REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 26 MARS 2025

(n° /2025, 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/07996 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEMOZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Septembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 19/00016

APPELANTS

Monsieur [X] [E] en qualité d’héritier de Monsieur [Y] [E]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par M^e Armelle RONZIER JOLY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0255

Monsieur [T] [E] en qualité d’héritier de Monsieur [Y] [E]

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représenté par M^e Armelle RONZIER JOLY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0255

Madame [N] [E] en qualité d’héritier de Monsieur [Y] [E]

[Adresse 7]

[Localité 9]

Représentée par M^e Armelle RONZIER JOLY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0255

Monsieur [W] [E] en qualité d’héritier de Monsieur [Y] [E]

[Adresse 1]

[Localité 8]

Représenté par M^e Armelle RONZIER JOLY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0255

INTIMEE

Société ROCAMAT SA

[Adresse 13]

[Localité 11]

Représentée par M^e Etienne MASSON, avocat au barreau de PARIS

INTERVENANT

Monsieur [U] [G] [M], commissaire à l’exécution du plan

[Adresse 3]

[Localité 10]

Représenté par M^e Etienne MASSON, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 Janvier 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre rédactrice

M^me SONIA NORVAL-GRIVET, Conseillère

M^me Florence MARQUES,Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein prenant effet le 1er mars 2001, M. [Y] [E] a été embauché par la société Promopierre en qualité de directeur des ressources humaines, statut cadre.

La convention collective applicable est celle de l’Union de Nationale des Industries de Carrières et Matériaux de Construction (UNICEM).

Par avenant du 14 janvier 2002, M. [E] a pris en charge le secrétariat général de la société Promopierre et a bénéficié d’une augmentation de salaire, d’un changement de statut et d’une modification de classification conventionnelle.

Le 1er décembre 2005, le contrat de travail de M. [E] a été transféré à la société Rocamat Pierre Naturelle, puis, le 1er décembre 2006 à la société Rocamat S.A.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. [E] occupait les postes de directeur des ressources humaines et secrétaire général, statut cadre.

Par deux jugements distincts en date du 30 novembre 2017, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre des sociétés Rocamat et de sa filiale, la société Rocamat Pierre Naturelle.

Par deux jugements distincts en date du 6 juillet 2018, le tribunal de commerce de Bobigny a arrêté les plans de redressement des sociétés Rocamat et Rocamat Pierre Naturelle.

Le 18 octobre 2018, la transmission universelle du patrimoine de la Société Rocamat Pierre Naturelle a été réalisée au profit de la Société Rocamat, pour ne former plus qu’une entité sous le nom Rocamat S.A.

Le 24 octobre 2018, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 9 novembre suivant. M. [E] s’est vu notifier son licenciement pour motif économique par lettre du 19 novembre 2018.

M. [E] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle le 23 novembre 2018 et son contrat de travail a pris fin le 30 novembre 2018.

Par lettre du 3 décembre 2018, M. [E] a demandé des précisions sur le motif économique de son licenciement ainsi que sur les critères d’ordre appliqués par la société Rocamat. Le 5 décembre 2018, M. [E] a contesté son solde de tout compte.

Par lettre du 7 décembre 2018, son employeur a indiqué le libérer de la clause de non-concurrence. Le 18 décembre 2018, la société Rocamat a précisé les motifs du licenciement économique.

Le 24 décembre 2018, par l’intermédiaire de son conseil, M. [E] a de nouveau contesté son solde de tout compte et réclamé le paiement de diverses sommes.

Par acte du 7 janvier 2019, M. [E] a assigné la société Rocamat devant le conseil de prud’hommes de Bobigny aux fins de voir, notamment, dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner son employeur à lui verser diverses sommes et indemnités.

Par jugement du 8 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Bobigny a:

— Condamné la société Rocamat représentée par son commissaire à l’exécution du plan Me [G] [M] [U] à verser à M. [Y] [E] les sommes suivantes :

-6 898 euros au titre de la rémunération 2016 ;

-689,80 euros au titre des congés payés afférents ;

— Condamné la société Rocamat représentée par son commissaire à l’exécution Me [G] [M] [U] à des éventuels dépens;

— Débouté les parties du surplus des demandes.

Par déclaration du 23 septembre 2021, M. [E] a interjeté appel de ce jugement, intimant la société Rocamat et son commissaire à l’exécution du plan, Me [U] [G] [M].

A la suite du décès, le 26 décembre 2021de M. [E], l’instance a été interrompue. En application des articles 370 et suivants du code de procédure civile, les héritiers de M. [Y] [E], MM et Mme [X], [T], [W] et [N] [E] tels que visés à l’acte de notoriété ont entendu reprendre l’instance interrompue en raison du décès de l’appelant.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 1er juin 2022, MM et Mme [E], héritiers de M. [Y] [E], demandent à la cour de :

— prendre acte de la reprise d’instance par Messieurs [X] [E], [T] [E], [W] [E], et Madame [N] [E], en leur qualité d’héritiers de M. [Y] [E],

— Les recevoir en leurs demandes,

— Les déclarer bien fondés et faire droit à leurs demandes telles qu’initialement présentées par M. [Y] [E], à savoir de:

Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Société Rocamat SA représentée par son commissaire à l’exécution, Maître [G] [M] [U] à lui verser les sommes suivantes :

o 6.898,00 euros au titre de la rémunération 2016 ;

o 689,80 euros au titre des congés payés afférents;

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [E] du surplus de ses demandes;

Statuant à nouveau,

Dire et juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique de M. [E],

En conséquence,

Condamner la société à verser aux héritiers de M. [E] les sommes suivantes :

1/ Au titre du solde de tout compte et sous astreinte de 100,00 euros par intitulé et par jour de retard à compter du 15ème jour suivant le prononcé du jugement :

Solde d’indemnité compensatrice de préavis 816,00 euros Bruts,

CP incidents 81,60 euros bruts,

Rappel de congés payés sur rémunération annuelle variable 6.516,81 euros bruts,

Rémunération variable (1 an) 33.414,48 euros bruts,

CP incidents 3.341,44 euros bruts,

Indemnité de non-concurrence (décembre 2018 à juin 2020 inclus) 47.719,80 euros bruts,

CP incidents 4.771,98 euros bruts,

Dommages-intérêts pour non-versement de l’indemnité de non-concurrence 23.532,00 euros,

Dire et juger que la Cour se laissera la possibilité de liquider les astreintes;

2/ Au titre du licenciement :

Indemnité de licenciement supra légale (2,81 mois) 40.693,85 euros,

Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (barème 14,50 mois) 170.613,00 euros,

Subsidiairement dommages intérêts pour non-respect des critères 170.613,00 euros,

Indemnité pour non-respect de la procédure de consultation (1 mois) 11.700,00 euros,

Dommages-intérêts pour non-bénéfice du PSE (2 mois de salaire) 23.532,00 euros,

Dommages-intérêts pour rupture vexatoire (6 mois de salaire) 70.598,00 euros,

3/ En tout état de cause :

Débouter la Société de toutes ses demandes, fins et conclusions;

Article 700 CPC première instance et appel 5.000,00 euros;

Capitalisation des intérêts à compter de la date à laquelle la société a réceptionné la convocation à l’audience de conciliation soit le 7 janvier 2019 pour les sommes ayant le caractère de salaire et à compter du prononcé de l’arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire;

Condamnation de la société au remboursement des allocations chômage;

Dépens comprenant les éventuels frais d’exécution de la décision;

A toutes fins, à l’égard de Maître [G] [M], fixer les créances ci-dessus au passif de la Société Rocamat S.A.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 9 juin 2022, la société Rocamat et son commissaire à l’exécution du plan, Me [U] [G] [M] demandent à la cour de :

A titre liminaire, de fixer le salaire mensuel brut de référence de M. [E] à la somme de 9.051 euros ;

' Sur les demandes formulées par les héritiers de M. [Y] [E]:

— confirmer le jugement de la section encadrement du conseil de Prud’hommes de Bobigny en date du 8 septembre 2021 en ce qu’il a débouté M. [E] de l’ensemble de ses demandes

' Sur les demandes formulées par la société Rocamat et Maître [G] [M]:

— infirmer ledit jugement en ce qu’il a débouté la société Rocamat et Maitre [G] [M] de leurs demandes reconventionnelles et statuant à nouveau, de condamner solidairement les héritiers de M. [E], décédé le 26 décembre 2021 à savoir :

o M. [X] [E], né le 26 décembre 1961 à [Localité 16] (92), de nationalité française, demeurant [Adresse 4], sans profession;

o M. [T] [E], né le 19 septembre 1983 à [Localité 12], de nationalité française, demeurant [Adresse 6], gérant;

o Madame [N] [E], née le 10 août 1980 à [Localité 14] (78), de nationalité française, demeurant [Adresse 7], collaboratrice de cabinet;

o M. [W] [E], né le 13 décembre 1988 à [Localité 15] (91), de nationalité française, demeurant [Adresse 1], mécanicien TP;

à verser à la société Rocamat les sommes suivantes :

— rappels de salaires pour un montant de 58.269,78 euros bruts, soit 46.701 euros net au titre de la rémunération variable indue,

-53.822 euros au titre d’un complément d’indemnité de licenciement versée du fait de l’intégration dans l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement d’une somme indue.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique, en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 17 décembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la rémunération variable au titre de l’année 2016 et sur le rappel de congés payés sur rémunération variable

L’avenant au contrat de travail prévoyait une rémunération variable stipulée de la manière suivante : « M. [E] pourra bénéficier d’une rémunération variable pouvant aller jusqu’à 30 % de sa rémunération fixe brute annuelle sur la base de la réalisation des objectifs annuels définis par la société et M. [E] au début de chaque exercice social, payable en une seule fois dans les trois mois de l’expiration de l’exercice social concerné'.

Or, force est de constater que l’employeur, qui reconnait devoir une part de la rémunération varibale de 2016, se limite à indiquer que M. [E] n’aurait pas atteint ou que très partiellement les objectifs ainsi définis pour l’année 2016 selon courrier en date du 7 juin 2016:

objectif 1 : objectif d’Ebitda

Objectif 2: refonte du système incentive management;

objectif 3: contribution à la mise en place de la nouvelle stratégie Rocamat

objectif 4: réalisation du plan d’action comprenant 5 objectifs

objectif 5: appréciation hiérarchique.

Or, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément au contrat. Il incombe en conséquence à l’employeur de justifier les éléments permettant ce calcul.Il ne verse pour autant aucune pièce permettant de justifier les éléments permettant le calcul de la rémunération, dans la mesure où les constats faits par l’employeur ne sont corroborés par aucun élément vérifiable. L’employeur ne peut donc écarter la rémunération variable en se référant à une prétendue atteinte partielle par le salarié sans justifier en quoi les objectifs qui lui ont été assignés n’ont pas été atteints, et sans justifier le pourcentage de réalisation de ces objectifs.

C’est également vainement que l’employeur soutient que la volonté des parties a été de prévoir une rémunération variable pour la seule année 2016, les termes de l’avenant indiquant au contraire que cette rémunération serait calculée sur la base d’objectifs définis chaque année. En effet,l 'employeur, auquel le contrat de travail faisait obligation de mettre en place une rémunération variable sur objectifs annuelle en vue de fixer d’un commun accord avec le salarié les objectifs dont dépendait l’ouverture du droit à cette rémunération, n’établit pas avoir satisfait à cette obligation.

Par ailleurs, les pièces produites par les appelants font apparaître que la détermination de cette rémunération a donné lieu à des litiges avec plusieurs salariés.

Par conséquent, il sera fait droit à la demande présentée, soit l’allocation au titre de la rémunération variable 2016 d’une somme de 32 584, 05 euros bruts outre 3258, 40 euros bruts au titre des congés payés afférents et ce par voie d’infirmation du jugement.

S’agissant de la rémunération variable 2017 et 2018, faute pour l’employeur d’avoir satisfait à son obligation, la somme versée au titre du solde de tout compte reste acquise. Il est du en conséquence les congés payés afférents, soit la somme de 6516,81 euros bruts.

Sur la notification verbale du licenciement

Le salarié souteanit que son licenciement lui a été annoncé verbalement le 19 septembre 2018. Il se réfèrait sur ce point à un mail dans lequel il évoque avoir été informé de son prochain licenciement économique par [L] [F], président du directoire, lequel lui a demandé dans cette perspective d’organiser 'dès à présent’ la passation des dossiers.M. [C], directeur des carrières, également concerné, s’enquiérait par mail en date du 19 octobre 2018 de nouvelles sur les étapes de procédure ayant été également informé qu’un licenciement économique était prévu concernant le poste qu’il occupait et précisait avoir compris que le poste de M. [E] était également concerné par cette mesure. Le salarié se prévalait également de mails en date du 22 octobre 2018 et 9 novembre 2018 aux termes duquel il lui était communiqué son projet de licenciement et à la dispense d’activité dès la date de l’entretien préalable.

La société intimée conteste tout licenciement verbal.

Elle observe que M. [E] était en sa qualité de directeur des ressources humaines informé du plan de redressement et des suppressions de postes dès le mois de févérier 2018. En septembre 2018 et dans une logique d’anticipation de son départ, il lui a été demandé de se rapprocher des avocats de l’entreprise afin de faire le point sur les dossiers. La société fait valoir que M. [E] tente de détourner le sens des termes du courrier qu’il a adressé pour revendiquer qu’une décision de licenciement avait été prise à son égard.

Le licenciement oral est caractérisé lorsque l’employeur manifeste au salarié la volonté non équivoque de mettre fin de façon irrévocable au contrat de travail sans respecter les exigences légales et jurisprudentielles de motivation de la rupture, l’employeur ne pouvant régulariser ce licenciement verbal par l’envoi postérieur d’une lettre de licenciement.

Il appartient à celui qui se prétend licencié verbalement d’établir la réalité du prononcé d’un licenciement, l’appréciation des éléments produits relevant du pouvoir souverain des juges du fond.

En l’espèce, si la société admet que le projet de licenciement de M. [E], présenté comme une conséquence du plan de continuation et de la réorganisation induite des services était connu dès février 2018, elle conteste toute notification orale du licenciement. La cour relève qu’il ressort des mails produits que la dispense d’activité, sans perte de rémunération, résulte à défaut de preuve contraire d’une décision de l’employeur ainsi libellée 'suite à notre entretien de ce jour en vue de votre éventuel licenciement pour motif économique nous vous libérons de toute obligation de présence pendant la durée de la période de préavis’ . Elle ne saurait caractériser une quelconque décision irrévocable de l’employeur de rompre le contrat de travail s’analysant en un licenciement verbal quand bien même le projet avait pu être évoqué.

Il en résulte que le moyen tenant à l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour avoir été notifié verbalement hors la procédure n’est pas fondé.

Ce moyen n’est pas établi.

Sur le bien fondé du licenciement

Les ayants droits de M.[E] soutiennent que la cause économique, la suppression de poste ne sont pas établies et qu’aucun reclassement n’a été entrepris. Ils soulignent que la société rattache le licenciement de M. [E] intervenu trois mois après au licenciement collectif de 62 salariés suite à l’adoption d’un PSE et plan de continuation adopté par le tribunal de commerce de Bobigny. Or, le poste occupé par M. [E] n’est pas impacté par la restructuration des services généraux visée dans le plan de continuation ni même mentionnée dans le PSE mis en oeuvre dans le cadre de ce plan. Au contraire, M. [E] figure parmi les salariés repris et non parmi les personnes dont le licenciement a été autorisé par le juge commissaire.

S’agissant du motif économique, la société rappelle qu’elle devait faire face à d’importantes difficultés économiques qui ont justifié sa mise en redressement judiciaire, difficultés caractérisées par un recul des ventes entre les exercices 2017 et 2018. Elle souligne que le poste unique dans sa catégorie occupé par M. [E] a bien été supprimé et qu’elle n’était pas en conséquence tenue d’appliquer les critères d’ordre de licenciement.

Aux termes de l’article L.1233-3 du code du travail : «Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

(…)

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants. »

Il appartient à l’employeur d’établir la réalité des difficultés économiques invoquées, lesquelles doivent justifier les mesures prises.

Par ailleurs, l’adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle constitue une modalité du licenciement pour motif économique qui ne prive pas le salarié de son droit de contester ultérieurement ledit licenciement.Dans ce cas de figure, l’employeur doit énoncer le motif économique l’ayant contraint à procéder à la rupture du contrat de travail, soit dans le document écrit d’information sur le contrat de sécurisation professionnelle remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu’il est tenu d’adresser au salarié lorsque le délai dont ce dernier dispose pour faire connaître sa réponse expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L1233-15 et L1233-39 du code du travail, soit encore dans tout autre document écrit porté à la connaissance du salarié au plus tard au moment de son acceptation.

Aux termes de l’article 1233-4 du code du travail, 'le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'.

Selon une jurisprudence constante, le juge doit se placer à la date du licenciement pour apprécier le motif de celui-ci, de sorte que la durée d’une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires, telle que définie par l’article L. 1233-3, 1°, a) à d), du code du travail, s’apprécie en comparant le niveau des commandes ou du chiffre d’affaires au cours de la période contemporaine de la notification de la rupture du contrat de travail par rapport à celui de l’année précédente à la même période.

En, l’espèce, la lettre de licenciement en date du 19 novembre 2018 est motivée par les difficultés économiques ayant conduit à l’adoption d’un plan de continuation par le tribunal de commerce, la suppression de postes entrainant une réduction drastique des effectifs ' induite par l’opération’ et qui impacte fortement les services centraux de la société qui ' sont devenus consécutivement à l’homologation du plan de continuation surnuméraires dans des domaines notables'. Concernant plus exactement le poste occupé par M. [E], il est stipulé que 'le PSE de juillet 2018 ramène l’effectif à environ 140 personnes. Egalement la gestion des RH est simplifiée par la réduction du nombre d’établissements, le regroupement prochain de l’ensemble de l’activité dans une seule société avec l’application d’une convention collective unique (au lieu de deux auparavant) . A partir de ces données découle la nécessité d’une réorganisation des services centraux de manière à permettre une continuité de l’exploitation basée sur une organisation adaptée. C’est dans ce cadre que s’inscrit la suppression de votre poste'.

Il ressort de la chronologie et des documents produits que le tribunal de commerce a par jugement en date du 6 juillet 2018 ordonné la mise en oeuvre du plan de sauvegarde de l’emploi des sociétés SA Rocamat et SNC Rocomat Naturelle et a autorisé la suppression des postes du projet de plan après consultation des IRP ainsi que le licenciement pour motif économique du salarié occupant le poste non repris et supprimé ( y compris rupture de CDD) occupant l’emploi, l’activité et la catégorie professionnelle d’assistante de direction, soit en totalité 61 postes au sein de Rocamat Pierre Naturelle et 1 poste au sein de SA Rocamat.

Lors de la réunion le 10 juillet 2018 de la délégation du personnel, il était rappelé que le tribunal de commerce avait autorisé la suppression de 62 postes dont la liste était communiquée et le licenciement pour motif économique des salariés, étant rappelé que l’accord collectif précisait que seuls les licenciements ayant été autorisés par le tribunal de commerce pourront être mis en oeuvre et selon les catégories professionnelles identifiées.

Les appelants soutiennent à juste titre que le poste de M. [E] n’était pas visé par le plan et que sa suppression n’a pas été autorisé par le tribunal de commerce. Au contraire, aucun des documents ne mentionne son nom ou son poste comme faisant partie des postes supprimés ou personnel licencié dans le cadre du plan. Ce n’est que lors d’une seconde étape qu’un projet de licenciement pour motif économique visant deux postes, dont celui occupé par M. [E], sera mis en place et soumis à une réunion extraordinaire des délégués du personnel en date du 22 octobre 2018. Après rappel de la procédure suivie antérieurement ayant abouti à l’adoption du plan de continuation, ce projet visant seulement deux postes est ainsi motivé: ' Néanmoins les conséquences de la restructuration découlant de l’adoption du plan de continuation induit une réorganisation des effets généraux . En effet, il est rappelé que l’effectif total de Rocamat SA et Rocamat Pierre Naturelle SNC au 12 février 2018 est de 228 salariés ramené à 216 au 30 avril 2018 réparti entre Rocamat SA : 12 et Rocamat Pierre Naturelle: 204. Après transfert de 18 salariés à Polycor, le nombre de salariés concernés par la restructuration sera de 62 personnes réduisant le nombre de salariés à 136 dont 125 pour Rocamat Pierre Naturelle SNC et 11 pour Rocamat SA. .. La gestion des RH est simplifiée par la réduction du nombre d’établissements, le regroupement prochain de l’ensemble de l’activité dans une seule société ..Aujourd’hui la baisse importante des effectifs ne justifie pas le maintien d’un DRH trop étoffée, le gestionnaire de paie pouvant assurer la gestion du personnel sous l’autorité du DAF avec l’appui, si besoin , d’un conseil exertne d’appoint'. Il était également précisé que ' les suppressions de poste ont été anticipées au plan budgétaire dans le plan de redressement présenté au tribunal mais ne pouvaient pas être effectués plus tôt en raison des conséquences opérations subséquentes inhérentes au plan de cession (PSE et cession de carrières)'.

Selon procès verbal du 22 octobre 2018, la déléguée du personnel prenait acte des suppressions des deux postes et donnait un avis favorable aux mesures d’accompagnement.

M.[E] faisait pertinnement observer dans son courrier de demande de précision du motif de son licenciement que la société devait soit l’inclure dans le PSE, soit justifier de difficultés économiques nouvelles à la date de son licenciement en novembre 2018. Or, la lettre de licenciement ne se réfère qu’aux difficultés économiques entre 2017 et 2018 ayant conduit à l’adoption du plan de continuation en juillet 2018, la société n’apportant sur ce point aucune explication pertinente alors que le plan avait pour objectif de palier aux difficultés recensées.

Par ailleurs, elle admet que M. [E] a été conservé à son poste pour gérer la mise en oeuvre du plan et la notification des licenciemnts qui s’en est suivi.

La société produit l’attestation du commissaire aux comptes sur le chiffre d’affaires établie par le directeur financier pour l’exercice 2017 et 2018 dont il ressort que les chiffres d’affaires trimestriels réalisés par Rocamat Pierre Naturelle en 2017 et Rocamat Pierre Naturelle et Rocamat SA en 2018 sont en baisse sur chaque trimestre entre -20 % et -42%, soit en moyenne de -34 % en évolution de 2017 à 2018, étant rappelé que Rocamat Pierre Ntaurelle a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine réalisée en octobre 2018 au profit de Rocamat SA. Toutefois, le chiffre daffaires s’établit à 16 553 en octobre 2018, date de la transmission de patrimoine, contre 25 115 fin 2017 sans qu’aucun autre document ne permette d’appréhender le passif à la date du licenciement.

La cour constate à l’examen des pièces produites que le poste de M. [E] n’était pas inclus dans le PSE; aucune anticipation sur le plan budgétaire ne figurant dans le plan soumis au tribunal de commerce. Il ressort au contraire des documents produits que la suppression de son poste a été envisagée suite à la restructuration de l’entreprise en raison de la réduction des effectifs et non en raison des difficultés économiques qui avaient présidé à l’adoption du plan et au licenciement collectif. La société ne produit aucun autre élément chiffré permettant d’appréhender les difficultés économiques à la date du licenciement à l’exception de attestation sur un chiffre d’affaires de 2017 à 2018 alors qu’elle avait réalisé la cessions de 8 carrières, le transfert de 18 salariés, le licenciement de 62 autres et connu un apport en capital de plus de deux millions.

Les appelants font également justement remarquer que la continuation de l’entreprise induit l’apurement du passif. Or, alors que la société plaide les difficulés économiques en raison d’une diminution des ventes entre 2017 et 2018, il est accordé à M. [A] directeur financier, selon les pièces communiquées, une augmentation de rémunération en août 2018. A la date de l’élaboration du plan de continuation, M. [F],président du directoire et directeur des services supports et marketing, se voyait accorder en mai 2018 une rémunération de 120.000 euros,une rémunération variable de 33% du brut annuel, un système de bonus performance de +20% , une indemnité de licenciement ne pouvant être inférieure à 24 mois, une indemnité de départ à la retraite de 12 mois de salaire brut, une rémunération pour ses fonctions de président du directoire de 36.000 euros etc, autant d’éléments apparaisant en contradiction avec les difficultés économiques de l’entreprise.

Alors que le licenciement de M. [E] ne peut être retenu comme étant inclus dans le plan de continuation et le PSE , il s’en déduit que la société se devait en outre de rechercher au regard du motif économique retenu toute possibilité de reclassement. Tant la lettre de licenciement que la société même dans ses écritures ne fait état d’aucune recherche de reclassement, les contacts entre M. [E] en sa qualité de directeur des ressources humaines avec un cabinet et ce pendant la mise en oeuvre du PSE applicable à d’autres salariés s’avérant sur ce point sans emport.

En conséquence, le licenciement de M. [E] doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les conséquences financières du licenciement

Sur le salaire de référence:

Au vu des élements de rémunération comprenant la rémunération variable versée au mois de mars 2018, le salaire de référence doit être fixé à la somme de 11 030, 04 euros.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis:

La cour ayant jugé que le licenciement pour motif économique de M. [E] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, le contrat de sécurisation professionnelle accepté par le salarié est privé de cause et l’employeur est redevable de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents.

Le contrat de travail de M. [E] ( plus précisément l’avenant en date du 19 décembre 2020) prévoit que la société met à sa disposition un véhicule de fonction qui est déclaré comme 'avantage en nature à hauteur de 10. 500 francs en 2001 (valeur de base 10.250 farncs en 2000) pour l’usage privé.

Les bulletins de salaire communiqués mentionnent une somme de 272 euros sous l’intitulé ' avantage nature voiture'.

Aux termes de l’article L. 3221-3 du code du travail, constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés directement ou indirectement en espèces ou en nature par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier.

Les avantages en nature sont en conséquence des éléments de rémunération qui en vertu des dispositions de l’article R.3243-1 du code du travail doivent figurer sur les bulletins de paie.

En application de ces dispositions, la prise en charge par l’employeur du véhicule constitue un avantage qu’il y a lieu d’inclure dans le montant de la rémunération des salariés.

Au vu de ces éléments, il y a lieu d’inclure cet avantage dans le montant de la rémunération du salarié. Dès lors, il convient de condamner la société à verser un rappel d’indemnité compensatrice de préavis de 816 euros, outre 81, 60 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande d’indemnité de licenciement supra légale:

Les appelants sollicitent que soit reconnu le bénéfice d’une indemnité supra légale à M. [E] aux motifs que M. [C], directeur de carrière, licencié en même temps que lui en a bénéficié.

La société répond que M. [C] n’a pas bénéficié d’une indemnité supra légale mais d’un déplafonnement du calcul de son indemnité de licenciement. Par ailleurs, M. [E] ne pouvait prétendre qu’à une indemnité de licenciement correspondant à 9,9 mois de salaire compte tenu de son ancienneté et n’était pas concerné par le plafond prévu par la convention collective.

Il est invoqué par les appelants une discrimination dans l’allocation d’une indemnité supra-légale de licenciement de 2, 81 mois en sus.

La cour observe en premier lieu que le déplafonnement n’est pas en soi nécessairement et automatiquement lié à une disparité de traitement ou une discrimination. En effet, ainsi que le fait valoir l’employeur, il peut être destiné à permettre à un salarié de bénéficier d’une indemnité supérieure à celle prévue dans la convention collective, ce d’autant que M. [C] avait une ancienneté de plus de 34 ans alors que M. [E] avait une ancienneté de près de 18 ans et n’a pas atteint le plafond. Ainsi, le déplafonnement peut relever d’une raison objective exclusive d’une disparité illicite. Mais surtout, M. [E] n’est pas concerné par le plafonnement compte tenu de son ancienneté et a bénéficié de la somme qui lui revenait. Il n’est par ailleurs donné que peu d’explication sur la somme invoquée au regard de ces éléments et la demande est formulée en considérant qu’il s’agit du complément dû. Or, c’est uniquement une perte de chance que M. [E] aurait pu invoquer de se voir allouer une indemnité supra légale plafonnée différemment.

A défaut de plus amples explications quant à l’indemnité due et sans que la demande ne soit fondée, les appelants seront déboutés de cette demande.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

M. [E] était âgé de 55 ans à la date de son licenciement et avait 18 ans d’ancienneté à la date de son licenciement.

En application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, le salarié qui, comme en l’espèce, dispose d’une ancienneté de 18 années peut prétendre à une indemnité comprise, compte tenu de l’effectif de la société, entre 3 et 14, 5 mois de salaire brut.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [E], de son âge (55 ans), de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu d’ allouer, en application de l’article L 1235-3 du code du travail, la somme de 100. 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure

Les indemnités prévues par l’article L.1235-3 du code du travail en cas de rupture dépourvue de motifs réels et sérieux ne se cumulent pas avec celles prévues à l’article L.1235-2 sanctionnant l’inobservation de la procédure de licenciement, la première de ces indemnités réparant aussi bien le préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse que, le cas échéant, celui résultant de l’irrégularité de la procédure.

Dès lors, sans qu’il soit besoin d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties, les appelants seront déboutés de cette demande.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre des circonstances vexatoires

Les appelants font valoir que M. [E] a été sollicité pour participer à la procédure collective et rédiger le PSE avant d’être licencié.

Lorsque les circonstances entourant le licenciement d’un salarié présentent un caractère vexatoire, il est fondé à obtenir des dommages-intérêts distincts de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour observe qu’il résulte des circonstances du licenciement que M. [E] a été requis pour mettre en place le PSE avant d’être licencié, la société admettant qu’elle en avait besoin dans le cadre de la mise en oeuvre du plan, et sans que le motif du licenciement le justifie, ce qui caractérise une attitude fautive de la part de l’employeur et constitue un préjudice moral incontestable pour l’intéressé, distinct de celui indemnisé par l’octroi de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour condamne conséquemment la société Rocamat à payer à ce titre la somme de 3 000 euros, suffisant à réparer l’ entier préjudice moral du salarié issu des circonstances vexatoires ayant entouré la rupture du contrat de travail et qui ne peut se confondre avec la réparation de la perte de l’emploi.

Le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du non bénéfice du PSE

En application de l’article 1240 du code civil, la mise en oeuvre de la responsabilité de l’employeur suppose la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux.

Les appelants font valoir que M. [E] n’a pas été informé de ses droits, notamment de ce qu’il pouvait bénéficier de la cellule de reclassement et a été privé des dispositifs ouverts aux salariés licenciés dans le cadre du PSE.

Pour autant, dès lors que l’employeur est seul juge de l’opportunité d’une mesure de gestion économique ayant conduit à des suppressions d’emplois et que la fraude n’est pas invoquée, le salarié est mal fondé à réclamer des dommages-intérêts pour exclusion d’un PSE dans le champ duquel il n’était pas inclus. Par ailleurs, il n’est pas justifié d’un préjudice distinct de celui lié à la perte de l’emploi qui a donné lieu à réparation.

Les appelants seront déboutés de cette demande.

Sur la demande au titre de l’indemnité de clause de non concurrence et de dommages et intérêts pour non versement de l’indemnité de non-concurrence

Lorsqu’un salarié adhère au contrat de sécurisation professionnelle, la rupture du contrat de travail, qui ne comporte ni préavis ni indemnité de préavis, intervient à l’expiration du délai dont il dispose pour prendre parti. Il en résulte qu’en cas de rupture du contrat de travail résultant de l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires.

L’employeur ne peut renoncer à la clause de non-concurrence que si cette faculté est prévue par le contrat de travail, ou par la convention collective à laquelle le contrat de travail se réfère. Sinon, l’accord exprès du salarié à cette renonciation est nécessaire. La renonciation valide de l’employeur à la clause de non-concurrence le libère de l’obligation de verser la contrepartie financière.

S’appuyant notamment sur l’attestation de M. [B], ayant exercé les fonctions de Président du conseil d’administration de la société Rocamat SA de décembre 2015 à mars 2017, la société conteste l’opposabilité de la clause de non concurrence intégrée au contrat de travail aux motifs qu’aucune faculté de renonciation n’y est prévue à la différence d’autres contrats de travail.

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail en date du 4 janvier 2016 prévoit une clause de non-concurrence et un versement en contraprtie après la cessation effective du contrat et pendant toute la durée de l’interdiction ( soit 18 mois) une indemnité forfaitaire mensuelle égale à 30% de la moyenne mensuelle brute du salaire perçu par lui au cours de ses trois derniers mois de présence dans la société et ce quelques soient les motifs de son départ sauf en cas de faute lourde'.

La relation de travail a été, dès l’origine, soumise à la convention collective des ingénieurs, cadres et assimilés de l’UNICEM (Union nationale des industries de carrières et matériaux de construction),

La lettre de licenciement notifiée au salarié le 19 novembre 2018 précise que ' dans l’hypothèse où le contrat de travail comporterait une clause de non concurrence nous vous informons par la présente renoncer de manière conservatoire à son application (il en va de même des autres dispositions contractuelles qui pourraient contrarier un reclassement rapide: par exemple clause d’exclusivité) bien entendu et sauf dispositions particulières plus favorables l’éventuelle indemnité y afférente ne vous serait pas due'.

Par courrier du 7 décembre 2018, l’employeur confirmait libérer le salarié de toutes obligations de non concurrence et qu’en conséquence aucune compensation financière à ce titre ne lui sera versée.

Il sera relevé que cette clause était instituée, non seulement dans l’intérêt de l’employeur, mais également dans celui du salarié qui recevait, en application du contrat, une contrepartie financière. En effet, il n’est pas démontré que l’avenant aurait été négocié dans des circonstances 'douteuses’ dès lors qu’il n’intégrait pas la faculté de renonciation alors qu’il a été signé par le représentant de l’employeur et ne se distingue pas d’autres contrats de salariés, de surcroît membres du Comex, ne prévoyant pas non plus selon les pièces produites de possibilité de renonciation.

En l’espèce il n’est pas sérieusement discuté que ni le contrat de travail ni la convention collective qui était applicable, n’ont prévu la faculté de renonciation à la clause de non concurrence de la part de l’employeur. En l’absence de mention expresse de possibilité de renonciation à cette clause de non concurrence, dans le contrat ou dans les dispositions conventionnelles, la société ne pouvait pas renoncer unilatéralement à l’exécution de ladite clause, y compris dans la lettre de licenciement. Au surplus elle ne prouve ni n’allègue que le salarié a donné son accord à cette renonciation.

La société ne justifiant pas autrement de sa libération de son obligation à paiement de la contrepartie, ne peut être suivie en son argumentation, et, le moyen tiré de l’absence de renonciation de l’employeur n’étant pas opérant, elle y sera condamnée à hauteur de (30% de 8837 x18 mois) = 47719, 80 euros bruts augmentés des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette prétention.

Les appelants seront toutefois déboutés de leur demande de dommages et intérêts pour non versement de l’indemnité de non concurrence qui fait double emploi avec la demande de contrepartie financière faute de justifier d’un préjudice distinct.

Sur les demandes reconventionnelles de la société Rocamat

Au vu des développements qui précédent et alors que la rémunération variable est acquise au salarié, la société Rocamat sera déboutée de ses demandes reconventionnelles ( rappels de salaire et de complément d’indemnité de licenciement).

Sur les intérêts

Il sera rappelé que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, soit le 7 janvier 2019, et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

Aux termes de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il sera fait application des dispositions qui précèdent à l’encontre de la société dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Sur les autres demandes

Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur les dépens.

Partie perdante, la société Rocamat sera condamnée aux dépens d’appel et à verser aux ayants droits de M. [E] la somme de 4000 euros au titre des frais irrépétibles engagés.

Les frais d’exécution et du droit de recouvrement de l’huissier ne relèvent toutefois pas des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a ;

— débouté M. [Y] [E] de ses demandes de paiement de:

dommages-intérêts pour non-versement de l’indemnité de non-concurrence 23.532,00 euros,

indemnité de licenciement supra légale (2,81 mois) 40.693,85 euros,

indemnité pour non-respect de la procédure de consultation (1 mois) 11.700,00 euros,

dommages-intérêts pour non-bénéfice du PSE (2 mois de salaire) 23.532,00 euros,

— débouté la société Rocamat SA de ses demandes reconventionnelles de remboursement de rémunération variable et d’indemnité de licenciement indument perçue;

— condamné la société Rocamat représentée par son commissaire à l’exécution Maître [G] [M] aux éventuels dépens;

L’infirmant pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Fixe le salaire de référence à 11 030,04 euros;

Dit le licenciement de M. [Y] [E] sans cause réelle et sérieuse;

Condamne la société Rocamat SA à verser à M. [X] [E], M. [T] [E], Mme [N] [E] et M. [W] [E] en qualités d’héritiers de M. [Y] [E] les sommes suivantes:

816 euros bruts à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis;

81, 60 euros bruts au titre des congés payés afférents;

100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

3000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture vexatoire;

6516, 81 euros bruts au titre des congés payés sur rémunération variable annuelle ;

32 584, 05 euros bruts au titre de la rémunération variable 2016;

3258, 40 euros bruts au titre des congés payés afférents;

47 719, 80 euros bruts au titre de l’indemnité de non concurrence;

4771, 98 euros bruts au titre des congés payés afférents;

4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure pour les deux instances (première instance et appel);

Dit que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, soit le 7 janvier 2019, et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt;

Ordonne la capitalisation des intérêts;

Ordonne le remboursement par la société Rocamat SA aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage;

Rejette le surplus des demandes.

Le greffier La présidente de chambre