se poursuivant ou se réitérant dans ce délai par des faits de même nature.

Sur le bien fondé du licenciement disciplinaire :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la gravité des faits fautifs retenus et de leur imputabilité au salarié.

Sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié, l’insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute, a fortiori une faute grave.

En l’espèce, il ressort des pièces que Mme [I] a été confrontée au dernier trimestre de l’année 2013 et dans les premiers mois de l’année 2014 à de nombreuses demandes de sa nouvelle direction, portant notamment sur la liste de l’état des dossiers, la régularisation des contrats d’auteur, la signature de conventions de forfait en jours pour les cadres, la nécessité de compléter l’affichage obligatoire dans les écoles en particulier sur les risques, la mise en place d’un règlement intérieur,… (pièces n° 13 et 25), et ce alors qu’elle était en congés 24 jours ouvrables entre le 23 décembre 2013 et le 11 mai 2014, la direction indiquant que les congés devaient être soldés au 31 mai de l’année (pièce n° 101).

S’agissant de la régularisation des contrats d’auteur, la société Skill and You justifie que :

— Mme [I] n’a répondu le 14 octobre 2013 -qu’après relance- à la question d’un responsable pédagogique relatif à la situation de M^me R. (pièce n° 7) ;

— la secrétaire générale du GIE a adressé le 03 décembre 2013 le message suivant à Mme [I] et à Mme [A].[N] (pièce n° 60) :

'Il semblerait que les auteurs de cours aient été payés au mois de novembre sur la base des cotisations AGESSA. N’aurais-je pas été claire sur le fait de payer les cotisations URSSAF dès le mois de novembre, quitte à régulariser les contrats ensuite ' (…) ' ;

— la même secrétaire générale du GIE a indiqué à Mme [I], le 10 décembre 2013, soit le lendemain d’une réunion à ce sujet, qu’il fallait 'traiter dorénavant ces auteurs comme des salariés’ (pièces n° 3 et 5).

Toutefois, Mme [I] avait nécessairement besoin d’un délai, dans un premier temps, en raison de l’incertitude de la position que le GIE souhaitait adopter à la suite des deux décisions du 24 octobre 2013 de la cour d’appel de Paris confirmant des redressements de l’URSSAF (pièces n° 8 et 10 de Mme [I]).

Elle indiquait ainsi le 18 novembre 2013 à la secrétaire générale, [A]. [K] (pièce n° 39) :

'La Cour d’appel donne raison à l’URSSAF sur deux sujets :

— Frais d’atelier avec des correcteurs

— Droits d’auteur.

Il reste à voir si nous pouvons, et si nous souhaitons, nous pourvoir en cassation.

J’ai un entretien téléphonique demain matin avec notre avocat sur les moyens que nous pourrions soulever et les chances d’aboutir positivement.

Ces 2 questions, frais d’atelier et droits d’auteur, sont importantes pour nos écoles et pour l’ensemble de l’EAD.

Sur les droits d’auteur, je trouve la position de l’URSSAF (qui gère d’ailleurs l’AGESSA) de plus en plus restrictive et de plus en plus éloignée de la notion habituelle du droit d’auteur'.

Elle devait aussi s’adapter à la multiplicité des sociétés du groupe et répondre aux situations individuelles.

Elle n’est pas restée inactive, puisqu’elle justifie de la transmission le 18 décembre 2013 à sa supérieure d’un projet de contrat-type pour les auteurs non correcteurs (pièce n° 14 de l’appelante), ainsi que de contrats à faire signer à [A]. F.-[R]. et M^me F. (pièces n° 16 et 17).

S’agissant de Mme [S], la secrétaire générale, Mme [K], a indiqué, par message du 28 mars 2014, à Mme [I] son mécontentement à la suite d’une 'assignation qui ne serait pas arrivée si la question avait été traitée dans le délai’ (pièce n° 8).

Pour autant, à la lecture des conclusions de l’avocat de Mme [S] (pièce n° 10), celui-ci a pris contact le 17 janvier 2014 pour obtenir amiablement la régularisation de la situation de sa cliente, puis, le 31 mars 2014, l’employeur de Mme [S] a fait parvenir à celle-ci un bulletin de salaire de régularisation de l’ensemble de ses contrats d’auteur. A supposer que la demande amiable ait été immédiatement reçue par Mme [I], ce qu’elle conteste, le traitement de la situation de Mme [S] n’a donc pas été particulièrement tardif.

Quant au régime de prévoyance de la société 'l’école chez soi', l’employeur justifie s’être vu appliquer, selon message électronique du 07 mai 2014 (pièce n° 19), une surprime de 40 000 euros en raison de la situation de trois salariés, [A]. [X].[R]., Mme [M] et [A]. [H]. [V]. [C] la lecture du mail qu’elle a adressé le 26 décembre 2013 à sa supérieure, Mme [I] n’a formulé d’observations, s’agissant de ces trois salariés, que pour la situation de [A]. [H]. [V].(pièce n° 89 de l’appelante). Toutefois, il n’est pas établi qu’elle avait reçu préalablement toutes les informations utiles de la société concernée, l’école chez soi'.

Quant à la prétendue absence de suivi des dossiers, Mme [I] répondait, en général, dans un délai très rapide aux messages électroniques qui lui étaient personnellement adressés.

Le règlement intérieur a été adopté le 11 avril 2014 pour le GIE Forma-Dis.

Il n’est pas prouvé que Mme [I] n’aurait pas fait signer, alors qu’elle l’affirme, les conventions de forfait en jours au mois de janvier 2014.

Il n’est pas davantage établi que l’appelante était responsable du défaut d’enregistrement du contrat de prévoyance des cadres de l’entreprise Sud Dis.

Par ailleurs, Mme [I] justifie que des instructions ont été données à plusieurs établissements s’agissant de l’affichage obligatoire (pièces n° 69, 70, 71, 73 et 74 de l’appelante).

Mme [I] justifie aussi avoir transmis des notes à sa direction sur des sujets divers :

— le 14 novembre 2013, des compléments sur les rapports EAD/FP (pièce n° 30 de l’appelante) ;

— le 05 décembre 2013, l’environnement juridique (pièce n° 31) ;

— les GIE (pièce n° 33) ;

— les litiges URSSAF en cours (pièce n° 34) ;

— le cadre juridique de l’activité des écoles du groupe (pièce n° 35).

En définitive, à supposer des faits d’insuffisance professionnelle, il n’est établi aucune abstention volontaire de la part de la salariée ou de mauvaise volonté délibérée de sa part de nature à justifier le licenciement disciplinaire du 04 juin 2014.

En conséquence, le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

2°/ Sur les demandes financières tenant au licenciement infondé :

Sur les indemnités de rupture :

En application des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9, la société Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, est condamnée à payer à Mme [I] les indemnités de rupture suivantes qui sont contestées dans leur principe, mais non dans leur montant :

—  14 688 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 468,80 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  9 792 euros à titre d’indemnité de licenciement.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Mme [I] expose que :

— elle comptait terminer sa carrière dans l’entreprise, alors qu’elle donnait toute satisfaction ;

— elle a subi une réduction de ses cotisations de retraite complémentaire, ce qui aura une incidence sur sa pension ;

— la valorisation des actions qu’elle détenait dans le capital de l’entreprise a été réduite à zéro.

La société Skill and You réplique que :

— la salariée n’avait que neuf années d’ancienneté ;

— l’investissement de Mme [I] en 'BSA’ ne concerne celle-ci qu’en qualité de potentielle actionnaire et non en qualité de salariée.

Mme [I] avait plus de deux ans d’ancienneté et l’entreprise comptait au moins onze salariés. L’appelante doit donc se voir attribuer une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable.

Eu égard notamment à l’ancienneté (9 ans), à l’âge (62 ans) et à la rémunération de Mme [I] à l’époque du licenciement (4896 euros brut euros), ainsi qu’à sa situation professionnelle ultérieure dont elle justifie par des relevés de situation pôle emploi, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être fixée à un montant de 50 000 euros.

3°/ Sur les dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture :

Mme [I] expose qu’elle s’est vue dispenser de toute présence dès la convocation à l’entretien préalable, mesure qui a laissé supposer qu’elle avait commis des manquements graves et des actes délictueux. Elle ajoute que, dès l’arrivée de la nouvelle direction, elle a été mise à l’écart et n’a plus bénéficié d’aucune augmentation ni prime.

Lorsqu’un salarié sollicite des dommages et intérêts en raison des circonstances de la rupture de son contrat de travail, les juges du fond sont tenus de rechercher si, comme le soutient l’intéressé, les conditions de la rupture n’ont pas été abusives ou vexatoires, peu important que le licenciement ait une cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, Mme [I] a été dispensée d’activité dès la convocation à l’entretien préalable au licenciement, de sorte qu’elle a dû quitter immédiatement son poste de travail, alors même qu’elle dirigeait un service, qu’elle n’avait commis aucune faute grave et qu’elle avait une ancienneté assez importante.

Rien ne justifiait pareille précipitation de la part de l’employeur.

Il s’agit d’un préjudice -distinct de celui découlant du licenciement sans cause réelle et sérieuse- qui doit être indemnisé à hauteur d’un montant de 5 000 euros que la société Skill and You est condamnée à payer à Mme [I].

4°/ Sur les dommages et intérêts au titre du préjudice moral :

Mme [I] ne justifie d’aucun préjudice moral demeurant non indemnisé par les sommes allouées ci-dessus.

Elle est donc déboutée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

5°/ Sur la clause de non-concurrence :

Mme [I] expose que :

— suivant avenant au contrat de travail et dans le cadre de la cession des actions intervenue le 30 mars 2011, un engagement de non-concurrence a été stipulé avec faculté de renonciation par l’employeur ;

— il est communiqué trois attestations de 'cadres dirigeants’ rappelant les conditions de la signature de cette clause de non-concurrence dont l’employeur était parfaitement informé ;

— les avenants de non-concurrence étaient clairement mentionnés dans un 'closing mémo’ établi par les avocats de 21 Centrale Partners indiquant les documents qui devaient être signés pour la cession ;

— elle n’a pas trouvé, malgré ses recherches dans les documents qu’elle a reçus, les avenants de non-concurrence ;

— le GIE n’ayant pas levé la clause, elle doit percevoir une contrepartie financière.

La société Skill and You réplique que :

— elle n’a trouvé la clause de non-concurrence ni en original ni en copie, étant souligné que Mme [I] n’en rapporte pas la preuve ;

— les témoignages produits sont vagues et ne peuvent pas valablement constituer commencement de preuve par écrit ;

— à la lecture de l’article 6 du pacte d’actionnaires de porteurs de valeurs mobilières, aucune modalité de rémunération de la clause de non-concurrence entre actionnaires n’existe ;

— le GIE Forma-Dis était juridiquement étranger au pacte d’actionnaires et non bénéficiaire de la protection prévue par cette clause.

Une clause de non-concurrence doit être écrite. Elle n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi et comporte l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

Les règles relatives à la preuve de l’écrit de l’article 1341 du code civil, dans sa version applicable aux faits antérieurs au 1er octobre 2016, reçoivent exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit consistant, suivant l’article 1347 du même code, dans tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu’il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué.

En l’espèce, Mme [I] produit au soutien de sa demande un avenant du 30 mars 2011 (pièce n° 141) au contrat de travail, intitulé 'engagement d’exclusivité, de non-concurrence et de non sollicitation', mais cet acte n’est signé ni par le GIE Forma-Dis ni par Mme [I].

Le 28 mars 2011, [A]. [P]. de [V]. -dont il n’est pas contesté qu’il avait été recruté pour prendre la direction opérationnelle du groupe comme indiqué par Mme [I] en page 9 de ses conclusions- adressait à cinq salariés dont Mme [I] le message suivant (pièce n° 166) :

'Comme convenu, nous nous retrouvons le mercredi 30 au Cabinet [U] (…) pour la signature des documents de la cession officielle des écoles à Euro Forma-Dis dont vous deviendrez actionnaires.

Le rendez-vous est prévu à 9h et nous avons environ 1h30 à 2h pour parapher et signer les différents documents de l’opération. Il s’agit notamment du pacte d’actionnaires, des promesses d’achat et de vente des actions et des BSA, de notre avenant au contrat de travail comportant les clauses (…) de non concurrence (…)'.

Ce message vaut commencement de preuve par écrit.

La vraisemblance de ce qui est allégué est corroboré par les pièces suivantes :

— une attestation de Mme [W]., directrice marketing communication (pièce n° 97), qui indique:

'Le 30/03/2011, je certifie avoir signé un avenant à mon contrat au même titre que les cinq autres cadres dirigeants de FORMA-DIS : (…)

— Mme [O] [I]

Il s’agissait d’une clause de non-concurrence qui nous avait été envoyée la veille par mail, par Mme [O] [I].

Nous l’avons signée dans les locaux du cabinet d’avocats [U], le même jour que la signature du Pacte d’Actionnaires’ ;

— une attestation de [A]. [M] (pièce n° 101) qui précise :

'(…) je confirme avoir signé le 30 mars 2011 lors de la cession du groupe Formadis au fond d’investissement 21 Contral Partners un avenant à mon contrat de travail avec le GIE Format-Dis stipulant une clause de non-concurrence. Cet avenant a été signé par l’ensemble des managers impliqués dans le projet de cession , soit (…) Madame [O] [I] alors directrice juridique et RH. (…) Je n’ai jamais récupéré l’exemplaire signé de l’avenant de même que l’ensemble des managers. (…)' ;

— un courrier adressé par le GIE Forma-Dis (pièce n° 99) et une convention du 07 novembre 2013 (pièce n° 103), par lesquels le GIE Forma-Dis renonçait à l’application de la clause de non-concurrence respectivement pour Mme [W]. et [A]. [M] ;

— une attestation de [A]. [L] (pièce n° 161) qui indique :

'Je soussigné, [L], étant à l’époque concernée Administrateur des GIE (Groupement d’Intérêt Economique) TELEAD et FORMA DIS atteste les faits suivants :

Lors du closing de la cession du Groupe FORMA DIS à la société EURO FORMADIS, société de reprise du groupe détenue principalement par le Fonds d’investissement 21 CENTRALE PARTNERS, j’ai été amené à signer des avenants de non-concurrence avec chacun des Directeurs :

(…)

— [O] [I] ;

(…)

En particulier, j’ai signé avec Madame [O] [I] 2 avenants, l’un au titre du GIE Forma-Dis et l’autre au titre du GIE TELEAD, le jour du closing le 30 mars 2011.

Chacun des avenants signés stipulait une clause de non-concurrence :

— pendant une durée de 15 mois à compter du départ du (de la) salariée

— limitée à la FRANCE et à la SUISSE ;

— avec en cas de non-levée de la non-concurrence, le versement mensuel pendant les 15 mois au (à la) salarié(e) d’une indemnité compensatrice de non-concurrence d’un montant de 40% du montant de la rémunération mensuelle moyenne brute des 12 derniers mois précédant la rupture.

Il est précisé que l’éventuelle levée de la clause de non-concurrence doit intervenir dans les trente jours de la notification de la rupture du contrat de travail du (dela) salarié(e)'.

En conséquence, il convient de tenir pour acquise la preuve de la clause de non-concurrence, d’infirmer le jugement de ce chef, de constater que la société Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, n’a pas renoncé au bénéfice de la clause et de dire que cette société est condamnée, à titre de contrapartie financière, à payer à Mme [I] la somme de (4 896 euros x 40%) x 15 = 29 396 euros brut, outre la somme de 2 939 euros brut de congés payés y afférents.

6°/ Sur la demande subsidiaire et la demande reconventionnelle :

Par arrêt du 26 mars 2019 de chambre 6-11 de la cour d’appel de Paris, la société Skill and You a été condamnée à payer à Mme [A].[N] , au titre de la clause de non-concurrence, une somme de 50 502 euros avec intérêts au taux légal à compter de chaque mois du 04 juin 2014 au 04 septembre 2015, outre les congés payés afférents de 5 050,20 euros.

La société Skill and You expose que :

— l’absence de tout original ou copie des avenants dans les dossiers de cette ancienne salariée et de Mme [I] n’a pas mis la direction du GIE Forma-Dis en mesure de connaître ses droits et éventuelles obligations au regard de cette prétendue clause de non-concurrence ;

— le fait que Mme [I] ne tenait pas à jour de manière complète les dossiers du personnel du GIE Forma-Dis caractérise une intention de nuire de la part de celle-ci ;

— du fait de la commission d’une faute lourde, la responsabilité de la salariée est pleinement engagée.

Mme [I] réplique que :

— il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir conservé les documents contractuels signés, le service juridique n’ayant jamais eu la charge à cette époque d’archiver les contrats de travail signés, lesquels étaient tous adressés au service comptabilité ;

— aucune faute lourde ne lui a jamais été notifiée ;

— elle n’a pas pu dissimuler un contrat signé dont elle n’a jamais été rendu destinataire.

La faute lourde est celle commise par un salarié avec l’intention de nuire à l’entreprise ou à l’employeur.

En l’espèce, la société Skill and You ne démontre aucune intention de nuire de la part de Mme [I].

En conséquence, la société est déboutée de ses demandes subsidiaire comme reconventionnelle.

7°/ Sur les intérêts de retard :

Les sommes allouées ci-dessus sont augmentées des intérêts au taux légal :

— à compter du 10 juillet 2014, date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation, s’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et de l’indemnité de licenciement ;

— à compter du 15 octobre 2015, date à laquelle la demande a été présentée pour la première fois devant le conseil, s’agissant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, ainsi qu’aux congés payés y afférents ;

— à compter du présent arrêt, s’agissant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que des dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture.

Les intérêts échus sur les sommes allouées -dus au moins pour une année entière- produiront intérêt, en application de l’article 1343-2 nouveau du code civil.

8°/ Sur le remboursement des indemnités de chômage :

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [I] du jour du licenciement au jour de l’arrêt prononcé, dans la limite de quatre mois d’indemnités de chômage.

9°/ Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société Skill and You est condamnée aux dépens de première instance comme d’appel.

Elle est déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, mais condamnée sur le fondement de ce même article à payer à Mme [I] la somme de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

DÉCLARE l’appel recevable ;

INFIRME le jugement déféré ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT le licenciement de Mme [O] [I] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, à payer à Mme [O] [I] les sommes suivantes :

—  14 688 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 468,80 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  9 792 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  50 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture ;

—  29 396 euros brut à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence ;

—  2 939 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

DIT que les sommes allouées ci-dessus sont augmentées des intérêts au taux légal :

— à compter du 10 juillet 2014, s’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et de l’indemnité de licenciement ;

— à compter du 15 octobre 2015, s’agissant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, ainsi qu’aux congés payés y afférents ;

— à compter du présent arrêt, s’agissant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que des dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture ;

DIT que les intérêts échus sur les sommes allouées -dus au moins pour une année entière- produiront intérêt, en application de l’article 1343-2 nouveau du code civil ;

ORDONNE d’office le remboursement par la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [O] [I] du jour du licenciement au jour de l’arrêt prononcé, dans la limite de quatre mois d’indemnités de chômage ;

DIT que le greffe transmettra copie du présent arrêt à Pôle emploi ;

CONDAMNE la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, à payer à Mme [O] [I] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

CONDAMNE la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, aux dépens de première instance comme d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE