Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 09 SEPTEMBRE 2025

(n° 2025/ , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/09649 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGWUF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Octobre 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 21/03923

APPELANTE

Madame [L] [P]

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Christine ESPIE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0251

INTIMEE

S.A.R.L. COMPAGNIE MEDITERRANEENNE DE TRUFFES, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Jean-Claude BOUHENIC, avocat au barreau de PARIS, toque : A861

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 mars 2025, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre, présidente de formation,

Madame Stéphanie BOUZIGE, présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, conseillère

Greffière : Madame Anjelika PLAHOTNIK, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Catherine BRUNET, présidente et par Madame Anjelika PLAHOTNIK, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [L] [P] a été engagée par la société Compagnie méditerranéenne de truffes (ci-après la société) par un contrat de travail à durée indéterminée du 28 novembre 2012 en qualité de directrice de l’établissement Terres de Truffes situé à [Localité 6], statut cadre.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

La société Compagnie méditerranéenne de truffes occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Mme [P] a été placée en arrêt de travail pour maladie du 26 février 2020 au 31 mars 2021.

Elle a été convoquée par lettre du 11 février 2021 à un entretien préalable fixé au 23 février, sa mise à pied à titre conservatoire lui étant notifiée.

Par lettre du 26 février 2021, elle a été licenciée pour faute grave.

Mme [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 7 octobre 2022 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

— fixé son salaire de référence à 3 677,37 euros ;

— dit que son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— condamné la Compagnie méditerrannéenne de truffes à lui verser les sommes suivantes :

* à titre d’indemnité légale de licenciement : 10 342,60 euros

* à titre d’indemnité compensatrice de préavis : 11 032,21 euros

* au titre des congés payés y afférents : 1 103,22 euros

Avec intéréts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

étant rappelé qu’en vertu de l’ar1icle R. 1454-28 du code du travail, ces condarnnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, cette moyenne étant fixée à la somme de 3 677,37 euros,

* au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 1 000 euros ;

— ordonné à la Compagnie méditéranéenne de truffes de remettre à Mme [P] les documents de fin de contrat conformes à la présente décision ;

— débouté Mme [P] du surplus de ses demandes ;

— débouté la Compagnie méditerrannéenne de truffes de sa demande reconventionnelle ;

— condamné la Compagnie méditerrannéenne de truffes aux dépens.

Mme [P] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 18 novembre 2022.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 juin 2024 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, Mme [P] demande à la cour de :

— infirmer le jugement qui a jugé son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, considéré que la société intimée n’avait commis aucun abus de droit, ni violation de l’article L. 1224-1 du code du travail, que l’employeur n’avait pas eu un comportement vexatoire vis-à-vis de la salariée, durant le processus de licenciement, que c’est à bon droit qu’il a imputé des congés payés pour des jours non travaillés, ou retranché des congés payés dus, que la salariée a été payée des heures supplémentaires effectuées et donc que l’employeur ne s’est rendu coupable à son encontre d’aucune dissimulation intentionnelle d’emploi salarié.

en conséquence

— dire le licenciement intervenu sans cause réelle ni sérieuse ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’intimée à régler :

* indemnité légale de licenciement 10 342,60 euros

* indemnité compensatrice de préavis (3 mois) 11 032,21 euros

* indemnité compensatrice de congés payés sur préavis 1 103, 22 euros

Et condamner l’intimée au paiement à Mme [P] bénéficiant d’une ancienneté de 9 ans et 3 mois au moment de son licenciement, sur la base d’un salaire calculé sur les 12 derniers mois d’un montant de 3 677,37 euros, des sommes suivantes :

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (9mois) 33 096,33 euros,

* dommage et intérêts pour licenciement vexatoire (3 mois) 11 032,21 euros

— constater que l’intimée est redevable des sommes suivantes :

* indemnité de congés payés solde 2019 (6 jours) 836,73 euros

* rappel des 4 jours de congés abusivement décomptés sur février 2020 557,82 euros

— constater que de nombreuses heures supplémentaires n’ont pas été réglées

— infirmer le jugement qui a débouté l’appelante de sa demande de ce chef,

— condamner l’intimée à régler à l’appelante :

* heures supplémentaires pour les années 2018, 2019, 2020 61 508 euros

* indemnité compensatrice de congés payés y afférents 6 150 euros

* dommages et intérêts de l’article 8223-1 du code du travail pour travail dissimulé 22 064,22 euros

* article 700 du code de procédure civile 3 000 euros

— condamner la société au paiement de toutes ces sommes assorties des intérêts à taux légal à compter du 14 mars 2019.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 juillet 2024 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une faute simple ;

Statuant à nouveau,

— dire le licenciement pour faute grave bien fondé ;

En conséquence,

— débouter Mme [P] de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

Subsidiairement

Vu l’article L 1235-3 du code du travail, réduire à de plus justes proportions l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Vu l’article R1234-2 du code du travail, fixer à 7 814,32 euros l’indemnité légale de licenciement ;

Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une faute simple ;

Statuant à nouveau,

Dire le licenciement pour faute grave bien fondé ;

En conséquence,

Débouter Madame [P] de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse, d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité compensatrice de

préavis, de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

Subsidiairement

— vu l’article L 1235-3 du code du travail, réduire à de plus justes proportions l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— vu l’article R1234-2 du code du travail, fixer à 7 814,32 euros l’indemnité légale de licenciement ;

En tout état de cause

— vu l’article 122 du code de procédure civile, dire Mme [P] irrecevable en sa demande de paiement d’heures supplémentaires du 1er janvier au 25 février 2018 ; subsidiairement, l’en débouter ;

— débouter Mme [P] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires pour les années 2018, 2019 et 2020 ;

En conséquence, débouter Mme [P] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

— débouter Mme [P] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

— débouter Mme [P] de sa demande d’indemnité de solde de congés payés pour l’année 2019 ; – vu l’article 566 du code de procédure civile, dire Mme [P] irrecevable en sa demande de rappel de 4 jours de congés sur février 2020 ; l’en débouter ;

— vu les articles 910 et 122 du code de procédure civile, dire irrecevables conclusions de Mme [P] signifiées le 5 juin 2024 ;

— condamner Mme [P] à payer à la société la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 09 septembre 2024, la société a demandé au magistrat chargé de la mise en état de dire et juger qu’elle se désiste de son appel incident.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 14 octobre 2024, Mme [P] a acquiescé à ce désistement.

Par ordonnance du 5 novembre 2024, le magistrat chargé de la mise en état a constaté le désistement d’incident portant sur l’irrecevabilité des conclusions de l’appelante notifiées par voie électronique le 5 juin 2024.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 19 février 2025.

MOTIVATION

Sur les fins de non-recevoir

A titre liminaire, le magistrat chargé de la mise en état ayant constaté le désistement de la société de son incident aux fins de voir déclarer les conclusions de Mme [P] du 5 juin 2024 irrecevables, il n’y a pas lieu de statuer sur cette fin de non recevoir.

Sur la prescription de la demande d’heures supplémentaires

La société soutient en outre que les demandes de Mme [P] au titre d’heures supplémentaires est prescrite pour la période antérieure au 26 février 2018 car par application des dispositions de l’article L. 3245-1 du code du travail, sa demande pouvait porter sur les trois années antérieures à la rupture du contrat de travail survenue le 26 février 2021.

Mme [P] produit à l’appui de sa demande d’heures supplémentaires un tableau (pièce 24) sur lequel au regard de l’année 2017, elle a mentionné 'prescrit’ ce qu’elle rappelle dans ses conclusions. Sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires porte donc sur la période du mois de janvier 2018 au mois de janvier 2020 inclus.

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Le licenciement de la salariée étant intervenu le 26 février 2021, sa demande au titre des heures supplémentaires est prescrite pour la période antérieure au 26 février 2018.

Sur l’irrecevabilité de la demande de congés payés pour le mois de février 2020

La société soutient que cette demande est irrecevable au visa des articles 564 et 566 du code de procédure civile car Mme [P] ne l’avait pas présentée en première instance et qu’elle ne constitue pas l’accessoire, la conséquence ou le complément de sa demande présentée en première instance au titre du mois de février 2019.

Mme [P] ne conclut pas sur cette fin de non-recevoir et indique seulement dans ses conclusions que le conseil a estimé ne pas pouvoir statuer sur la demande relative à l’année 2020 du fait d’une erreur dans ses demandes qui a été corrigée.

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou révélation d’un fait.

Selon l’article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.

Par application de l’article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, il résulte du jugement que Mme [P] a sollicité devant les premiers juges un rappel de '4 jours de congés sur février 2020 soit 557,82 € et 836,73 € pour 2019" (page 4 du jugement).

Dès lors, la demande qu’elle présente au titre d’un rappel des 4 jours de congés abusivement décomptés sur février 2020, n’est pas nouvelle.

En conséquence, la fin de non-recevoir proposée par la société sera rejetée.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

' (…) Suite à un contrôle effectué mi-janvier 2021 par notre cabinet comptable, confirmé par un audit plus approfondi, les faits suivants sont apparus :

— -- Vous avez prélevé de l’argent dans la caisse espèces pour régler des dépenses personnelles,en 1'occurrence des taxis. Ces dépenses ont été effectuées presque tous les jours et depuis desannées et figurent très précisément dans les tableaux /jour/mois /année de l’audit comptable.Votre fonction de Directrice du Restaurant Terres de Truffes sis [Adresse 3], et la confiance que j’avais en vous vous ont permis de procéder à ces détournements.

Le total de cette soustraction frauduleuse est de 12507,09 €.

— -- Le contrôle des encaissements espèces de la part des clients du restaurant, déduction faite des dépenses courantes du restaurant réglées en espèces, font apparaitre, après dépôts en banque effectués par vous, une disparition d’espèces de 28 596,18 € pour les années 2017, 2018, 2019, étant précisé que vous êtes en arrêt de travail depuis février 2020 et toujours actuellement.

— -- Vous avez effectué un très grand nombre d’annulation de factures et d’offerts.

Certains mois, c’est le cas tous les jours soit, 22 jours sur 30 jours (2 jours de fermeture par semaine).

Les tableaux de rapprochement effectués par 1'audit comptable montrent que ce détournementest parfaitement organisé : pendant 3 ou 4 jours vous faites le choix d’annulations de factures puis vous passez à des offerts (vous faite en sorte de ne pas faire les 2 en même temps). Les sommes ainsi détournées, en cours de calcul, et depuis votre recrutement, sont estimées à ce jour à une somme comprise entre 50.000 et 100.000 € .

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, le jour de l’envoi de la présente, sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Vous avez fait par ailleurs l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 11 février 2021. Dès lors, la période non travaillée ne sera pas rémunérée. (…)'

Mme [P] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car les trois griefs formulés à son encontre ne sont pas établis, l’employeur était coutumier de ce genre d’accusations et il a commis un abus de droit outre une fraude à l’article L. 1224-1 du code du travail en préférant la licencier pour faute grave alors qu’il a cédé son fonds de commerce le 2 décembre 2020 avec effet au 25 mars 2021 à un restaurant dénommé ' Shinko’ sans en informer la salariée dans un délai de deux mois. Elle fait valoir également que la plainte pénale déposée par la société à son encontre a fait l’objet d’un classement sans suite.

La société soutient que les faits sont établis et justifient le licenciement pour faute grave prononcé.

En application des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail, la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et nécessite son départ immédiat sans indemnité. L’employeur qui invoque une faute grave doit en rapporter la preuve.

A titre liminaire, la cour constate que si la société affirme qu’un audit a été réalisé, elle ne produit pas aux débats le rapport établi.

Sur le prélèvement dans la caisse d’espèces pour payer des frais de taxis

La société expose qu’elle a eu connaissance de ce fait à l’occasion de l’audit diligenté par un expert comptable dans le cadre de la vente du fonds de commerce. Elle fait valoir que la salariée n’avait pas à prendre de taxis compte tenu de ses horaires de travail, de son lieu de domicile et de la possibilité de rentrer chez elle en transport en commun. Elle ajoute qu’elle n’en a pas été avertie et qu’elle n’a pas donné son autorisation, en observant qu’il n’est pas possible de se servir directement dans la caisse de l’entreprise.

La salariée soutient qu’elle a toujours déclaré les frais de taxis qu’elle engageait.

La cour constate qu’afin d’étayer ce grief , la société produit des tableaux récapitulatifs des frais de taxis pour les années 2013 à 2018 (pièce 9 de la société). D’une part, ces documents ne sont pas authentifiés dès lors qu’ils portent simplement le tampon du cabinet d’expertise comptable sans signature comme le souligne la salariée. Ces tableaux sont renseignés avec une grande précision puisqu’ils font apparaître des paiements par mois et même par jour avec des sommes détaillées ; par exemple, le 3 février 2015, 14,90 euros de frais de taxis et le 11 avril, 9, 20 euros. Cette précision est évidemment contradictoire avec le fait que Mme [P] aurait agi à l’insu de son employeur en prenant des espèces puisque si le taxi était réglé en espèces sans que son employeur en soit informé, il n’aurait pas pu établir ces décomptes au jour le jour. Ainsi, la comparaison entre les tableaux établis par l’employeur et les feuilles de caisse versées aux débats montre que les sommes reportées dans les tableaux de la société sont celles déclarées par la salariée. Il en résulte que l’employeur était parfaitement informé depuis plusieurs années des frais engagés par la salariée et qu’il les acceptait tout comme leur paiement en espèces de sorte que le détournement allégué ne peut pas être retenu.

Dès lors, ce grief n’est pas établi.

Sur la disparition d’espèces

Mme [P] soutient qu’elle n’était pas la seule à manipuler la caisse ce d’autant qu’auparavant, le restaurant employait plus de salariés. Elle fait valoir que l’employeur avait instauré une pratique de paiements en espèces, paiements qu’elle relevait dans les feuilles de caisse précitées. Elle souligne que si elle avait détourné des espèces, elle n’aurait pas eu l’idée d’encaisser la totalité du montant payé sous cette forme. Elle ajoute que le paiement en espèces par les clients est moins courant au profit d’autres modes de paiement.

La société soutient qu’alertée par l’expert comptable dans le cadre de l’audit diligentée, celui-ci a effectué une comparaison entre les encaissements d’espèces, les dépenses payées en espèces et le montant des dépôts d’espèces à la banque dont il résulte selon elle une disparition.

A l’appui de ce grief, elle produit deux lettres de l’expert comptable, M. [Z], un tableau récapitulatif annexé à la seconde lettre du 27 janvier 2021 faisant apparaître pour les années 2017, 2018 et 2019 des encaissements d’espèces à hauteur de 85 133,78 euros, des dépenses en espèces pour un total de 9 647,60 euros, des remises en banque à hauteur de 46 890 euros ce dont il résulte un écart de 28 596,18 euros. Cependant, il incombe à l’employeur de démontrer que cette disparition d’espèces est imputable à la salariée, preuve qu’il ne rapporte pas dès lors qu’il n’est pas démontré que Mme [P] était la seule à pouvoir procéder à des encaissement et/ou des décaissements alors que la société employait également un chef de rang qui se trouvait nécessairement en salle au contact des clients.

En conséquence, la cour retient que ce grief n’est pas établi.

Sur le très grand nombre d’annulations de facture et d’offerts

Mme [P] soutient que ces annulations et ces 'offerts’ qui ne sont pas forcément de son fait d’autres personnes pouvant manipuler la caisse, sont dus aux accords commerciaux avec des partenaires (Groupon, la Fourchette, …) qui induisent des réductions consenties aux clients. Elle fait valoir que la facture est établie puis qu’une fois que les clients ont fait part de la réduction dont ils bénéficient, l’annulation est passée. Elle affirme que l’annulation n’est pas précédée par un règlement. Elle souligne que si l’intention était de détourner de l’argent c’est à dire la différence entre la somme facturée et celle encaissée après réduction, la facture ne serait pas saisie dans son intégralité. Elle fait valoir également que les personnes ayant réservé par ces partenaires sont inscrites dans un cahier de réservation qui n’est pas produit aux débats par la société et que tous les documents justificatifs de ces promotions ont été remis au comptable. Elle précise que des 'offerts’ peuvent correspondre à des réductions consenties à des bons clients.

La société soutient que ce grief est fondé car lors d’une réservation par Groupon, le client choisit un menu de sorte qu’il n’y a pas lieu pour un couple de facturer deux menus puis d’en annuler un. Elle fait valoir que la réservation étant nominative, le client n’a pas à signaler la réduction dont il bénéficie et cette réduction ne constitue pas un 'offert'. Elle ajoute encore que le détournement consiste à encaisser un règlement en espèces, à procéder à une annulation et à conserver la différence entre les deux sommes en espèces. Elle précise que le classement sans suite de sa plainte pénale est indifférent à l’issue de ce litige.

A l’appui de ce grief, la société produit des documents revêtus du cachet et de la signature de l’expert comptable, intitulés 'cumul des annulations et offerts’ pour les années 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 et 2019. Ces documents contiennent des 'rapports annulations/remises’ et des factures. Outre que comme relevé précédemment, l’employeur ne démontre pas que Mme [P] était la seule à manipuler la caisse, la cour constate que toutes les factures afférentes aux annulations et offerts figurant dans les tableaux ne sont pas produites et que celles produites présentent des contradictions avec les mentions des tableaux. Ainsi, le 24 novembre 2018, la facture mentionne la table 99 et 2 couverts alors qu’elle indique également 10 menus; le tableau pour la même date mentionne la table 7. Le 27 novembre 2018, la facture mentionne comme numéro de table, 99, mais 0 couvert alors que 5 menus groupons ont été enregistrés. Le tableau des 'annulations/remises’ pour la même date, mentionne 3 tables différentes (3,5,7), 2 menus et deux plats indépendants. De même, le 28 novembre 2018, la facture mentionne la table 99 mais 0 couverts alors que 7 menus sont mentionnés. Le tableau du même jour indique la table 7. En outre, pour les années 2018 et 2019, la cour n’a trouvé aucune correspondance de date entre les factures produites et les tableaux. Or seuls ces rapprochements entre les pièces produites peuvent démontrer que des réductions ont été effectuées sur des facturations.

A défaut, ce grief n’est pas fondé.

Dès lors, le licenciement de Mme [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu’il soit besoin d’examiner d’autres moyens.

Par application des dispositions combinées des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ainsi que 30 de la convention colective applicable, il est dû à Mme [P] la somme de 11 032,21 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 103,22 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, sommes exactes en leur montant et non contestées utilement par la société.

Il lui est également dû la somme de 7 814,32 euros euros à titre d’indemnité de licenciement.

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par le même article, en l’espèce entre 2 et 8 mois compte tenu de l’ancienneté de 8 ans de Mme [P].

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [P], de son âge, 61 ans, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, Mme [P] justifiant avoir perçu des allocations de France travail jusqu’au mois d’avril 2024, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 26 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera confirmée pour ce qui concerne l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité compensatrice de congés payés afférents et infirmée pour ce qui concerne les autres chefs de demande.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

Mme [P] sollicite à ce titre la somme de 11 032,11 euros. Elle fait valoir un défaut d’information quant à la vente du restaurant, un défaut de démarches pour qu’elle continue à bénéficier de la mutuelle et de la prévoyance de sorte qu’elle n’a eu pour ressources que ses indemnités journalières de sécurité sociale, un retard et des erreurs dans la remise des documents de fin de contrat et une mise à pied conservatoire alors qu’elle était en arrêt de travail.

Parmi les motifs énoncés par la salariée, seule l’existence d’une mise à pied conservatoire peut participer d’un caractère vexatoire du licenciement. La société ne conclut pas sur cet élément. Le contrat de travail de la salariée étant suspendu, cette mesure était inutile et son caractère vexatoire est ainsi avéré.

En conséquence, la société sera condamnée à verser à Mme [P] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, somme au paiement de laquelle la société sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les heures supplémentaires

Mme [P] soutient que de nombreuses heures supplémentaires lui sont dues car :

— son contrat de travail stipule une durée de travail hebdomadaire de 39 heures avec une majoration de quatre heures à 10% soit 17,33 heures de travail majorées à 10% par mois ;

— elle travaillait en réalité en moyenne de 11 heures du matin à 23 heures ;

— l’intégralité des heures accomplies au-delà des 17,33 heures stipulées par le contrat de travail ne lui a pas été réglée ;

— les jours de récupération compensent des heures supplémentaires effectuées ;

— le non paiement des heures supplémentaires est une habitude de la société comme le révèlent des décisions de justice.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l’espèce qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, Mme [P] produit :

— un tableau récapitulatif des heures de travail selon elle accomplies comportant un calcul des heures supplémentaires ;

— des attestations de Mmes [G], [S], Mrs [U], [K], [O], [T], [J] ;

— des copies d’un site internet présentant le restaurant et mentionnant comme horaires du service de 12h à 14h30 puis de 19h à 21h30 et de la boutique de 10h à 21h30.

Mme [P] produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments

La société soutient que les heures supplémentaires accomplies par Mme [P] lui ont été réglées. Elle fait valoir à ce titre que la salariée lui adressait chaque mois des courriels lui permettant d’établir les bulletins de paie pour elle-même et les trois autres salariés, dans lesquels elle précisait pour elle-même le nombre d’heures supplémentaires qu’elle avait effectuées, le cas échéant ses jours de récupération et de congés payés. Elle affirme que toutes les heures mentionnées sur ces courriels lui ont été réglées. Elle souligne des incohérences dans le tableau produit par la salariée. S’agissant des attestations, elle fait valoir que plusieurs d’entre elles ne comportent pas de copie de pièce d’identité en annexe, que plusieurs témoins n’évoquent pas la réalisation d’heures supplémentaires et que l’écrit de M. [J] n’est pas probant dès lors qu’elle convenait avec lui et Mme [P] des heures de visite afin de s’assurer qu’elle soit présente.

Il appartient au juge d’apprécier la valeur probante des attestations quand bien même elles ne seraient pas conformes aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile. En l’espèce et contrairement à ce qu’indique la société, seul l’écrit de M. [J] n’est pas accompagné d’une copie de sa pièce d’identité. Cependant, la cour constate que Mme [S] et Mme [G] sont des clientes et attestent de la gentillesse et de la disponibilité de la salariée. En l’absence de toute indication sur la fréquence des passages de ces clientes et d’horaires, ces attestations ne sont pas suffisamment circonstanciées. M. [U], M. [T], M. [O] et M. [K] sont également des clients. Le premier indique que Mme [P] était toujours disponible et qu’il peut attester de sa présence permanente à la boutique ; le deuxième que lorsqu’il venait déjeuner ou dîner, Mme [P] restait jusqu’à la fin des repas ' voire très tard '15h30" pour le déjeuner, 00h30 pour les dîners’ ; le troisième que Mme [P] était toujours présente aux déjeuners et aux dîners et qu’elle quittait toujours le restaurant à la fin du service ; le dernier certifie le professionnalisme de Mme [P] ' tant sur la partie restauration que la partie vente-traiteur '. Dans son écrit, M. [J], agent immobilier chargé de la cession du fond de commerce, affirme que lors de la coupure Mme [P] était en charge de la boutique et qu’elle a été toujours présente lors des visites dans le cadre de la vente du fonds de commerce. Comme le souligne à juste titre la société, ces attestations et écrit ne sont pas suffisamment circonstanciés dans la mesure où les premières ne mentionnent pas la fréquence des venues des clients et de M. [J], agent immobilier, de sorte qu’il ne peut pas s’en déduire que la salariée était constamment présente alors qu’elle fonde se demande sur un horaire moyen de 11 heures à 23 heures.

Surtout, la société produit aux débats les courriels que lui a adressés la salariée afin que sa paie mais aussi celle des trois autres salariés soient établies. Elle mentionne sur ces documents de manière constante le nombre de repas pris, le salaire net et la prime couvert. Elle ajoute certains mois des indications sur des jours de récupération, des heures supplémentaires et des congés payés. Par exemple le 23 juillet 2018, elle a indiqué : ' + 20 heures supplémentaires (1 semaine seule sans [E])'; le 13 décembre 2018, '10H SUPP le 24 décembre 10H SUPP le 31 décembre', le 23 février 2019 ' 7 h suupl le lundi 28 janvier 7H15-14H30". Mme [P] ne peut pas valablement soutenir qu’elle ne mentionnait pas toutes les heures supplémentaires qu’elle effectuait car elle savait qu’elles ne seraient pas payées alors qu’elle disposait de la possibilité de le faire, qu’elle effectuait cette déclaration pour certains mois et que des heures supplémentaires lui étaient réglées.

La cour a en conséquence la conviction après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, que Mme [P] n’a pas effectué d’heures supplémentaires les mois au cours desquels elle n’en a pas déclarées.

Mme [P] fait valoir que certaines heures indiquées sur ces courriels ne lui ont pas été payées et que des jours de récupération dissimulent des heures supplémentaires.

La cour rappelle en premier lieu qu’elle doit statuer sur ce litige en tenant compte des demandes, moyens et pièces afférents à celui-ci et non par référence à d’autres contentieux.

Elle constate en second lieu que la salariée ne présente pas de demande au titre des journées de récupération.

En dernier lieu, elle retient que l’employeur indique que compte tenu de son éloignement, il avait mis en place un système déclaratif auquel il se fiait et qu’il payait les heures supplémentaires indiquées par la salariée dans ses courriels.

S’agissant du mois de juillet 2018, Mme [P] fait valoir qu’elle a sollicité le paiement de 20 heures supplémentaires mais n’a pas reçu de paiement à ce titre. La société soutient que ces heures supplémentaires ont été déclarées par Mme [P] à titre prévisionnel, qu’elles étaient dues aux congés du chef de rang, [E] [B], qu’il n’a pas été absent tous les jours de la période compte tenu des jours d’ouverture de l’établissement et que le faible nombre de couverts a conduit à retenir d’un commun accord avec Mme [P] qu’elle n’avait pas accompli d’heures supplémentaires. Cependant, d’une part, il a été retenu précédemment la mise en place entre les parties d’un processus de déclaration des heures supplémentaires par la salariée. D’autre part, le caractère prévisionnel du courriel est relatif puisqu’il a été adressé en fin de mois et ni la faiblesse du nombre de couverts ni surtout l’accord de la salariée pour ne pas être payée de ces heures supplémentaires ne sont rapportés par la société. En conséquence, ces 20 heures supplémentaires lui sont dues.

S’agissant du mois de décembre 2018, Mme [P] a adressé un courriel à son employeur le 13 décembre 2018 indiquant la réalisation de 10 heures supplémentaires le 24 décembre et de 10 heures supplémentaires le 31 décembre. Comme le soutient la société, il s’agit nécessairement d’un état prévisionnel des heures supplémentaires. Cependant, la société expose qu’elle s’est fondée sur cet état déclaratif pour payer vingt heures supplémentaires à ce titre sur le bulletin de décembre 2018 ce dont il se déduit qu’elle considérait que ces deux journées allaient nécessairement générer ce nombre d’heures supplémentaires mais qu’elle a retiré sur le bulletin de salaire du mois de janvier 2019, le paiement de 10 heures supplémentaires car il a été décidé de fermer le restaurant le 31 décembre en raison d’un nombre insuffisant de réservations. Cependant, aucun élément ne venant établir cette fermeture, il est dû à Mme [P] 10 heures supplémentaires à ce titre.

S’agissant du mois de novembre 2019, la salariée soutient qu’elle n’a été payée que de 8 heures supplémentaires sur 12. Le bulletin de salaire auquel elle se réfère mentionne le paiement de 8 heures supplémentaires à 150% et de 4 heures à 120% outre les 17,33 heures supplémentaires.

Il appartient à l’employeur de justifier qu’il s’est libéré du paiement du salaire et donc de démontrer en l’espèce qu’il a bien payé les 4 heures supplémentaires à 120% ce qu’il ne fait pas.

En conséquence, la société sera condamnée à payer à Mme [P] la somme de 909,18 euros à titre de rappel de salaire afférent à des heures supplémentaires outre la somme de 90,91 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents au paiement desquelles la société sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Mme [P] soutient que la société a dissimulé volontairement des heures supplémentaires ce que la société conteste.

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, compte tenu du faible nombre d’heures supplémentaires ne figurant pas sur les bulletins de salaire, la cour retient que l’intention de dissimulation de l’employeur n’est pas rapportée.

En conséquence, Mme [P] sera déboutée de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur les congés payés au titre des années 2019 et 2020

Au titre de l’année 2019

Mme [P] soutient qu’il lui reste dû au titre de l’année 2019 six jours de congés payés. Elle fait valoir que sur son bulletin de paie du mois de mai 2020, il est indiqué que lui restent acquis pour l’année 2019 douze jours de congés payés et vingt trois jours pour l’année 2020 soit au total trente cinq jours. Elle précise qu’elle a été placée en arrêt de travail au-delà du mois de mai 2020 de sorte qu’elle n’a pas pris de congés payés. Elle souligne que sur le bulletin de salaire du mois de février 2021, le paiement de seulement 29 jours est mentionné soit 6 jours pour l’année 2019 et 23 jours pour l’année 2020 ce dont elle déduit que six jours de congés payés pour l’année 2019 lui restent dus.

La société soutient que ces six jours de congés payés pour l’année 2019 ont été réglés sur le bulletin du mois de février 2021 et que dès lors, Mme [P] doit être déboutée de sa demande à ce titre.

La cour constate que le bulletin de salaire du mois de février 2021 correspondant à la date du licenciement mentionne le règlement de six jours de congés payés au titre de l’année 2019 et de vingt trois jours au titre de l’année 2020. Or il résulte du bulletin de paie antérieur à son placement en arrêt maladie que Mme [P] avait acquis douze jours de congés payés au titre de l’année 2019 et vingt trois au titre de l’année 2020. Il s’en déduit que six jours de congés payés demeurent dus à la salariée au titre de l’année 2019 soit la somme de 836,73 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés au paiement de laquelle la société sera condamnée.

Pour l’année 2020, Mme [P] soutient que quatre jours de congés payés ont été déduits de son bulletin de paie alors qu’au cours de ceux-ci elle n’était pas en congés mais en repos, le restaurant étant fermé les dimanches et lundis.

La société ne conclut pas au fond sur cette demande.

La cour constate que la fermeture du restaurant les dimanches et lundis n’est pas contestée par la société étant observé qu’il lui appartient de démontrer qu’elle s’est libérée de l’obligation de paiement des congés payés. Or comme le fait valoir la salariée, il résulte des mentions apposées sur le bulletin de salaire du mois de février 2020 que la société a considéré qu’elle avait bénéficié de congés payés pour les 9, 17, 23 et 24 février 2020 alors qu’il s’agissait de dimanches et de lundis. Au surplus, la régularisation de congés figurant sur le bulletin de paie du mois de février 2021 concerne le mois de février 2019. En conséquence, il est dû à Mme [P] la somme de 557,82 euros à titre de rappel de congés pour le mois de février 2020, somme au paiement de laquelle la société sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

Sur le cours des intérêts

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante à titre principal, la société sera condamnée au paiement des dépens exposés en cause d’appel. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis les dépens à sa charge.

La société sera condamnée à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. La société sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Déclare prescrite la demande de Mme [L] [P] au titre des heures supplémentaires pour la période antérieure au 26 février 2018,

Rejette la fin de non recevoir proposée par la société Compagnie méditerranéenne de truffes afférente aux congés payés pour le mois de février 2020,

Infirme le jugement sauf en ce qui concerne l’indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, les frais irrépétibles et les dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit le licenciement de Mme [L] [P] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Compagnie méditerranéenne de truffes à payer à Mme [L] [P] les sommes suivantes :

—  7 814,32 euros euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  909,18 euros à titre de rappel de salaire afférent à des heures supplémentaires;

—  90,91 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  836,73 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour l’année 2019 ;

—  557,82 euros à titre de rappel de congés pour le mois de février 2020,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Compagnie méditerranéenne de truffes de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes,

Condamne la société Compagnie méditerranéenne de truffes à verser à Mme [L] [P] les sommes suivantes :

—  26 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

—  3 000 euros euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Compagnie méditerranéenne de truffes aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE