RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 08 Mars 2023

(n° 2023/ , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 22/05136 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFWWJ

Décision déférée à la Cour :

— Jugement rendu le 03 Décembre 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Paris – RG n° F13/11796

— Arrêts rendus les 27 mars et 25 septembre 2019 par la Cour d’appel de Paris – Pôle 6 Chambre 4 – RG n°16/06925

— Arrêt rendu le 13 avril 2022 par la Cour de cassation – Pourvoi n° E 19-24.920 et Y 20-16.224

APPELANT

M. [Z] [N]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2022/038820 du 04/01/2023 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS

comparant en personne, assisté de M^e Emilie DURVIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R222

INTIMÉE

Société HOLDING DU MOULIN (autrefois dénommée HOLDING MONDIAL PROTECTION)

[Adresse 1]

[Localité 4]

Venant aux droits de :

La société MONDIAL PROTECTION FRANCE venant elle-même aux droits de la société HOLDING MONDIAL PROTECTION

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentées par M^e Jenny LAMY, avocat au barreau de PARIS, toque : C2044, substitué par M^e Pascal BENDJENNI, avocat au barreau du Val d’Oise, T.237

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 janvier 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Nadège BOSSARD, Conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. [Z] [N] a été engagé le 23 juillet 2002 par la société SNGST en qualité d’agent de sécurité cynophile. Il était affecté à la surveillance de locaux de la RATP situés dans le [Localité 2].

A la suite de la perte du marché par la société SNGST, son contrat de travail a été transféré à la société Mondial Protection à compter du 2 novembre 2011.

A l’occasion de ce transfert, le nouvel employeur a constaté que, si elle expirait le 22 novembre 2014, la carte professionnelle du salarié ne l’autorisait à exercer l’activité d’agent cynophile que jusqu’au 30 juin 2010.

Après une formation du 8 au 23 décembre 2011, M. [N] a obtenu le titre d’agent de sécurité conducteur de chien et il s’est vu délivrer une nouvelle carte professionnelle le 29 février 2012 l’autorisant à exercer l’activité de surveillance humaine ou gardiennage et agent cynophile.

A compter du mois de janvier 2012, la société Mondial Protection a retenu des sommes sur le salaire de M. [N] au titre du remboursement du coût de la validation des acquis de l’expérience (VAE).

Le 25 juillet 2013, M. [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris pour obtenir le remboursement des sommes ainsi prélevées sur son salaire. Il a également sollicité le paiement d’heures supplémentaires effectuées depuis le 2 novembre 2011.

Le 28 novembre 2014, M. [N] a informé la société de son départ à la retraite le 31 janvier 2015.

Dans un nouveau courrier daté du 3 mars 2015 et adressé après son départ effectif de l’entreprise le 31 janvier 2015, M. [N] a indiqué que sa décision du 28 novembre 2014 de partir en retraite était en lien avec plusieurs manquements de l’employeur.

En cours d’instance, il a modifié ses demandes dans le cadre de l’instance prud’homale et sollicité en sus du remboursement de sommes retenues au titre de la formation et du paiement d’heures supplémentaires, la requalification de son départ en retraite en prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement. Il a en outre sollicité des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Par jugement en date du 3 décembre 2015, le conseil de prud’hommes de Paris l’a débouté de l’ensemble de ses demandes, a rejeté les demandes reconventionnelles de la société Mondial Protection de dommages et intérêts pour procédure abusive et indemnité pour frais irrépétibles.

M. [N] a interjeté appel le 10 mai 2016.

Un arrêt avant-dire doit a été rendu le 27 mars 2019.

Par arrêt en date du 25 septembre 2019, la cour d’appel de Paris a :

— déclaré l’appel recevable ;

— infirmé le jugement rendu le 3 décembre 2015 par le conseil de prud’hommes de Paris,

sauf en ce qu’il a rejeté :

— les demandes du salarié au titre du rappel de salaire pour durée inférieure au temps plein et les congés payés afférents, de l’indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

— les demandes présentées à titre reconventionnel par l’employeur

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

— dit que le départ en retraite de M. [Z] [N] s’analyse en une prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société Holding Mondial Protection à payer à M. [Z] [N] les sommes suivantes :

—  443,52 € en remboursement de la retenue sur salaire pratiquée en janvier et février 2012 au titre de la formation effectuée pour bénéficier de la carte professionnelle d’agent cynophile,

—  5 698,26 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, en brut,

—  569,83 € au titre des congés payés afférents, en brut,

—  357,48 € à titre de rappel de salaire pour déduction injustifiée d’absences, en brut,

—  35,75 € au titre des congés payés afférents, en brut,

—  14 858,94 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, somme

nette de tous prélèvements sociaux,

—  5 017,66 € à titre d’indemnité de licenciement, en net,

— dit que la société Holding Groupe Mondial Protection devra transmettre à M. [Z] [N] dans le délai d’un mois suivant la notification de la décision un certificat de travail et une attestation Assedic/Pôle emploi conformes ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif ;

— condamné la société Holding Groupe Mondial Protection aux entiers dépens de première instance et d’appel, et à payer à M. [Z] [N] la somme de 3.000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles.

Les sociétés Holding Mondial Protection et Mondial Protection France ont chacune formé un pourvoi contre les deux arrêts rendus les 27 mars et 25 septembre 2019 par la cour d’appel de Paris

Par décision rendue le 13 avril 2022, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt, mais seulement en ce qu’il condamne la société Holding Mondial Protection à verser à M. [N] les sommes de 443,52 euros en remboursement de la retenue sur salaire pratiquée en janvier et février 2012 au titre de la formation effectuée pour bénéficier de la carte professionnelle d’agent cynophile, 5 698,26 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires en brut outre congés payés afférents en brut, dit que le départ en retraite s’analyse en une prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamne la société Holding Mondial Protection à verser à M. [N] les sommes de 14 858,94 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 017,66 euros d’indemnité de licenciement en net, condamne la société Holding Mondial Protection aux entiers dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à remettre des documents de fin de contrat et verser une indemnité de 3 000 euros au titre de l’article 700

du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 25 septembre 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ;

et a remis, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Paris autrement composée.

M. [N] a saisi la présente cour de renvoi le 2 mai 2022.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 21 septembre 2022,visées par le greffier et exposées oralement à l’audience, auxquelles la cour se réfère expressément, M. [N] demande à la cour de :

Le déclarer recevable et bien fondé en ses demandes

Infirmer le jugement dans toutes ses dispositions

Statuant à nouveau

Fixer le salaire moyen à la somme de 3 542,53 €

Juger que le départ à la retraite doit être requalifié en prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement

Condamner la société Holding du Moulin, venant aux droits de Holding Mondial Protection, elle-même venant aux droits de la société Groupe Mondial Protection, à verser à Monsieur [N] :

à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 21 255 €

à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement : 8 047,83 €

Déclarer l’accord de modulation inopposable à Monsieur [N]

Condamner la société Holding du Moulin, venant aux droits de Holding Mondial Protection, elle-même venant aux droits de la société Groupe Mondial Protection, à verser à Monsieur [N] :

à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires : 59 378,98 €

au titre des congés payés : 5 937,80 €

A titre subsidiaire, à titre de rappel pour heures supplémentaires par trimestre : 8 776,64 €

au titre des congés payés : 877,66 €

à titre d’indemnité pour travail dissimulé : 21 255 €

à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’accord collectif : 15 000 €

à titre de remboursement de la somme avancée au titre de la formation effectuée pour

bénéficier de la carte professionnelle d’agent cynophile : 291,46 €

à titre de dommages et intérêts en raison de l’exécution déloyale du contrat : 6 000 €

à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du CPC : 6 000 €

Ordonner la remise d’un bulletin de salaire faisant état de la nature exacte des sommes,

d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte

Assortir la condamnation des intérêts au taux légal avec capitalisation

Débouter la société de ses demandes

Condamner la société aux entiers dépens.

La société Mondial protection France, vient aux droits de la société Holding Mondial Protection en raison d’un apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions.

Selon leurs dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 14 août 2022, visées par le greffier et exposées oralement à l’audience, les sociétés Holding du moulin et la société Mondial Protection France venant aux droits de la société Holding Mondial Protection demandent à la cour :

Au vu de l’autorité de la chose jugée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris des 27 mars et 25 septembre 2019 (pôle 6 chambre 4),

Par application du principe de l’autorité de la chose jugée pour les chefs des dispositifs de ses arrêts qui n’ont pas fait l’objet d’une cassation et qui sont donc définitifs,

Juger que M. [N] [Z] est irrecevable à solliciter la condamnation de la société Holding du Moulin à lui payer une indemnité pour travail dissimulé pour 21 255 €, une demande subsidiaire un rappel de salaire pour heures supplémentaires par trimestre de 8 776,64 € et 877,66 € pour CP afférents, une somme de 6 000 € pour exécution déloyale du contrat de travail, la capitalisation des intérêts, et de voir porter le montant des heures supplémentaires à 59 378,98 € et 5 937,89 € pour congés payés y afférents,

Voir confirmer le jugement en ce qu’il débouté M. [N] [Z] de ses demandes,

Débouter M. [N] [Z] de l’ensemble de ses demandes comme mal fondées,

Le condamner à régler à chacune des sociétés concluantes la somme de 2. 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS :

Sur le périmètre de la saisine de la cour et l’autorité de la chose jugée :

En vertu de l’article 624 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable au jour de la déclaration d’appel, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce. Elle s’étend également à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

En l’espèce, la cassation a porté sur le remboursement de la retenue sur salaire pratiquée en janvier et février 2012 au titre de la formation effectuée pour bénéficier de la carte professionnelle d’agent cynophile, sur le rappel de salaires pour heures supplémentaires en brut outre congés payés afférents en brut, sur la requalification du départ en retraite en une prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sur la condamnation de la société Holding Mondial Protection à verser à M. [N] les sommes de 14 858,94 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 017,66 euros d’indemnité de licenciement en net et sur la condamnation de la société Holding Mondial Protection aux entiers dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à remettre des documents de fin de contrat et verser une indemnité de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il en résulte que, en l’absence de cassation de l’arrêt de ces chefs, les demandes de dommages-intérêts pour travail dissimulé et pour exécution fautive du contrat de travail, rejetées par le conseil de prud’hommes dont le jugement a été confirmé par la cour d’appel sont revêtues de l’autorité de la chose jugée.

Dès lors, les demandes tendant à obtenir une indemnité pour travail dissimulé pour 21. 255 €, et une somme de 6. 000 € pour exécution déloyale du contrat de travail sont irrecevables.

S’agissant de la condamnation de la société au paiement de la somme de 5 698,26 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 3 novembre 2011 au 31 janvier 2015 et de 569,83 euros de congés payés prononcée par la cour d’appel, elle a été cassée. En outre, l’article 633 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que la recevabilité des prétentions nouvelles est soumise aux règles qui s’appliquent devant la juridiction dont la décision a été cassée.

L’appel initial ayant été formé le 10 mai 2016, la procédure orale était applicable et les demandes nouvelles découlant du même contrat de travail sont recevables en vertu du principe de l’unicité de l’instance.

M. [N] est donc recevable à porter sa demande de paiement d’heures supplémentaires à un quantum supérieur à celui sollicité devant le conseil de prud’hommes et la première cour d’appel.

La demande nouvelle de capitalisation des intérêts est également recevable.

Sur la demande de remboursement des frais de formation pour 291,46 € :

La cour de cassation a jugé que :

'Vu l’article 5 du code de procédure civile :

13. Aux termes de ce texte, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.

14. Pour condamner l’employeur à verser au salarié une somme de 443,52 euros en remboursement d’une retenue sur salaire pratiquée aux mois de janvier et février 2012, l’arrêt retient que l’employeur a procédé à deux retenues sur salaire en indiquant « remboursement VAE 1180,80 » « 1ère échéance/5 » (en janvier 2012) puis « 2ème échéance/5 » (en février 2012) avant de régler une somme supplémentaire de 152,06 euros sous l’intitulé « remboursement VAE de la DIFF : 347,47 euros – 500 euros » (en mars 2012).

15. En statuant ainsi, alors qu’il ressortait de ses constatations que le salarié réclamait une somme de 291,46 euros et qu’il soutenait que l’employeur avait pratiqué deux retenues sur salaire en janvier et février 2012, pour un total de 443,52 euros puis qu’il lui avait ensuite remboursé une somme de 152,06 euros au mois de mars 2012, la cour d’appel, qui a alloué plus qu’il n’était demandé, a violé le texte susvisé.'

M. [N] soutient qu’il n’est pas l’auteur du courrier non daté aux termes duquel il aurait accepté de rembourser les frais de formation, sur lequel l’employeur a entendu fonder la déduction de salaire et sollicite la somme de 291,46 euros.

L’employeur ayant remboursé à M. [N] la somme de 152,06 euros sur celle de 443,52 euros dont les parties s’accordent à considérer qu’elle a été retenue à tort sur son salaire, la somme restant due par l’employeur s’élève à 291,46 euros. La société Holding du Moulin, venant aux droits de Holding Mondial Protection, elle-même venant aux droits de la société Groupe Mondial Protection est condamnée à payer à M. [N] la somme de 291,46 euros à titre de remboursement de la somme avancée au titre de la formation effectuée pour bénéficier de la carte professionnelle d’agent cynophile.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la modulation du temps de travail et le paiement d’heures supplémentaires :

L’article 4 de l’avenant au contrat de travail signé le 27 octobre 2011 stipule que : 'pour tout ce qui concerne la durée du travail il sera fait application des dispositions prévues à l’accord de réduction et d’aménagement du temps de travail du 30 mars 2001 pour le personnel direct. Cet accord a été renégocié avec les organisations syndicales le 4 juillet 2011 avec effet rétroactif au 1er juillet 2011. L’aménagement du temps de travail découlant de l’application de cet accord d’entreprise, le salarié ne saurait se prévaloir d’une organisation autre que celle ainsi définie, ce qu’il accepte expressément. Ainsi, toute modification dudit accord ne pourra être considérée comme une modification du contrat de travail.'

La cour de cassation a jugé que :

'Vu l’article L. 3122-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n 2016-1088 du 8 août 2016 et l’accord d’établissement sur l’organisation et l’aménagement du temps de travail du 4 juillet 2011 :

20. Selon le premier de ces textes, un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année. Il prévoit les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaire de travail, les limites pour le décompte des heures supplémentaires, les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période.

21. Pour condamner l’employeur à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, l’arrêt retient que l’accord d’entreprise sur l’aménagement et la réduction du temps de travail du 30 mars 2001 dont se prévaut l’employeur et qui prévoit en son article 4 la mise en oeuvre d’une modulation du temps de travail dans le cadre de l’année civile, indique qu’au jour de l’accord, la période de forte activité est située l’été et en fin d’année, sans fixer de programme indicatif. Il ajoute que cet accord fixe des règles d’élaboration d’un tel programme en prévoyant qu’il sera élaboré tous les ans avant le premier janvier après consultation des représentants du personnel et réactualisé tous les mois (ou tous les deux mois) en fonction de l’évolution de l’effectif et des marchés.

22. Ayant retenu que l’employeur ne justifiait d’aucun programme indicatif de la répartition de la durée du travail établi et communiqué aux salariés de l’entreprise, il en déduit que les conditions d’application de la modulation prévues par cet accord n’étant pas réunies, l’employeur ne pouvait appliquer au salarié une modulation du temps de travail en sorte que ce dernier réclamait à juste titre l’application des dispositions de droit commun sur la durée du travail en procédant à un décompte hebdomadaire de la durée du travail.

23. En se déterminant ainsi, sans rechercher si les conditions d’application de l’accord d’établissement sur l’organisation et l’aménagement du temps de travail du 4 juillet 2011, dont l’employeur se prévalait également, étaient réunies et si le salarié était soumis à l’organisation du temps de travail en découlant, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

M. [N] soutient que l’application d’un accord d’aménagement de la durée du travail après transfert du contrat de travail effectif postérieur à la conclusion de l’accord collectif n’était pas possible, compte tenu des dispositions légales et conventionnelles applicables au transfert du contrat de travail et spécialement l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002, annexé à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, qui organise les règles de reprise et prévoit en son article 3.1.1 que le transfert conventionnel impose d’établir « un avenant au contrat de travail dans lequel elle mentionnera le changement d’employeur et reprendra l’ensemble des clauses contractuelles qui lui seront applicables »

En l’espèce, l’application de l’accord d’entreprise de Mondial protection prévoyant un aménagement du temps de travail a été soumise à l’acceptation expresse de M. [N] par un avenant du 27 octobre 2011 que celui-ci a signé.

C’est précisément parce que son contrat de travail précédent ne prévoyait pas un tel aménagement du temps de travail que l’avenant du 27 octobre 2011 stipule spécifiquement que la relation de travail sera soumise à compter du transfert du contrat de travail à ce régime de modulation du temps de travail.

C’est donc vainement que M. [N] soutient que l’accord d’entreprise d’aménagement du temps de travail ne pouvait pas lui être appliqué.

M. [N] soutient d’autre part à tort que l’absence de communication de l’accord d’entreprise le rend inopposable au salarié dans la mesure où s’agissant d’un accord collectif déposé auprès de la DIRRECTE et du greffe du conseil de prud’hommes, il est

applicable à tous les salariés de l’entreprise sans qu’il y ait lieu à une notification individuelle.

M. [N] soutient qu’en l’absence de justification des conditions autorisant la négociation avec des salariés mandatés, l’accord lui est inopposable. Il expose que l’accord doit être conclu après information des salariés, par l’employeur, de sa décision d’engager des négociations, des organisations syndicales représentatives de la branche dont relève l’entreprise, qu’il doit être conclu par des élus qui représentent plus de 50 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles et que l’accord doit être transmis à une commission paritaire de branche.

Alors qu’il incombe à celui qui demande que les dispositions d’un accord soient écartées de démontrer que ces conditions n’étaient pas réunies, M. [N] ne produit pas les procès-verbaux des élections seuls de nature à établir son allégation.

C’est à tort que M. [N] soutient que l’accord sur l’organisation du temps de travail au sein de Mondial Protection de juillet 2011 était tenu de prévoir une programmation indicative des horaires et que l’absence d’établissement d’une telle programmation indicative des horaires ouvre droit à des dommages-intérêts et rend la programmation défectueuse inopposable au salarié, ces dispositions ayant étant abrogées par la loi du 22 août 2008 avant que n’entre en vigueur l’accord conclu le 4 juillet 2011.

La demande tendant à voir juger l’accord d’entreprise inopposable au salarié est donc rejetée.

L’accord du 4 juillet 2011 prévoit en son article 4.7 que 'constituent des heures supplémentaires :

Les heures effectuées sur le trimestre civil au-delà de 456,75 heures de travail effectif

(journée de solidarité incluse),

Les heures de travail qui dépassent les limites hautes hebdomadaires fixées au présent accord,

Les heures supplémentaires sont rémunérées en appliquant un taux horaire majoré de :

—  15% de 456,75 à 508,75 heures (soit pour les heures hebdomadaires entre 35 et 39

heures),

—  25% de 508,75 heures à 560,75,

—  50% au-delà de 560,75 ».

S’agissant du décompte des heures, l’article 4.5 prévoit qu’un 'compte est établi pour chaque période de paye et comporte le cumul des heures effectuées en plus ou en moins depuis le début de la période de modulation. Le crédit ou le déficit d’heures est porté sur le bulletin de paye du salarié.'

Sur les bulletins de paie, la mention 'heures complémentaires’ fait état du cumul d’heures supplémentaires réalisées par trimestre c’est-à-dire au delà de 456,75 heures.

L’accord d’entreprise prévoit uniquement la mention du crédit ou du déficit d’heures et non le détail du compte.

L’information donnée au salarié est donc conforme à l’accord d’entreprise.

S’agissant du seuil de déclenchement des heures supplémentaires, l’article L3122-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que 'lorsqu’un accord collectif organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l’année ou lorsqu’il est fait application de la possibilité de calculer la durée du travail sur une période de plusieurs semaines prévue par le décret mentionné à l’article L. 3122-2, constituent des heures supplémentaires, selon le cadre retenu par l’accord ou le décret pour leur décompte :

1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l’accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l’accord et déjà comptabilisées ;

2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence fixée par l’accord ou par le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l’accord ou par le décret et déjà comptabilisées.'

L’accord du 4 juillet 2011 prévoit en son article 4.7 que 'constituent des heures supplémentaires :

Les heures effectuées sur le trimestre civil au-delà de 456,75 heures de travail effectif

(journée de solidarité incluse),

Les heures de travail qui dépassent les limites hautes hebdomadaires fixées au présent accord,

Les heures supplémentaires sont rémunérées en appliquant un taux horaire majoré de :

—  15% de 456,75 à 508,75 heures (soit pour les heures hebdomadaires entre 35 et 39

heures),

—  25% de 508,75 heures à 560,75,

—  50% au-delà de 560,75 ».

Le déclenchement des heures supplémentaires étant trimestriel et non annuel, le dépassement de ce seuil au cours d’un trimestre entraîne le paiement d’heures supplémentaires.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3122-9 et L. 3122-10 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable, qu’un accord d’entreprise ne peut fixer, comme seuil de déclenchement des heures supplémentaires, un plafond supérieur à 1 607 heures par an. Pour autant la fixation d’un seuil de déclenchement supérieur à 1 607 heures n’affecte pas, à elle seule, la validité de l’accord. Mais les heures effectuées au-delà de la 1 607ème heure annuelle doivent être qualifiées d’heures supplémentaires.

Pour une période de référence au trimestre, il convient de retenir comme heures supplémentaires les heures réalisées au delà de 455,01 heures par trimestre.

Au regard des emplois du temps, des décomptes de cumul d’heures et des bulletins de paie, M. [N] a accompli 1858,36 heures de travail en 2012, 1548 heures en 2013 et 1803 heures en 2014. Les heures réalisées au delà des 455,01 heures maximales par trimestre constituent des heures supplémentaires qui justifient la condamnation de la société à lui payer la somme de 695,10 euros pour les 56 heures supplémentaires réalisées en 2012 et 69,51 euros de congés payés y afférents et la somme de 707,51 euros pour les heures supplémentaires réalisées en 2014 et 70,75 euros de congés payés y afférents.

La demande de dommages-intérêts pour non respect par l’employeur de l’accord collectif est rejetée en l’absence de caractérisation d’un tel manquement.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la prise d’acte et les indemnités subséquentes :

La cour de cassation a jugé que :

'Vu l’article 624 du code de procédure civile :

25. La cassation prononcée sur le deuxième moyen entraîne la cassation par voie de

conséquence du chef de dispositif se rapportant au départ à la retraite du salarié, qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire.'

Le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu’à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’un départ volontaire à la retraite.

En l’espèce, M. [N] établit qu’il était en litige avec son employeur depuis juillet 2012. A cette période, il avait contesté la retenue sur salaire effectuée par son employeur au titre de la formation suivie par le salarié. Il justifie avoir ensuite sollicité un copie de l’accord d’entreprise relatif à l’aménagement du temps de travail et avoir sollicite un état de ses compteurs d’heures. Il a réitéré sa demande en janvier 2013 et a saisi le conseil de prud’hommes en juillet 2013.

A la date à laquelle M. [N] a informé son employeur de son départ à la retraite, soit le 28 novembre 2014,ce litige était toujours pendant. Le départ à la retraite de M. [N] s’analyse donc en une prise d’acte.

Afin de voir produire à celle-ci les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [N] invoque l’absence de transmission des accords d’entreprise et de l’état de ses compteurs d’heures et l’absence d’explications sur le calcul du salaire, l’application injustifiée de l’accord de modulation, le non paiement des heures supplémentaires, le remboursement des frais de formation et le refus opposé à ses demandes de congés payés aux dates sollicitées.

La retenue irrégulière pratiquée sur ses salaires au titre de la formation reçue est caractérisée de même que le non paiement d’heures supplémentaires en 2012 et 2013.

Si l’accord d’entreprise n’était pas inopposable au salarié et s’appliquait sous réserve du paiement d’heures supplémentaires réalisées au delà des contingents fixés par la loi, l’employeur n’a pas répondu à la demande de décompte précis sollicité par le salarié par lettre recommandée avec avis de réception du 31 janvier 2013.

M. [N] produit des formulaires de demande de congés et les lettres de réclamation qu’il a adressées à son employeur les 8 décembre 2012. Il établit ainsi s’être vu refuser à deux reprises ses demandes de congés.

La répétition de fautes et de négligences fautives de l’employeur au cours de la relation contractuelle revêtait une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte de M. [N] produit en conséquence les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 31 janvier 2015. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité de licenciement :

En vertu de l’article L1234-9 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

L’article R1234-2 du code du travail dans sa rédaction applicable prévoit que l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Au regard de l’ancienneté de M. [N] de 12 ans et 7 mois et de son salaire mensuel moyen des douze derniers mois, en ce compris les heures supplémentaires, l’indemnité due à M. [N] s’élève à 5 501,43 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur l’indemnité sans cause réelle et sérieuse :

En vertu de l’article L1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

Compte tenu de l’ancienneté de M. [N], de son âge à savoir 67 ans, de son salaire mensuel brut, le préjudice par lui subi du fait de la perte injustifiée de son emploi sera réparé par l’allocation de la somme de 13 116 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les intérêts et leur capitalisation :

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 5 septembre 2013 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine.

En vertu de l’article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

La capitalisation des intérêts est ordonnée pour les intérêts échus sur une année entière à compter du 15 juin 2022, date de la demande.

Sur la remise des documents de rupture :

La société Holding du Moulin, venant aux droits de Holding Mondial Protection, elle-même venant aux droits de la société Groupe Mondial Protection est condamnée à remettre à M. [Z] [N] un bulletin de paie conforme au présent arrêt.

Celle-ci ayant déjà remis à M. [N] un certificat de travail, il n’y a pas lieu à nouvelle remise.

Quant à l’attestation destinée à Pôle emploi, elle n’a pas d’objet en l’espèce, dans la mesure où M. [N] a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ce qui exclut la perception d’indemnités de recherche d’emploi.

La demande d’astreinte n’est pas justifiée. Elle est donc rejetée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société Holding du Moulin, venant aux droits de Holding Mondial Protection, elle-même venant aux droits de la société Groupe Mondial Protection est condamnée aux dépens et au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

DÉCLARE irrecevables les demandes tendant à obtenir une indemnité pour travail dissimulé et une indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail,

INFIRME le jugement en ses chefs contestés,

statuant à nouveau, dans la limite de sa saisine sur renvoi après cassation,

JUGE que le départ à la retraite de M. [Z] [N] s’analyse en une prise d’acte,

DIT que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 31 janvier 2015,

CONDAMNE la société Holding du Moulin, venant aux droits de Holding Mondial Protection, elle-même venant aux droits de la société Groupe Mondial Protection à payer à M. [Z] [N] les sommes de :

—  1 402,61 euros au titre des heures supplémentaires et 1 40,26 euros de congés payés y afférents,

—  5 501,43 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  13 116 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 5 septembre 2013 et les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

ORDONNE la capitalisation des intérêts pour les intérêts échus sur une année entière à compter du 15 juin 2022,

CONDAMNE la société Holding du Moulin, venant aux droits de Holding Mondial Protection, elle-même venant aux droits de la société Groupe Mondial Protection à remettre à M. [Z] [N] un bulletin de paie rectificatif conforme au présent arrêt,

REJETTE la demande de prononcé d’une astreinte,

CONDAMNE la société Holding du Moulin, venant aux droits de Holding Mondial Protection, elle-même venant aux droits de la société Groupe Mondial Protection à payer à M. [Z] [N] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Holding du Moulin, venant aux droits de Holding Mondial Protection, elle-même venant aux droits de la société Groupe Mondial Protection aux dépens de la présente instance.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT