Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 30 OCTOBRE 2024

(n°2024/ , 21 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08493 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CANS4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Juin 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MEAUX – RG n° F16/00811

APPELANTE

Madame [F] [W]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Olivier BONGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : K0136

INTIMEE

SAS EURO DISNEY ASSOCIES

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Kheir AFFANE, avocat au barreau de PARIS, toque : A 253

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation

Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Gisèle MBOLLO

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-José BOU, Présidente de chambre et par Joanna FABBY, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

La société Euro Disney associés SCA a engagé Mme [F] [W] par contrat de travail à durée indéterminée du 28 janvier 2008 en qualité de SR manager identité visuelle concepts, statut cadre, sous forfait annuel en jours.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels.

La société Euro Disney associés SCA occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par lettre du 29 mai 2016, Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 31 mai suivant puis a été licenciée pour cause réelle et sérieuse aux termes d’une lettre du 6 juin 2016.

Par courrier du 10 juin 2016, elle a contesté les motifs invoqués à l’appui de son licenciement. L’employeur a répondu le 17 juin 2016 en maintenant sa décision.

Le 28 juillet 2016, Mme [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Meaux en contestation du bien-fondé de son licenciement, dommages-intérêts et paiement de diverses sommes.

La SAS Euro Disney associés est venue aux droits de la société Euro Disney associés SCA à la suite d’une fusion absorption du 14 août 2018.

Par jugement du 20 juin 2019, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

« DEBOUTE Madame [F] [W] de l’ensemble de ses demandes.

DEBOUTE la SAS EURO DISNEY ASSOCIES de sa demande reconventionnelle.

CONDAMNE Madame [W] aux entiers dépens.».

Mme [W] a relevé appel de ce jugement notifié par lettre du 27 juin 2019 par déclaration transmise par voie électronique le 23 juillet 2019.

Le 13 janvier 2020, la société a saisi d’un incident le conseiller de la mise en état, lequel a prononcé la caducité de la déclaration d’appel par ordonnance du 18 juin 2020.

Mme [W] a déféré cette ordonnance à la cour. Par arrêt du 2 décembre 2022, la cour l’a infirmée et dit n’y avoir lieu à prononcer la caducité de la déclaration d’appel.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 25 janvier 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, Mme [W] demande à la cour de :

« INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Meaux en date du 20 juin 2019,

A titre principal :

ANNULER le licenciement compte tenu de l’atteinte à une liberté fondamentale de valeur Constitutionnelle ;

ORDONNER la réintégration de Madame [W] dans son emploi de Senior Manager Identité Visuelle ;

En conséquence,

CONDAMNER la société EURO DISNEY ASSOCIES SAS venant aux droits et obligations de la société EURO DISNEY SCA à verser à Madame [W] la somme de 628.704€ à titre d’indemnité nette de nature forfaitaire correspondant aux salaires dont elle a été privée depuis le 6 septembre 2016, date de la fin de son préavis de licenciement, jusqu’à sa réintégration effective dans son emploi, arrêtée provisoirement au 6 septembre 2024 ;

A titre subsidiaire :

ANNULER le licenciement compte tenu des agissements de harcèlement moral à l’encontre de Madame [W] ;

CONDAMNER la société EURO DISNEY ASSOCIES SAS venant aux droits et obligations de la société EURO DISNEY SCA à verser à Madame [W] une somme nette de cotisations sociales et de CSG CRDS de 120.000 € à titre d’indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause :

ANNULER ou subsidiairement déclarer inopposable à Madame [W] la convention de forfait annuel en jours

CONDAMNER la société EURO DISNEY ASSOCIES SAS venant aux droits et obligations de la société EURO DISNEY SCA à verser à Madame [W] les sommes suivantes :

—  27.471,35 € à titre de rappel d’heures supplémentaires effectuées non-payées outre 2.747,13 € à titre de congés payés afférents ;

—  7.028,35 € au titre du repos compensateurs outre 702 € à titre de congés payés afférents;

—  3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

ASSORTIR les condamnations de l’intérêt au taux légal ;

CONDAMNER la société EURO DISNEY ASSOCIES SAS venant aux droits et obligations de la société EURO DISNEY SCA aux entiers dépens. »

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 26 février 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la société demande à la cour de :

« A titre principal,

DECLARER la Cour non saisie du fait de l’absence d’effet dévolutif de l’appel,

En conséquence,

N’y avoir lieu de statuer sur l’appel de Madame [W],

A titre subsidiaire,

CONFIRMER le jugement dans toutes ses dispositions

En tout état de cause,

DEBOUTER Madame [W] de sa demande de nullité du licenciement au titre d’une prétendue violation de sa liberté d’expression qu’au titre du harcèlement moral allégué,

DEBOUTER Madame [W] de sa demande de réintégration et de rappel de salaires à la somme de 628.704 euros à titre d’indemnités formulé en net de nature forfaitaire,

DEBOUTER Madame [W] de sa demande formulée à titre subsidiaire au titre d’un prétendu harcèlement moral,

DEBOUTER Madame [W] de sa demande de condamnations au titre de la somme de 120.000,00 euros nets à titre d’indemnités pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse formulé en net,

REJETER la demande de nullité de la convention de forfait annuel en jour,

DEBOUTER Madame [W] de sa demande de condamnations au titre des heures supplémentaires et des congés à payer y afférents,

CONFIRMER le jugement dans toutes ses dispositions

DEBOUTER Madame [W] de l’intégralité de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire,

Si, par extraordinaire, la Cour devait considérer qu’il y a eu atteinte à la liberté d’expression et juger le licenciement nul en application de la théorie du motif contaminant, alors même que le motif du licenciement repose sur des carences managériales et une insuffisance professionnelle

EXAMINER tous les motifs invoqués dans la lettre de licenciement et en tenir compte le cas échéant pour fixer le montant de l’indemnité versée à la salariée,

JUGER que Madame [W] a formulé pour la première fois sa demande de réintégration dans ses conclusions d’appelante du 18 octobre 2019,

FIXER la moyenne des salaires à la somme de 6.415,35 €,

LIMITER l’indemnisation de Madame [W] à la somme de 38.492,10 €.

A titre reconventionnel,

CONDAMNER Madame [W] au paiement de la somme de 3.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens. »

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 juillet 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’absence d’effet dévolutif de l’appel

La société fait valoir au visa des articles 908, 910-1 et 954 du code de procédure civile que dans le dispositif de ses premières conclusions remises le 18 octobre 2019, Mme [W] n’a formulé aucune demande tendant à la réformation, l’infirmation ou l’annulation du jugement de sorte que sa déclaration d’appel est dépourvue d’effet dévolutif.

Mme [W] répond que seul l’acte d’appel opère la dévolution et que la règle selon laquelle la cour d’appel est tenue de confirmer le jugement lorsque l’appelant ne demande ni l’infirmation, ni l’annulation du jugement dans le dispositif de ses écritures n’est applicable qu’aux déclarations d’appel postérieures au 17 septembre 2020.

En vertu de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, seul l’acte d’appel emporte dévolution des chefs critiqués du jugement.

En l’espèce, la déclaration d’appel mentionne les chefs de jugement expressément critiqués par Mme [W], ce que ne conteste pas l’intimée, de sorte que la déclaration d’appel a produit son effet dévolutif.

Il résulte des 542 et 954 du code de procédure civile que l’appelant doit dans le dispositif de ses conclusions mentionner qu’il demande l’infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l’anéantissement, ou l’annulation du jugement. En cas de non-respect de cette règle, la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement, sauf la faculté qui lui est reconnue à l’article 914 du code de procédure civile de relever d’office la caducité de l’appel. Lorsque l’incident est soulevé par une partie, ou relevé d’office par le conseiller de la mise en état, ce dernier, ou le cas échéant, la cour d’appel statuant sur déféré, prononce la caducité de la déclaration d’appel si les conditions sont réunies.

Il est toutefois de principe que cette règle, qui instaure une charge procédurale nouvelle pour les parties à la procédure d’appel ayant été affirmée par la Cour de cassation le 17 septembre 2020 (2e Civ., 17 septembre 2020, pourvoi n° 18-23.626 publié) pour la première fois dans un arrêt publié, son application immédiate dans les instances introduites par une déclaration d’ appel antérieure à la date de cet arrêt, aboutirait à priver les appelants du droit à un procès équitable.

En l’espèce, les conclusions n°1 de Mme [W] remises le 18 octobre 2019 dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile ne contiennent pas de demande d’infirmation, réformation ou annulation du jugement.

Mais la règle précitée n’est pas applicable au litige dès lors que l’instance d’appel a été introduite le 23 juillet 2019, avant l’arrêt susvisé du 17 septembre 2020. De surcroît, l’omission de la demande d’infirmation ou d’annulation du jugement dans le dispositif des conclusions de l’appelant est en tout état de cause sans effet au regard de l’effet dévolutif de l’appel.

Par suite, la demande visant à déclarer la cour non saisie du fait de l’absence d’effet dévolutif de l’appel est rejetée.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

'(') Vous êtes Sénior Manager Identité Visuelle Conception depuis le 5 février 2008, statut cadre coefficient 520. A ce titre je suis en droit d’attendre de votre travail conformément à un responsable de service une prise en charge efficiente de vos responsabilités à l’appui des membres composant votre équipe, que cela soit sur l’aspect purement « métier » ou sur votre capacité à animer et manager votre service sur les multiples aspects induits. Je vous ai à cette occasion attribué les moyens et l’autorité nécessaire à la tenue de votre poste.

Pourtant, en date des 25 avril et 29 avril 2016, plusieurs partenaires de l’entreprise ont porté des éléments à mon attention, ces éléments faisant écho à de nombreux autres manquements professionnels constatés depuis le 19 mars 2015 caractérisant votre insuffisance professionnelle à tenir votre emploi.

— Sur les faits les plus récents

L’un de vos salariés a pris rendez-vous le 25 avril 2016 avec les Ressources humaines pour s’exprimer sur son mal-être actuel au travail. En l’occurrence, il s’est plaint de votre management et notamment des divergences qu’il trouve régulièrement entre vos messages managériaux et ceux qui sont portés à sa connaissance par son management de proximité à l’égard des moyens qui lui sont alloués pour exécuter son travail.

De plus, l’une de vos managers a adressé un email en date du 29 avril 2016 aux Ressources Humaines pour signaler sa souffrance au travail, imputable à la mauvaise qualité de votre encadrement. Il s’agissait en l’occurrence de plaintes relatives à votre management tant technique que relationnel qui impacte grandement sa motivation au travail et son état de santé moral. Le département des Ressources Humaines est intervenu pour soutenir votre collaboratrice, affectée moralement par ces manquements managériaux avérés et répétés.

Ces éléments font écho comme mentionné à l’ensemble des constats opérés lors de votre précédente rencontre du 2 février 2016 et de votre entretien de mi- année (« Mid-Year ») du 9 novembre 2015 et qui me poussent à remettre en cause votre capacité à manager le service avec le niveau de qualité requis.

— Votre management des collaborateurs placés sous votre responsabilité est peu voire pas du tout professionnel et impacte négativement le moral au travail de vos équipes.

A titre d’illustration, le 09 janvier 2015, vous avez réalisé l’évaluation-rencontre d’un de vos managers pour l’exercice de l’année 2014. Vous m’aviez informée en réunion de calibration de votre volonté de lui attribuer une notation (« rating ») de 4 au vu de sa performance décevante. Je vous ai alors demandé pour confirmer cette appréciation paraissant initialement « sévère » de la documenter conformément à nos processus RH. Or, j’ai découvert par la suite que non seulement il n’y avait pas d’explication dans le document de la rencontre, mais que de plus, sa notation avait été corrigée sur de nombreux items au blanc correcteur, passant de 2 à 4 ou de 3 à 4, ce qui est tout à la fois un manque de professionnalisme mais également de respect envers votre collaborateur. Ayant été sollicitée par les délégués du personnel, je vous ai formellement demandé des explications quant à cette rencontre « défaillante ». Vous m’avez d’abord dit, puis confirmé par écrit que vous n’utilisiez jamais de blanc correcteur, puis quand je vous ai présenté l’original du document par la suite, vous avez alors constaté qu’il s’agissait bien de votre écriture, attitude là encore peu professionnelle de votre part compte tenu de vos responsabilités. Cette attitude a préjudicié la relation de confiance que votre collaborateur doit pourtant pouvoir attendre de vous et a impacté négativement sa motivation au travail.

Pour mémoire, un de vos collaborateurs est actuellement et depuis mars 2014 en situation de démotivation au travail suite à l’annonce managériale totalement erronée et non conforme que vous lui avez faite concernant son évolution dans l’entreprise. En l’occurrence, vous avez annoncé à cette même date une évolution de sa situation professionnelle et de sa rémunération alors même que les parties prenantes d’une telle décision n’avaient pas été consultées ni n’avaient validé votre démarche. Pourtant vous n’ignorez pas les procédures internes à ce sujet compte tenu de votre ancienneté et séniorité dans votre poste. Vos errances managériales vous ont poussée au-delà à répondre pendant plus d’un an aux questionnements légitimes de votre collaborateur en ce sens qu’il lui fallait se reporter à sa fiche de paie pour prendre connaissance du changement de sa situation, information là encore manifestement erronée.

Pour finir sur ce volet, vous ne communiquez pas correctement auprès de vos équipes les informations relatives à leur situation salariale. En effet, lors de la précédente NAO, nous avions eu des erreurs de communication au sein de vos équipes. A titre d’exemple vous annoncez à l’une de vos salariées avec hésitation et après vérification une augmentation de 6% au lieu de 1,85 %. Pour éviter que de telles erreurs ne se reproduisent en vue de la NAO de 2015, j’ai réservé un créneau de notre réunion d’équipe à l’intervention du Chargé des Ressources Humaines de notre Direction afin d’harmoniser les bonnes pratiques en la matière. Malgré cela, seul votre Service a à nouveau dû déplorer des erreurs de communication portées à ma connaissance le 10 mars 2015 par les délégués du personnel, erreurs vous étant imputables après vérification. Par ces manquements en matière de management de vos collaborateurs, vous positionnez de fait l’entreprise dans des situations sociales difficiles à remédier.

— Votre management des enjeux humains du Service placé sous votre responsabilité n’est pas à la hauteur des attentes que nous pouvons avoir de votre travail et génère désorganisations et impacts négatifs sur la santé morale des collaborateurs qui y travaillent.

Ainsi, le département identité Visuelle a fait l’objet d’un signalement caractérisant l’existence de risques psychosociaux (RPS) en septembre 2014, conformément à la démarche mise en 'uvre en application de nos accords collectifs. Un plan d’action global a été établi et présenté pour remédier à cette situation. Compte tenu de cette situation, j’ai organisé des entretiens individuels, puis une table ronde avec une des équipes du service et vous aviez la responsabilité de vous assurer du suivi du plan d’actions au sein de votre Service. Je vous avais demandé d’effectuer les mêmes démarches avec les autres équipes placées sous votre responsabilité afin d’associer toutes vos équipes à la résolution des problèmes relationnels intra service générant ces risques. Je n’ai pu que déplorer lors de notre point du 21 mars 2016, que vous n’aviez pas mis en 'uvre conformément cette action managériale importante pour le compte de notre Division.

Toujours dans ce contexte, j’informe le 22 septembre 2015 les équipes, que des aménagements des espaces de travail seraient effectués suite aux changements de certains rattachements hiérarchiques et qu’ils seraient intégrés de manière collective à cette démarche. Je vous ai alors demandé de procéder à un recueil des besoins puis de nommer des pilotes par équipe pour avancer sur ce dossier sensible. Fin décembre, je vous sollicite pour connaître l’état d’avancement du dossier. Finalement, le 26 janvier 2016 vous m’informez que les plans réalisés par l’un des architectes avaient été partagés avec les Services généraux conformément au processus établi. Or, le 11mars 2016, les délégués du personnel ont remonté aux Ressources humaines des dysfonctionnements importants sur la conduite de ce projet. Le 14 mars 2016, lors de notre quality time (échange), je vous demande de m’informer sur l’état d’avancement de ce dossier et vous me répondez que tout a été géré en respect de mes instructions initiales. Hors, il s’avère que vous n’avez pas, comme demandé par mes soins, nommé les pilotes au début du projet mais uniquement suite à ma relance courant février 2016. Ce défaut de votre part n’a pas permis de prendre encompte

toutes les contraintes et de plus, lors de la présentation de ces nouveaux aménagements à vos managers, vous avez sous-entendu de manière erronée que ces plans étaient définitifs. Vos manquements managériaux en l’occurrence ont eu comme conséquence de crisper les parties prenantes et ont préjudicié de l’avancement efficace de ce dossier « social » essentiel pour notre Division.

En outre, sur ce volet, vous ne suivez pas adéquatement les enjeux en termes de « recrutement» du Service. Le traitement que vous mettez en 'uvre dans certains dossiers au mépris des processus de l’entreprise en place génère du retard dans la prise en compte des besoins et les Ressources Humaines doivent en urgence réviser les modalités de propositions d’embauches en contrat à durée déterminée comme le démontre le dossier de recrutement des merchandiseurs qui s’est étendu de novembre 2015 à janvier 2016. Ce même traitement inadéquat de votre part préjudicie le recrutement de collaborateurs en alternance, s’agissant pourtant de l’un des piliers de la stratégie RH dans l’entreprise et comme le démontre le dossier du recrutement des alternants de l’AOP FY17. En conséquence, vos équipes sont incomplètes et cela créé inutilement du stress au travail au sein de votre Service.

— Enfin, votre management des enjeux économiques qui vous incombent est inexistant et ne permet pas d’assurer la pérennité budgétaire du Service placé sous votre responsabilité.

Dans le cadre du budget AOP FY16 vous avez fait une erreur importante en termes d’affectation budgétaire concernant le changement d’accastillage de la Boutique World of Disney (WOD). En effet, vous avez affecté ce budget en tant qu’opération amortissable (CAPEX) pour un montant de 140 000 € alors qu’en réalité celui-ci était non amortissable (OPEX). J’ai dû intervenir en urgence pour rectifier cette erreur et en faire supporter 50% de la charge sur la division Merchandise Opération. En résultant, une provision de 70 000 € restant à la charge de Merchandise Produit, non prévue initialement a dû être affectée sur les comptes de la division impactant fortement son équilibre. Suite à cela, je vous ai demandé d’étudier une solution pour son financement. Vous avez alors proposé de supprimer l’aménagement des vitrines intérieures et extérieures notamment pour Halloween et Noël, ce que j’ai évidemment refusé, ces saisons étant partie prenantes de notre stratégie commerciale. Malgré le caractère confidentiel de nos échanges à ce sujet, vous avez néanmoins relayé une information erronée à l’équipe encadrante entre janvier et février 2016 concernant ma décision prise dans l’urgence en remédiation de vos erreurs.

Toujours sur le sujet des vitrines et du suivi budgétaire, en janvier 2016 je suis amenée pour la première fois, dans le cadre de mes fonctions à valider des budgets d'« intérim » pour les vitrines, à votre place lors d’une période où vous étiez souffrante. Les budgets me semblent élevés, je demande aux personnes de votre équipe des éléments supplémentaires. Ainsi, le 11 février 2016, je découvre que 30 % du budget vitrines est alloué à la mise en 'uvre de travail temporaire et que ce montant a fortement augmenté rétrospectivement sans que vous ne m’ayez jamais fait part de cette situation. Je vous demande alors de travailler sur des propositions d’optimisation pour réduire ces montants. Vous ne me fournissez pas dans le délai imparti de telles propositions dont je reste toujours en attente.

Enfin et plus généralement, je note concernant les dossiers financiers sous votre responsabilité que vous ne savez pas vous organiser efficacement pour faire face à ces enjeux. Vous n’établissez aucun tableau de suivi qui soit rationnel et facile à suivre et vos différentes interventions sur les affectations des budgets rendent très complexe le suivi de votre activité de ce point de vue. Vous n’intervenez pas de façon transparente pour réguler les demandes budgétaires, me forçant ainsi à intervenir à votre endroit et vous n’assurez pas non plus le suivi de mes actions prises dans ce contexte pourtant également de votre responsabilité.

Tous ces éléments pris ensemble m’ont conduit à initier cette procédure à votre encontre, la faible qualité de votre travail ainsi que les divers manquements à vos obligations professionnelles ne permettent plus de vous maintenir dans l’entreprise et caractérisent une insuffisance professionnelle dans votre emploi actuel, compte tenu des responsabilités qui y sont attachées.

Ces manquements managériaux répétés ont créé une situation de souffrance morale intolérable au travail et ont contribué à la désorganisation de votre Service.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de l’entretien du 31 mai 2016 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet.

Par conséquent, nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour cause réelle eté sérieuse. (…)'.

— sur la nullité du licenciement pour violation de la liberté d’expression :

Mme [W] fait valoir que dans la lettre de licenciement, il lui est fait grief d’avoir dit puis confirmé par écrit qu’elle n’utilisait jamais du blanc correcteur, d’avoir annoncé une évolution de situation et de rémunération à un collaborateur sans consultation des parties prenantes de cette décision et sans validation de leur part, d’avoir, s’agissant d’aménagement des espaces de travail, répondu que tout avait été géré dans le respect des instructions initiales et sous-entendu de manière erronée que les plans étaient définitifs et d’avoir relayé une information prétendument erronée à l’équipe encadrante entre janvier et février 2016. Elle soutient que ce faisant, elle a été sanctionnée au regard de ses propos alors qu’aucun abus dans son expression n’est caractérisée. Elle fait notamment valoir que l’évolution professionnelle et salariale du collaborateur avait été validée par le responsable RH alors en poste, conteste les reproches concernant la présentation des espaces de travail, niant avoir sous-entendu que les plans étaient définitifs, ainsi que celui relatif à la transmission erronée. Faute de tout abus démontré, elle estime que son licenciement doit être annulé.

La société rétorque qu’aucune atteinte à la liberté d’expression n’est caractérisée et que Mme [W] s’appuie sur des bribes de la lettre de licenciement pour en réinterpréter le sens. Elle prétend que cette lettre ne reproche pas à la salariée d’avoir usé de sa liberté d’expression, ni ne se situe sur le terrain disciplinaire en réaction à des propos tenus par elle mais est fondée sur un manque de professionnalisme dans la gestion du département dont elle avait la charge ainsi que sur une mauvaise application des directives, basés sur des faits objectifs. Elle relève que Mme [W] ne lie pas la prétendue violation de sa liberté d’expression avec une quelconque revendication et qu’elle n’a pas eu de comportement critique, ni n’a contesté des procédures applicables.

Il résulte de l’article L. 1121-1 du code du travail et de l’article 10, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

Le licenciement prononcé, même en partie, pour un motif lié à l’exercice non abusif par le salarié de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement.

L’abus est caractérisé lorsque les propos sont injurieux, diffamatoires ou excessifs.

En l’espèce, il résulte des termes de la lettre de licenciement ci-dessus rappelés que celui-ci a été prononcé en raison de carences de Mme [W] en termes de management de ses collaborateurs, de ses équipes et de recrutement impactant négativement la santé morale des collaborateurs et générant des désorganisations ainsi que de défaillances dans son management sur les plans économique et budgétaire.

S’agissant du manque de professionnalisme dans son management impactant négativement le moral de ses équipes, la lettre cite à titre illustratif le cas de l’évaluation d’un collaborateur de Mme [W]. Le licenciement n’est pas fondé sur le fait que celle-ci ait dit puis confirmé qu’elle n’utilisait jamais de blanc correcteur mais sur son attitude jugée peu professionnelle par l’employeur au regard de ses responsabilités, consistant à n’avoir admis son intervention dans la correction qu’après avoir été confrontée à l’original, et sur sa méthode d’évaluation consistant en une notation négative sans la documenter ainsi que par sa correction dans un sens plus sévère par l’usage de blanc, préjudiciant à la relation de confiance avec ce collaborateur.

S’agissant de ce même manque de professionnalisme dans son management impactant négativement le moral de ses équipes, la lettre cite le cas d’un autre collaborateur démotivé à la suite d’une annonce erronée et non conforme faite à ce dernier par Mme [W] concernant son évolution professionnelle et celle de sa rémunération. Le licenciement n’est pas fondé sur le fait que Mme [W] se soit exprimée à l’égard de ce collaborateur dans le cadre de l’exercice de ses fonctions mais sur la circonstance que l’annonce aurait été faite sans consultation des parties prenantes de cette décision et sans validation de leur part. Le licenciement est sur ce point lié au prétendu non-respect par Mme [W] des procédures en la matière.

S’agissant des défauts dans le management des enjeux humains générant des désorganisations et impacts négatifs, la lettre cite le sujet des aménagements des espaces de travail. Le licenciement n’est pas fondé sur le fait que Mme [W] se soit exprimée à ce sujet en donnant une information le 26 janvier 2016 puis en répondant à une demande de sa supérieure le 14 mars 2016 et en parlant lors de la présentation des nouveaux aménagements mais sur un défaut d’alerte de sa supérieure concernant les dysfonctionnements dans la conduite de ce projet, sur un défaut de respect de ses instructions et sur une erreur de communication lors de la présentation. Le licenciement a été prononcé sur ce point en raison de la prétendue mauvaise gestion de ce dossier par Mme [W] ainsi que sur un mauvais reporting à sa supérieure.

S’agissant du management défaillant sur les plans économique et budgétaire, la lettre fait état de la proposition de Mme [W] refusée par sa supérieure de supprimer l’aménagement des vitrines intérieures et extérieures pour Halloween et Noël et de la transmission, malgré le caractère confidentiel des échanges à ce sujet, d’une information erronée à l’équipe encadrante entre janvier et février 2016. Le licenciement n’est pas fondé sur le fait que Mme [W] se soit exprimée au sujet de la suppression des aménagements de vitrines mais sur le caractère non pertinent de la solution proposée par elle pour financer la provision passée à la suite d’une erreur d’affectation qu’elle avait commise au regard de la stratégie commerciale de l’entreprise. Le licenciement n’est pas non plus fondé sur le fait que Mme [W] ait relayé une information à l’équipe encadrante mais sur le caractère erroné de l’information transmise. Le licenciement a été prononcé sur ce point en raison de prétendues carences en matière économique et financière assorties d’une erreur de communication.

La lettre de licenciement ne fait ainsi référence aux propos ou dires de Mme [W] qu’à titre d’éléments contextuels, pour illustrer les carences ou insuffisances constituant les raisons de son licenciement.

La cour relève par ailleurs que les éléments mis en exergue par Mme [W] pour prétendre avoir été licenciée en raison de l’usage de sa liberté d’expression ne révèlent pas qu’elle ait émis, au travers des propos pour lesquels elle dit avoir été sanctionnée, la moindre critique de son employeur, une quelconque revendication ou plainte ou qu’elle ait remis en cause ses décisions et/ou son attitude.

En considération de l’ensemble de ces éléments, le licenciement de Mme [W] n’a pas été prononcé, ne serait-ce que pour partie, en raison de l’exercice par elle de sa liberté d’expression.

La demande de nullité du licenciement fondée sur la violation de cette liberté est rejetée de même que les demandes subséquentes de réintégration et de condamnation au paiement de la somme de 628 704 euros.

— sur la nullité du licenciement pour harcèlement moral :

Mme [W] conteste les motifs invoqués à l’appui de son licenciement. Elle soutient que son licenciement est intervenu à la suite de la dénonciation par elle de la détérioration de ses conditions de travail ayant altéré son état de santé. Au visa des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail, elle en déduit que son licenciement est nul.

La société réplique que le licenciement est fondé et qu’il n’existe pas de démonstration au titre du harcèlement, ajoutant que l’allégation d’une dénonciation des conditions de travail de la salariée ne repose sur aucune pièce.

L’article L1152-1 du code du travail dispose :

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1152-2 du même code énonce qu’aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En application de l’article L. 1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition est nulle.

Aux termes de l’article L. 1154-1 du même code :

Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, dans le dispositif de ses écritures, Mme [W] demande à la cour d’annuler son licenciement compte tenu des agissements de harcèlement moral à son encontre. Mais dans le corps de ses conclusions, dans la partie discussion, elle ne présente pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, se bornant dans son paragraphe intitulé 'B A titre subsidiaire, sur la nullité du licenciement pour harcèlement moral et l’absence de cause réelle et sérieuse’ à rappeler des éléments de droit concernant l’insuffisance professionnelle et le salarié accusé de harcèlement, à contester les motifs allégués au soutien de son licenciement puis à conclure que 'Ce licenciement n’intervient que suite à la dénonciation par Madame [W] de la détérioration de ses conditions de travail qui a altéré son état de santé'.

En outre, comme le fait valoir la société, Mme [W] n’invoque et ne produit aucune pièce au soutien de l’allégation selon laquelle elle aurait dénoncé la dégradation de ses conditions de travail.

Mme [W] est déboutée de sa demande de nullité du licenciement fondée sur les articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail.

— sur le bien-fondé du licenciement :

Mme [W] soutient n’avoir jamais été à l’origine d’une souffrance professionnelle des salariés placés sous sa subordination, disant au contraire avoir veillé aux conditions de travail de ces derniers. Elle fait notamment valoir que la note attribuée par elle était fondée sur des éléments objectifs sans qu’elle ait effectué une correction au tipex, que la démotivation d’un collaborateur est imputable à la nouvelle directrice qui est revenue sur l’augmentation consentie, outre que ce grief est prescrit, que la prétendue erreur dans la communication dans le cadre de la NAO résulte d’erreurs émanant du service des ressources humaines, ce grief étant aussi prescrit, qu’elle a mis en oeuvre un plan d’action à la suite du signalement en matière de RPS, qu’elle a assuré sa mission relative aux aménagements des espaces de travail et que le grief relatif aux recrutements ne repose sur aucun élément. Elle conteste avoir commis une erreur d’affectation budgétaire, affirmant qu’elle est imputable à sa supérieure, soutient que les budgets alloués aux intérimaires étaient conformes aux moyennes des années antérieures, le grief afférent étant prescrit, et nie toute carence quant au suivi des dossiers financiers.

La société estime justifier des carences managériales imputables à Mme [W] sur le plan des ressources humaines au moyen notamment d’attestations conformes à l’article 202 du code de procédure civile et recevables, des entretiens d’évaluation de l’intéressée entre 2013 et 2016, de l’entretien d’évaluation d’une collaboratrice et de divers courriels, dont ceux relatifs aux RPS. Elle conteste l’allégation selon laquelle il s’agirait d’un grief prescrit, invoquant la persistance de l’insuffisance de Mme [W]. Elle considère justifier également des carences imputables à cette dernière en matière de gestion budgétaire.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle, qui se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement distincte de la faute. L’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir patronal. Pour autant, l’insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur. Pour justifier le licenciement, les motifs formulés doivent être suffisamment pertinents et matériellement vérifiables et le salarié doit avoir bénéficié des moyens nécessaires pour accomplir sa mission.

Si l’employeur peut invoquer dans une même lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, il doit invoquer des faits distincts et respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement.

La lettre de licenciement évoque en premier lieu une rencontre et un courriel en date des 25 avril 2016 et 29 avril par lesquels deux collaborateurs de Mme [W] ont fait part de leur mal-être au travail ou souffrance au travail en lien avec son management.

La société ne précise pas l’auteur de la plainte du 25 avril 2016. Elle produit une attestation de M. [B], graphiste dans le service identité visuelle, régulière en forme, qui indique avoir été sous le management de Mme [W] pendant 3 ans, n’avoir eu qu’un seul entretien annuel lors duquel sa supérieure a laissé entendre qu’il faisait uniquement ce qu’on lui demandait, n’avoir eu aucun retour de sa part sur un projet de dikains animées qui a au contraire suscité l’enthousiasme de la directrice de département, laquelle a demandé d’organiser à Mme [W] des réunions hebdomadaires, ce qu’elle n’a pas fait, M. [B] disant ne l’avoir vue que deux fois et lui reprochant d’être revenue au dernier moment sur une de ses positions. M. [B] ajoute avoir sollicité des rencontres RH pour faire part de ses difficultés. Cependant, cette attestation est insuffisante à établir qu’il s’agit du salarié ayant pris rendez-vous le 25 avril 2016. Il n’est pas produit le dossier d’évaluation de ce salarié sur les trois années ayant précédé le départ de Mme [W] et aucun élément ne corrobore ses déclarations concernant le projet évoqué. Dans ces conditions, la plainte évoquée ne peut être retenue, ni non plus son lien avec des carences de Mme [W].

Il est communiqué le courriel adressé par Mme [E] le 29 avril 2016 évoquant son mal-être au travail et son défaut de cohérence managériale avec sa responsable hiérarchique qui s’est renforcé depuis un an. Dans ce mail, Mme [E] reproche pour l’essentiel à cette dernière de ne pas lui avoir communiqué son 'rating’ mais seulement ses objectifs lors de leur rencontre du 1er février 2016, de lui avoir fait part de points d’attention lors de leur rencontre suivante alors que selon Mme [E], ces sujets n’avaient jamais été abordés précédemment, et de ne pas agir concernant les RPS des étalagistes. Il est versé aux débats le compte-rendu d’entretien du 1er février 2016 qui comporte des notations et les points d’attention précités sans autre élément permettant de corroborer les dires de Mme [E] sur ces sujets. La société produit la fiche de visite du CHSCT du 2 février 2016 relatant que depuis de nombreuses années, l’équipe des étalagistes de l’identité visuelle se sent délaissée et que la petite réorganisation réalisée n’a fait que renforcer le mal-être, Mme [W] communiquant pour sa part une réponse à la fiche CHSCT de février 2016 retraçant en particulier l’évolution de l’effectif de l’équipe et de la suppression des vitrines et tops, les causes et conséquences des risques et les actions à mettre en place ainsi qu’un courriel de sa part du 25 mars 2016 dans lequel elle se plaint, concernant le sujet des étalagistes, qu’une réunion ait été organisée avec un de ses managers et une partie de son équipe sans qu’elle n’ait été invitée, ni même informée, ce que n’a pas contesté Mme [T] dans son courriel en réponse.

Il en résulte que la plainte de Mme [E] est réelle mais que son imputabilité à un management défaillant de Mme [W] n’est pas avérée.

La lettre de licenciement indique ensuite que ces plaintes font écho à des difficultés de Mme [W] constatées lors de son entretien du 9 novembre 2015 de mid-year et de la rencontre du 2 février 2016.

Il est produit le mid-year de décembre 2015 réalisé par Mme [T] pointant une série de manques de Mme [W], accompagné des commentaires de cette dernière qui a formulé des observations en contestant point par point les remarques négatives de sa supérieure et en joignant plusieurs documents pour appuyer ses dires. La cour note que Mme [W] a, à la suite de ses commentaires, sollicité un retour de sa supérieure qui n’apparaît pas avoir été fait.

Il est également produit le compte-rendu de l’entretien du 2 février 2016 relevant toute une série de points négatifs (pas de plan sur les actions qualité et safety, suivi des points du RPS mais nécessité pour sa supérieure, Mme [T], d’intervenir à plusieurs reprises, absence de remise en cause par Mme [W] de son management, absence de positionnement de cette dernière comme leader, défaut de communication claire, rencontres avec ses collaborateurs floues et 'non actionnables’ …), attribuant à Mme [W] une note de 4 (performance irrégulière) et de 5 (performance insuffisante) sur 12 items relatifs à la tenue de l’emploi, aux compétences et aux attitudes professionnelles et aboutissant à une évaluation de 3 sur les 'KPI’S' et objectifs et de 4 sur la tenue de l’emploi, l’évaluation finale étant de 4.

Le compte-rendu mentionne comme commentaires de sa supérieure : '[F] a continué de tenir son rôle sur le plan du 'show’ qui est son domaine d’expertise et de confort mais malheureusement elle ne semble pas avoir pris conscience que le volet managérial représente au minimum 50% de son rôle de Manager (…). Sans une remise en cause radicale et rapide de son mode de fonctionnement, [F] ne pourra pas s’améliorer suffisamment pour tenir son rôle au niveau que j’attends d’un Senior Manager'. Il s’ensuit qu’à l’issue de cet entretien, Mme [T] n’envisageait pas immédiatement une rupture immédiate du contrat de travail de Mme [W] mais exigeait 'une remise en cause radicale et rapide de son mode de fonctionnement'.

Le compte-rendu mentionne comme commentaires de Mme [W] : 'Concernant les différents points d’amélioration qui me sont demandés, j’attends un plan d’actions précis afin de pouvoir réaliser mes objectifs. Sans ce plan, je ne peux pas évoluer'. Par courriel du 25 février 2016, Mme [T] a indiqué à Mme [W] que demander un plan d’actions ne la dispensait pas de signer sa rencontre, ce dont il suit que sa supérieure n’a pas remis en cause le principe du plan d’actions demandé par Mme [W]. Or, il n’est pas produit d’élément concernant la mise en place d’un tel plan, la société justifiant seulement avoir fait dispenser à sa salariée le 24 mars 2016 une formation 'gérer la co-activité'.

La lettre de licenciement évoque par la suite le manque de professionnalisme de Mme [W] dans la gestion de ses collaborateurs, citant à ce titre :

* l’évaluation-rencontre d’un collaborateur du 9 janvier 2015 :

Il n’est pas produit le document de la rencontre évoqué dans la lettre de licenciement alors que dans ses commentaires du mid year, Mme [W] a contesté avoir employé du tipex et a précisé avoir indiqué dans le cadre de la rencontre 'un plan d’action et des éléments très factuels'. La société verse aux débats l’attestation de Mme [T], supérieure de Mme [W] et signataire de la lettre de licenciement, qui relate avoir appris par la RH que la rencontre ne contenait pas d’explications et que Mme [W] avait utilisé du tipex pour passer de 2 à 3 en mid year à 4 au final et que celle-ci, confrontée à l’original, avait admis, après avoir nié cette utilisation, qu’il s’agissait bien de son écriture. La preuve étant libre, cette attestation est recevable et son seul contenu dactylographié ne justifie pas de l’écarter alors qu’elle est signée par Mme [T] et accompagnée de sa pièce d’identité de sorte qu’il n’existe aucun doute sur l’identité de son autrice. Mais elle est insuffisante à établir l’absence de documentation de la rencontre et la correction de la note, à défaut d’élément objectif la corroborant et notamment de production du document en cause. Le manque de professionnalisme de Mme [W] lors de cette évaluation n’est pas établi.

* l’annonce managériale erronée et non conforme concernant l’évolution d’un salarié :

Mme [W] produit une demande d’évolution du coefficient (de 220 à 260) et de revalorisation du salaire concernant un collaborateur (de 1 950 à 2100 euros annuels) qui lui a été faite le 6 mars 2014 accompagnée d’un formulaire de changement de situation reprenant ces éléments et ayant reçu l’approbation du manager et du responsable RH Borg qui a signé le formulaire le 11 mars 2014.

La société communique l’attestation de ce salarié qui relate qu’après l’annonce faite par Mme [W] de son repositionnement avec réajustement de son salaire, il n’a pas vu la concrétisation de cette annonce, qu’en ayant fait part à Mme [W], celle-ci s’en est inquiétée mais qu’en novembre 2015, le représentant de la RH, M. [S], Mme [W] et son supérieur l’ont informé que cela n’aurait pas lieu. Elle produit aussi l’attestation de Mme [T] selon laquelle le document actant du changement n’avait pas été signé par toutes les parties. Elle communique également un courriel de M. [G] de mars 2015 répondant à Mme [W] que rien n’a été prévu dans le plan d’ajustement de l’année dernière concernant cette évolution, relevant de plus que le formulaire mentionne une demande d’ajustement depuis 2007.

Cependant l’attestation de Mme [T] est insuffisante à démontrer l’existence de procédures internes en la matière et ne précise d’ailleurs pas les signatures qui manquaient pour valider l’évolution litigieuse alors qu’elle avait reçu l’aval de la RH. Le courriel de M. [G] ne s’explique pas sur cette approbation de la RH, la date d’effet du changement, soit le 18 décembre 2007, mentionnée dans le formulaire relevant d’une simple erreur matérielle au regard de la lettre l’accompagnant. Au demeurant, l’employeur dans la lettre de licenciement n’impute pas le défaut d’évolution à cette erreur mais à une absence de consultation et de validation de toutes les personnes nécessaires. Le manque de professionnalisme de Mme [W] lors de l’annonce en cause n’est pas établie.

* les erreurs de communication en matière de NAO :

La société produit un compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 11 mars 2016 indiquant une question des élus CFTC concernant la NAO dans le service identité visuelle. Les élus ont relevé que les merchandiseurs n’ont pas été mis au courant de l’augmentation et n’ont pas été reçus alors que la même situation s’était produite l’année précédente, l’augmentation leur ayant été annoncée dans l’urgence. Elle verse aussi aux débats une attestation de Mme [H] indiquant que le 26 juin 2015, elle a contacté Mme [T] pour lui indiquer que les étalagistes et merchandiseurs n’avaient pas bénéficié d’entretiens individuels concernant les augmentations annuelles et que Mme [W] a alors lancé en urgence ces entretiens. Pour sa part, Mme [W] s’appuie sur le compte-rendu de l’entretien préalable établi par M. [L], assistant chef de projet, membre du CHSCT, qui a indiqué à ce propos qu’il y avait eu un problème de communication imputable aux ressources humaines qui avaient transmis une partie du tableau à Mme [W], une autre à un de ses managers, deux autres n’en ayant pas reçu. Les problèmes de transmission ci-dessus évoqués sont corroborés pour 2016 par les échanges de courriels de mars 2016 avec Mme [U] produits par l’appelante dans lequel cette dernière évoque la possibilité qu’il ait manqué des noms dans les fichiers transmis.

Il en résulte qu’il a bien existé un problème de communication en 2015 que rien ne permet d’imputer au service des ressources humaines. Cependant, l’erreur de chiffrage visée dans la lettre de licenciement n’est pas établie et, pour 2016, il existe, compte tenu des difficultés de transmission ci-dessus visées, un doute devant profiter à la salariée.

La lettre de licenciement évoque par la suite des carences et des défauts de mise en oeuvre d’actions managériales, citant à ce titre :

* le traitement du signalement en matière de RPS datant de septembre 2014 :

Mme [W] produit le plan d’actions RPS de mars 2015 et un rapport de juillet 2015 relatif à l’équipe architecture intérieure dont il ressort que celle-ci avait le sentiment d’avoir été accusée d’être la cause principale de ces risques, ce rapport faisant la synthèse des entretiens individuels menés et listant les pistes d’action. Elle produit aussi de très nombreux courriels visant à établir les actions mises en place par ses soins dès 2014 pour faire face aux RPS.

La société communique pour sa part les questions du mois de mars de la CFTC, document dans lequel ces élus soulignent que la cellule projet, merchandising et étalage a un effectif moindre de 40%, s’inquiètent du remplacement d’un certain nombre de postes et demandent quand aura lieu l’annonce du réajustement à la suite du signalement RPS mais ce document n’est pas daté, ni signé. Elle verse aux débats des échanges de courriels de novembre/décembre 2014 sur des retours négatifs des équipes concernant la communication sur la question des RPS, la cour relevant le caractère très ancien de ces documents. Elle produit une attestation de M. [R] indiquant qu’en sa qualité de chef d’établissement, il lui a été rapporté, notamment par des membres du groupe de travail RPS, de nombreux dysfonctionnements dans le département identité visuelle et que Mme [W] a une vraie carence managériale. Cette attestation qui rapporte des informations communiquées par d’autres personnes et qui n’est pas circonstanciée n’est pas probante. L’attestation de Mme [T] produite par la société évoque également cette question des RPS en appréciant de manière très négative Mme [W] et en indiquant que finalement elle a repris elle-même la réorganisation. Cependant, dans le compte-rendu de la rencontre du 2 février 2016, Mme [T] a évalué cet item à 2, soit une très bonne maîtrise, jugeant que les points du RPS avaient été suivis. Mme [T] fait état dans son attestation de relances auprès de Mme [W] en janvier 2016 et mars 2016 restées vaines mais celles-ci ne sont pas étayées par des éléments objectifs. Il convient de rappeler en outre que dans un courriel du 25 mars 2016, Mme [W] s’est plainte, concernant le sujet des étalagistes, qu’une réunion ait été organisée avec un de ses managers et une partie de son équipe sans qu’elle n’ait été invitée, ni même informée, ce que n’a pas contesté Mme [T] dans son courriel en réponse. La société estime par ailleurs que les courriels produits par Mme [W] démontrent au contraire son incurie. Cependant, la cour constate que seuls quelques rares mails sont mis en exergue négativement par la société et que les mails en cause datent pour les plus récents de l’été 2015.

En considération de l’ensemble de ces éléments, les carences imputées à Mme [W] n’apparaissent pas établies.

* l’aménagement des espaces de travail :

Mme [W] produit divers documents dont aucun ne laisse apparaître qu’elle ait présenté des plans comme définitifs.

Pour sa part, la société s’appuie sur une attestation de Mme [H] qui indique qu’au cours du premier semestre 2016, Mme [W] a présenté les plans d’aménagement prévus, lesquels laissaient apparaître un espace trop petit pour son équipe, que les propositions qu’elle a faites ont été refusées par Mme [W] et qu’elle s’est sentie blessée à cette occasion. Cependant, cette attestation n’apporte aucun élément concernant la nomination tardive des pilotes qui est visée dans la lettre de licenciement. La société produit aussi un échanges de mails entre Mme [T] et Mme [W] sur ce sujet de début mai 2016 dans lequel Mme [W] répond à des questions de Mme [T], laquelle critique négativement lesdites réponses sans adresser ses critiques à Mme [W] et en notant en particulier 'elle a mis en place les pilotes en février, pas avant'. L’attestation de Mme [T] indique aussi que les pilotes n’ont été nommés qu’après sa relance de fin janvier 2016. Mais ces éléments sont insuffisants à établir le moment où Mme [W] a désigné les pilotes.

Leur désignation tardive et les sous-entendus erronés évoqués dans la lettre de licenciement ne sont pas établis.

* le défaut de suivi adéquat en termes de recrutement :

Mme [W] produit de nombreux couriels en matière de recrutements émanant de ses services ou d’elle-même. Un de ces courriels est une réponse à celui adressé le 20 janvier 2016 par Mme [T] qui lui reproche un manque de suivi du respect des 'timings’ des recrutements qu’elle a délégués à une personne de ses équipes, Mme [W] répondant qu’elle va reprendre la main sur les recrutements.

La société communique également des courriels à ce sujet, dont un du 13 janvier 2016 adressé par Mme [U] à Mme [T] selon lequel beaucoup de temps a été perdu sur le recrutement d’un merchandiser lancé fin novembre alors que le poste avait été validé bien avant. Elle produit un autre courriel dans lequel Mme [T] se plaint d’avoir dû relancer Mme [W] pour un CDI mais ce mail du 11 octobre 2016 est postérieur de deux mois à la lettre de licenciement et ne saurait le justifier.

Le défaut de suivi d’une embauche en CDI d’un merchandiseur imputé à Mme [W] est avéré. En revanche, celui concernant les alternants ne repose pas sur des éléments objectifs.

La lettre de licenciement évoque enfin un management défaillant des enjeux économiques, citant à ce titre :

* une erreur d’affectation budgétaire suivie d’une solution proposée non pertinente et d’une transmission d’information erronée :

Les éléments versés aux débats, en particulier l’échange de mails du 20 juillet 2016, ne permettent pas d’établir l’imputabilité de l’erreur d’affectation à Mme [W] qui le conteste, alors que l’attestation de Mme [T] indique que la décision de placer les 140 000 euros en capital a été prise par Mme [W] et elle-même de sorte qu’il s’agit à tout le moins d’une erreur commune de la salariée et de sa supérieure.

La solution proposée par Mme [W] telle qu’elle est énoncée dans la lettre de licenciement est corroborée par son courriel du 10 février 2016, sauf en ce qui concerne la suppression des vitrines extérieures de Noël qu’elle n’a pas suggérée, et l’information erronée qui est visée dans la lettre de licenciement n’est pas établie, ne reposant que sur l’attestation de Mme [T] sans être étayée par d’autres éléments.

Seule la solution de financement de Mme [W] est avérée.

* le budget d’intérim pour les vitrines :

Les carences de Mme [W] ne sont pas établies, ne reposant là encore que sur l’attestation de Mme [T] sans être étayée par d’autres éléments.

* l’absence d’organisation efficace et de suivi des dossiers financiers :

Mme [W] produit des tableaux de suivi financier.

La société soutient que ces tableaux sont imprécis et non efficaces mais ses critiques ne sont étayées par aucun élément objectif et suffisamment précis.

Les carences de Mme [W] sur ce point ne sont pas établies.

En considération de l’ensemble de ces éléments (plainte du 25 avril 2016 non retenue, réalité de celle du 29 avril 2016 mais sans qu’elle puisse être imputée à un management défaillant de Mme [W], absence de réponse de la supérieure de Mme [W] aux commentaires de cette dernière concernant son entretien de novembre 2015, volonté de l’employeur de ne pas mettre fin au contrat de travail au seul vu des insuffisances relevées lors de la rencontre du 2 février 2016, absence de mise en oeuvre du plan d’actions demandé par Mme [W] lors de cette rencontre et caractère non établi de bon nombre des carences ou insuffisances citées dans la lettre de rupture), la cour retient que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les demandes relatives au forfait jours, au rappel de salaire pour heures supplémentaires et au repos compensateur

— sur la nullité et subsidiairement l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours:

La salariée poursuit l’annulation de la convention de forfait annuel en jours et, subsidiairement, son inopposabilité aux motifs que l’employeur ne prouve pas que celle-ci était de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, de son travail et qu’il ne justifie d’aucune convocation ni d’aucun entretien ayant pour objet le suivi et le contrôle de sa charge de travail pour les années 2015 et 2016.

La société réplique que la loi du 20 août 2008 qui a imposé à l’employeur un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail et l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle ne s’impose pas à elle, puisque les accords conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de cette loi sont restés en vigueur. En outre, elle soutient avoir procédé à l’entretien d’évaluation de la charge de travail de la salariée le 15 décembre 2014 et avoir décompté ses jours travaillés entre novembre 2012 et avril 2016, ajoutant que la salariée a pu bénéficier des jours de RTT et de congés payés.

Lors de la conclusion de la convention de forfait signée par la salariée le 28 janvier 2008, les conditions de recours au forfait-jour étaient fixées par l’article L. 212-15-3 du code du travail dans la rédaction suivante :

I. – Les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premieralinéa de l’article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d’une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d’être conclues. A défaut de convention ou d’accord collectif étendu ou de convention ou d’accord d’entreprise ou d’établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle.

II. – Lorsque la convention ou l’accord prévoit la conclusion de conventions de forfait en heures sur l’année, l’accord collectif doit fixer la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi, sans préjudice du respect des dispositions des articles L. 212-1-1 et L. 611-9 relatives aux documents permettant de comptabiliser les heures de travail effectuées par chaque salarié. La convention ou l’accord, sous réserve du respect des dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4, peut déterminer des limites journalières et hebdomadaires se substituant à celles prévues au deuxième alinéa des articles L. 212-1 et L. 212-7, à condition de prévoir des modalités de contrôle de l’application de ces nouveaux maxima conventionnels et de déterminer les conditions de suivi de l’organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés.

La convention ou l’accord peut également préciser que les conventions de forfait en heures sur l’année sont applicables aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement peut enfin ouvrir la faculté au salarié qui le souhaite, en accord avec le chef d’entreprise, d’effectuer des heures au-delà de la durée annuelle de travail prévue par la convention de forfait. La convention ou l’accord collectif précise notamment les conditions dans lesquelles ces heures sont effectuées, fixe la majoration de salaire à laquelle elles donnent lieu ainsi que les conditions dans lesquelles le salarié fait connaître son choix.

III. – La convention ou l’accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours. La convention ou l’accord définit, au regard de leur autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés. La convention ou l’accord précise en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte. L’accord peut en outre prévoir que des jours de repos peuvent être affectés sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par l’article L. 227-1. Une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement peut enfin ouvrir la faculté au salarié qui le souhaite, en accord avec le chef d’entreprise, de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. La convention ou l’accord collectif détermine notamment le montant de cette majoration ainsi que les conditions dans lesquelles les salariés font connaître leur choix.

Les salariés concernés ne sont pas soumis aux dispositions de l’article L. 212-1 et du deuxième alinéa de l’article L. 212-7. Les dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4 leur sont applicables. La convention ou l’accord doit déterminer les modalités concrètes d’application de ces dernières dispositions.

La convention ou l’accord peut également préciser que les conventions de forfait en jours sont applicables, à condition qu’ils aient individuellement donné leur accord par écrit, aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L’employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur du travail, pendant une durée de trois ans, le ou les documents existant dans l’entreprise ou l’établissement permettant de comptabiliser le nombre de jours de travail effectués par les salariés concernés par ces conventions de forfait. Lorsque le nombre de jours travaillés dépasse le plafond annuel fixé par la convention ou l’accord, après déduction, le cas échéant, du nombre de jours affectés sur un compte épargne-temps ou auxquels le salarié a renoncé dans les conditions prévues au premier alinéa et des congés payés reportés dans les conditions prévues à l’article L. 223-9, le salarié doit bénéficier, au cours des trois premiers mois de l’année suivante, d’un nombre de jours égal à ce dépassement. Ce nombre de jours réduit le plafond annuel de l’année durant laquelle ils sont pris.

Il résulte de l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, de l’article L. 212-15-3 précité, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur et que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

La convention individuelle de forfait annuel en jours comprise dans le contrat de travail de Mme [W] fait référence à l’avenant n°6 à l’accord sur l’aménagement et à la réduction du temps de travail du 15 avril 1999, la société précisant qu’il s’agit d’un accord d’entreprise. Cet accord et son avenant ne sont pas produits par elle de sorte qu’il n’est pas établi que ces textes offrent la garantie nécessaire au regard des exigences précitées.

Mme [W] se réfère quant à elle à l’avenant n°41 à la convention collective relatif au temps de travail qui précise qu’il ne remet pas en cause les dispositions des accords d’entreprise conclus sur le fondement des dispositions antérieures à la loi du 20 août 2008 mais que ces entreprises sont libres d’appliquer les dispositions de l’avenant qui n’étaient pas prévues par leurs accords d’entreprise dès lors qu’elles respectent les conditions d’application prévues par la loi. Cet avenant dispose :

Les cadres concernés par le forfait annuel en jours déterminent leur propre durée du travail, qu’ils font varier en fonction de leur charge de travail, étant précisé que le temps de travail journalier est limité par référence aux dispositions légales relatives au temps de repos quotidien et au repos hebdomadaire.

Le cadre autonome doit, en tout état de cause, bénéficier a minima des dispositions relatives au repos quotidien (soit 11 heures) et au repos hebdomadaire (soit 35 heures).

L’amplitude et la charge de travail du cadre autonome devront, en tout état de cause, rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé en permettant une réelle conciliation vie professionnelle-vie privée.

Compte tenu du caractère saisonnier de l’activité, il est d’ores et déjà convenu que la charge de travail pendant la période de la saison est nécessairement plus importante que pendant la période se situant en dehors de la saison. L’appréciation se fait donc annuellement, ce qui permet de distinguer la charge de travail conjoncturelle et structurelle.

Chaque année, le supérieur hiérarchique abordera avec le cadre autonome sa charge de travail et l’organisation du travail, et ceci afin de s’assurer d’une bonne articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle.

Au-delà du point annuel, ce contrôle de la charge de travail devra également s’effectuer tout au long de l’année, au besoin lors d’entretiens périodiques, par le supérieur hiérarchique qui devra s’assurer que les objectifs et missions fixés au cadre autonome sont réalisables avec les moyens dont il dispose. Pour ce faire, le supérieur hiérarchique devra s’assurer de la prise des jours de repos (RTT, CP, etc.) et/ou du dépassement récurrent du forfait annuel, étant précisé qu’en l’absence de prise, le supérieur hiérarchique devra en analyser les causes.

En dehors de ces points réguliers, le cadre autonome doit pouvoir, à tout moment, exprimer ses difficultés en cas de surcharge de travail.

L’analyse des causes de cette surcharge doit être faite en collaboration entre le cadre autonome et sa hiérarchie et des mesures doivent être prises afin d’y remédier, ces mesures étant variables selon que cette surcharge est structurelle ou conjoncturelle.

Ce texte n’institue pas de mesures concrètes et effectives de nature à assurer un suivi effectif et régulier de la charge de travail du salarié afin de mettre l’employeur en mesure d’intervenir réellement et en temps utile si celle-ci s’avère finalement incompatible avec une durée de travail raisonnable.

En conséquence, la demande en nullité de la convention individuelle de forfait en jours formée par Mme [W] est accueillie, le jugement étant infirmé en ce sens.

— sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires et les congés payés afférents :

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose :

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En l’espèce, Mme [W] verse aux débats un tableau par année détaillant par jour ses horaires de travail et décomptant par semaine les heures supplémentaires sur les années 2014, 2015 et 2016 ainsi qu’un tableau récapitulatif indiquant par année le taux horaire, le nombre d’heures supplémentaires majorées de 25% et de 50% et les sommes dues. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

La société produit des décomptes de jours travaillés pour les cadres autonomes pour les années 2014-2015 et 2015-2016 signés par la salariée. C’est à raison qu’elle relève des incohérences, les tableaux produits par Mme [W] mentionnant certains jours comme travaillés alors que les décomptes communiqués par la société indiquent que certains de ces mêmes jours correspondent à des jours de congés payés.

En considération de ces éléments, la cour a la conviction que Mme [W] a effectué des heures supplémentaires mais dans une moindre mesure que celle revendiquée et évalue l’importance de celles-ci, compte-tenu du taux horaire en vigueur par période et des taux de majoration applicables, à la somme de 14 333,55 euros et à celle de 1 433,35 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce sens.

— sur le repos compensateur

La cour a retenu un nombre d’heures supplémentaires bien moindre que celui allégué. Mme [W] fait état d’un contingent d’heures de 130 par an. Mais comme le fait valoir la société, l’avenant n°41 du 23 janvier 2012 précité a porté le contingent d’heures supplémentaires pour les permanents de 130 à 220 heures par an. Dans ces conditions, les heures supplémentaires accomplies n’ont pas dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires de sorte que la demande au titre du repos compensateur est rejetée, le jugement étant confirmé.

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 24 septembre 2017 dispose :

Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

En l’espèce, eu égard à l’ancienneté de la salariée remontant au 28 janvier 2008, à son âge lors du licenciement (née en 1969), aux salaires des six derniers mois (39 294 euros), à sa capacité à retrouver un emploi et aux justificatifs de sa situation postérieure au licenciement (indemnisation par Pôle emploi de janvier 2017 à janvier 2019), la société est condamnée à lui payer à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 60 000 euros.

La société est en outre condamnée à rembourser à l’organisme intéressé les indemnités de chômage versées à Mme [W] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, à hauteur de six mois d’indemnités de chômage.

Sur les intérêts au taux légal

Les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société est condamnée aux dépens de première instance et d’appel, déboutée de sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à Mme [W] la somme de 3 000 euros sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Rejette la demande relative à l’absence d’effet dévolutif de l’appel ;

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté Mme [W] de sa demande au titre du repos compensateur ;

Statuant à nouveau dans la limite des chefs infirmés et ajoutant :

Dit que le licenciement de Mme [W] est dénué de cause réelle et sérieuse ;

Annule la convention de forfait annuel en jours ;

Condamne la société Euro Disney associés à payer à Mme [W] les sommes de:

—  14 333,55 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires ;

—  1 433,35 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés afférents ;

—  60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ;

Condamne la société Euro Disney associés à rembourser à l’organisme intéressé les indemnités de chômage versées à Mme [W] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, à hauteur de six mois d’indemnités de chômage ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la soiété Euro Disney associés aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE