REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 16 OCTOBRE 2025

(n° , 20 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/06752 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CIMP7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Septembre 2023 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 20/06037

APPELANTE

S.N.C. DRUGSTORE CHAMPS ELYSEES

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Eliane CHATEAUVIEUX, avocat au barreau de PARIS,

toque : K0168

INTIME

Monsieur [B] [H]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Clara GANDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0138

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Juin 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Sophie GUENIER-LEFEVRE, 1ère Présidente de chambre

M^me Nathalie FRENOY, Présidente de chambre

M^me Isabelle MONTAGNE, Présidente de chambre

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Eva DA SILVA GOMETZ

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 02 octobre 2025 et prorogé au 16 octobre2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sophie GUENIER-LEFEVRE, Présidente de chambre et par Hanane KHARRAT, greffière, à laquelle la minute de la décision a été confiée par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [B] [H] a été engagé par la société Drugstore Champs Elysées le 1er mai 2008, en qualité de chef de bar, catégorie technicien, niveau 4 échelon 2.

Le salaire mensuel brut minimum était fixé à 1 666,66 euros pour 39 heures de travail hebdomadaire, outre prime d’ancienneté, avantage en nature, rémunération variable et majoration pour les heures supplémentaires effectuées entre la 36ème et 39ème heure.

Par avenant du 2 janvier 2012, la rémunération était fixée à 3 155 euros bruts, payable sur douze mois, incluant la rémunération majorée des heures supplémentaires effectuées dans le cadre d’une convention de forfait prévoyant 13 heures supplémentaires par mois. S’y ajoutaient, une prime d’ancienneté, des avantages en nature tenant aux repas, une prime annuelle dite TVA de 2%, des majorations pour heures de nuit, travail le dimanche et pour heures supplémentaires, ainsi qu’une prime mensuelle sur objectifs.

La relation de travail était soumise aux dispositions de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.

Les horaires de travail étaient initialement fixés de 18h à 2h et les jours de repos aux mardis et mercredis.

En arrêt de travail du 28 octobre au 9 décembre 2019, puis du 14 au 16 décembre suivant, M. [H] a été convoqué le 17 décembre 2019, à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave, avec mise à pied conservatoire.

Préalablement à l’entretien qui s’est tenu le 27 décembre 2019, M. [H] a envoyé un courrier d’alerte à son employeur sur les traitements discriminatoires dont il estimait être victime depuis 2017 à raison de son état de santé, soulignant que ses alertes sur ce point au service des ressources humaines étaient restées lettre morte.

Il a, lors de l’entretien du 27 décembre, réitéré ses propos.

Dans les suites, une enquête interne a été menée par l’employeur qui inscrivait cette problématique à l’ordre du jour de la réunion prévue le 27 janvier 2020, du Comité Social et Economique de l’entreprise (CSE).

Après communication le 6 février 2020, aux membres du CSE des conclusions de cette enquête, un deuxième entretien préalable a été organisé le 10 février 2020, auquel le salarié avait été convoqué, le 23 janvier précédent, la convocation le dispensant de l’exécution de son travail.

Par lettre du 14 février 2020, M. [H] a été licencié, notamment, à raison d’une attitude irrespectueuse envers sa hiérarchie, d’une 'carence manifeste’ en terme de management et de gestion.

Dispensé d’exécuter son préavis, sa sortie définitive des effectifs de la société est intervenue le 14 avril 2020.

Contestant le bien-fondé de la mesure prise à son égard et considérant avoir fait l’objet d’une discrimination illicite à raison de son état de santé, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 21 août 2020.

Par jugement du 14 septembre 2023, cette juridiction a :

— déclaré le licenciement nul,

— fixé le salaire de référence à 4 199,56 euros,

— ordonné la réintégration de M. [H] au sein de la société Drugstore Champs Elysées au poste de chef-barman ou à un poste équivalent et aux mêmes conditions,

— condamné la société Drugstore Champs Elysées à payer à M. [H] les sommes de: – 86 417,75 euros au titre de rappel de salaire entre le 15 avril 2020 et la présente décision,

—  2 219,43 euros au titre du rappel de complément employeur d’indemnité maladie du 4 novembre au 8 décembre 2019,

—  228 euros à titre de rappel d’indemnité avantage en nature,

—  697,37 euros à titre de rappel d’heures base 39 heures,

—  1 000 euros au titre de rappel d’heures supplémentaires,

— ordonné la remise par l’employeur des bulletins de salaire conformes à la présente décision ainsi que son dossier professionnel incluant le volet disciplinaire et la médaille du travail,

— rappelé que les créances de nature salariale portent intérêt légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du jugement,

— rappelé que les sommes à verser au titre de rappel de salaire depuis le 15 avril 2020, des congés payés afférents et de la prime d’ancienneté seront à parfaire au jour de la réintégration,

— ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

— condamné la société Drugstore Champs Elysées à payer à M. [H] une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire dans la limite de 9 mois de salaire soit la somme de 37 796,04 euros,

— débouté la société Drugstore Champs Elysées de ses demandes et condamné cette société aux dépens.

Par déclaration en date du 25 octobre 2023, la société Drugstore Champs Elysées a relevé appel de la décision rendue par le conseil de prud’hommes de Paris le 14 septembre 2023.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 14 juin 2025, elle demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

À titre principal,

— de débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

À titre subsidiaire,

— de faire sommation à M. [H] de communiquer les justificatifs des revenus de remplacement (ARE) et des salaires qu’il a perçus depuis son licenciement jusqu’au jour de la décision à intervenir,

— si la cour de céans devait considérer que le licenciement était nul et confirmer la réintégration du salarié,

Avant-dire droit, en l’absence de communication spontanée,

— d’ordonner la communication des justificatifs des revenus de remplacement (ARE) et des salaires qu’il a perçus depuis son licenciement jusqu’au jour de la décision à intervenir,

— de déduire du montant des condamnations les sommes de :

—  127 216 euros bruts (1 600 allocations x 79.51 euros), représentant le montant des revenus de remplacement dont M. [H] a bénéficié depuis son départ de la société, cette somme étant à parfaire au jour de l’arrêt à intervenir,

—  10 471,15 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement,

—  8 389,21 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis,

À titre infiniment subsidiaire,

— de limiter à:

—  1 513,24 euros brut la somme due au titre de la majoration des dimanches sur la période susvisée,

—  413,25 euros la somme due au titre de la majoration pour heures de nuit,

En tout état de cause,

— de débouter M. [H] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— de condamner M. [H] au paiement de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 2 juin 2025, M. [H] demande au contraire à la cour :

— de rejeter la demande de la société d’écarter les pièces 32-3, 40 bis, 44-3 44-4, 48 bis, 51 bis et 55 à 62, des débats, en ce qu’elles ont été régulièrement communiquées dans le cadre de la procédure d’appel,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a :

— déclaré le licenciement nul,

— fixé le salaire de référence à 4 199,56 euros,

— ordonné la réintégration de M. [H] au sein de la société Drugstore Champs Elysées au poste de chef barman ou à un poste équivalent et aux mêmes conditions,

— condamné la société Drugstore Champs Elysées à payer à M. [H] :

—  86 417,75 euros au titre de rappel de salaire entre le 15 avril 2020 et la présente décision,

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise par l’employeur des bulletins de salaire conformes à la présente décision ainsi que son dossier professionnel incluant le volet disciplinaire et la médaille du travail,

— rappelé que les créances de nature salariale portent intérêt légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du jugement,

— rappelé que les sommes à verser au titre de rappel de salaire depuis le 15 avril 2020, des congés payés afférents et de la prime d’ancienneté seront à parfaire au jour de la réintégration,

— ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

— ordonné l’exécution provisoire dans la limite de 9 mois de salaire soit la somme de 37 796,04 euros,

— débouté la société Drugstore Champs Elysées de ses demandes et condamné cell-ci aux dépens,

— d’infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau :

— d’ordonner la réintégration de M. [H] dans son précédent emploi de chef barman ou dans un emploi équivalent et aux mêmes conditions, soit au bar, correspondant à ses qualifications, sa formation et son expérience, dans le respect des préconisations du médecin du travail et des horaires et jours de repos dont il bénéficiait, au salaire mensuel de base de 3 473,27 euros, avec le maintien des avantages, majorations et primes (ancienneté, nuit, dimanche, nuit du dimanche) qu’il percevait, augmentés chaque année des augmentations collectives et de la moyenne des augmentations individuelles perçues par sa catégorie professionnelle,

— d’ordonner à la société Drugstore Champs Elysées de verser un rappel des salaires correspondant, depuis son éviction jusqu’à sa réintégration, avec le maintien des avantages, majorations et primes (ancienneté, nuit, dimanche, nuit du dimanche) qu’il percevait, et comprenant les congés payés, augmentés chaque année des augmentations collectives et de la moyenne des augmentations individuelles perçues par sa catégorie professionnelle,

— d’allouer à M. [H], à titre provisionnel, 267 684,25 euros et 26 768,42 euros au titre des congés payés afférents (mémoire : calcul de la provision du lendemain du licenciement jusqu’au 31 juillet 2025),

— d’ordonner la délivrance des bulletins de paie afférents, le tout sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé le délai d’un mois suivant la mise à disposition de l’arrêt,

— de condamner la société Drugstore Champs Elysées à lui verser les sommes de :

—  25 293 euros nets à titre de titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du non-respect de l’obligation de sécurité,

—  50 581 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né du harcèlement discriminatoire,

—  12 647 euros nets en réparation du caractère vexatoire de la procédure disciplinaire mise en 'uvre,

—  3 974,82 euros à titre de rappel de complément de salaire employeur d’indemnité maladie pour la période du 4 novembre au 8 décembre 2019, en retenant la compensation partielle des 1 519,11 euros nets versés en 2021,

—  288 euros brut à titre de rappel d’indemnité avantage en nature accord conventionnel (période : décembre 2019 à avril 2020),

—  4 444,33 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires de nuit,

—  1 994,40 euros bruts à titre de rappel de prime de nuit de dimanche et de majoration dimanche (décembre 2019 à avril 2020),

—  485,98 euros brut à titre de rappel d’indemnité majoration de nuit (décembre 2019 à avril 2020),

—  982,14 euros brut à titre de rappel d’heures base 39h (de la 36ème à la 39ème entre février et avril 2020 soit sur le préavis),

— d’ordonner à la société Drugstore Champs Elysées la remise des bulletins de paie afférents à ces sommes,

— de condamner la société Drugstore Champs Elysées à remettre à M. [H] son dossier professionnel incluant le volet disciplinaire en vertu du droit d’accès du salarié à ses données personnelles,

— d’ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du Code civil,

— de rejeter l’intégralité des demandes formées par la société Drugstore Champs Elysées, y compris sa demande subsidiaire de mesure avant dire droit,

— de condamner la société Drugstore Champs Elysées à lui verser 4 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de la procédure d’appel, et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 juin 2025 et l’affaire a été appelée à l’audience du 19 juin 2025 pour y être examinée.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS

Il doit être précisé ici que la cour n’est saisie d’aucune prétention tendant au rejet de pièces par la société Drugstore Champs Elysées.

La demande de rejet formée de ce chef par M. [H] de ce chef, est donc sans objet.

I- Sur les rappels de salaire pour heures supplémentaires (période antérieure au 17 décembre 2019, date de la mise à pied conservatoire)

En application de l’article L. 3245-1 du code du travail, la demande en rappel de salaire peut porter, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, en vertu de l’article L. 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances s’y rapportant.

L’article 4 de l’avenant N° 2 du 5 février 2007, à la convention collective applicable, autorise par exception au droit commun, fixant à 35 heures la durée hebdomadaire de travail, l’exécution régulière de quatre heures supplémentaires chaque semaine, portant ainsi la durée conventionnelle de travail à 39 heures, sous condition de majoration de 10% du salaire pour ces quatre heures supplémentaires.

Au-delà, les heures effectuées entre la 40ème et la 43ème heure doivent être majorées de 20% et les heures effectuées à partir de la 44ème heure sont majorées de 50%.

M. [H] soutient :

— qu’au-delà des 39 heures hebdomadaires prévues dans le cadre du forfait auquel il était soumis selon l’avenant contractuel du 2 janvier 2012, il a régulièrement dépassé l’horaire hebdomadaire conventionnel de 39 heures, à raison du manque d’effectifs patent depuis 2017, (pièce N° 64-d)

— qu’il s’est plaint de cette situation dès août 2017 auprès de son employeur, (pièce N° 33)

— qu’il a fait un état de ses dépassements dans le tableau qu’il verse aux débats, lequel est conforté par les tickets de caisse (dits 'tickets Z', sur lesquels figure l’heure de leur émission et qu’il verse en intégralité aux débats (pièces N° 50 b et c),

— que deux de ses collègues attestent des dépassements d’horaires dont il était victime à raison de sa charge de travail.

Il demande de ce chef la somme de 4 444,33 euros brut pour la période courant du 19 juin 2017 au 17 décembre 2019, rappelant qu’aucune prescription ne doit lui être opposée.

L’employeur soutient au contraire :

— qu’une partie des demandes était prescrite,

— qu’il n’a pas consenti à l’exécution des heures supplémentaires en cause,

— qu’il a constaté une mauvaise gestion du temps de travail en relevant des dépassements d’horaires injustifiés que l’homologue de M. [H] ne pratiquait pas, bien qu’exécutant les mêmes tâches,

— que les tickets Z ne sont pas probants, car pour une même période, deux sont édités avec des horaires différents,

— que les plannings des semaines 6 et 26 de l’année 2019 contredisent les mentions des tickets Z de la même période,

— que M. [H], coutumier de retards a fait l’objet de remarques répétées à ce sujet (pièce N° 2).

Les éléments versés aux débats par le salarié sont suffisamment précis et tangibles et mettent en conséquence l’employeur en mesure de produire ses propres éléments.

Or, il ne peut être considéré que la société, dotée en qualité d’employeur du pouvoir et du devoir de contrôle des heures de travail effectuées, répond utilement à cette charge.

En effet, l’absence d’autorisation préalable n’exclut pas la réalité d’un accord implicite de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires, et il en est de même des injonctions générales d’avoir 'à respecter les horaires de sortie du staff'.

L’affirmation selon laquelle le collègue de M. [H] 'arrivait à tenir le planning', ne constitue pas un élément déterminant, et l’évocation de retards répétés et de rappels à ce sujet sans autre précision, ne peut être davantage retenue comme utile à la détermination des horaires effectivement réalisés, alors que la société n’apporte aucun élément détaillant l’ampleur des tâches accomplies et le temps nécessaire à leur réalisation.

L’employeur qui souligne l’existence de deux tickets Z édités pour la même période et comportant des horaires différents ne met pas la cour en mesure d’écarter l’affirmation selon laquelle cette dualité de tickets et d’horaires y figurant pour une même période, s’explique par le fait que les premiers étaient édités par « l’équipe restaurant » tandis que les seconds relevaient de « l’équipe bar » à laquelle il n’est pas contesté que M. [H] était rattaché.

Enfin, la production de deux plannings hebdomadaires est sans effet alors qu’ils ne constituent pas le relevé des heures effectivement travaillées et ne couvrent en toute hypothèse, qu’une infime période sur la totalité de celle concernée.

M. [H] a donc effectué des heures supplémentaires au-delà des 39 heures contractuellement prévues que l’analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, permet d’arrêter à hauteur de 188,61 heures.

Le rappel de salaire afférent est fixé à 4 283,76 euros pour la période courant du 19 juin 2017 au 17 décembre 2019 en application des dispositions de l’article L. 3245-1 susvisé, dès lors que la rupture du contrat de travail est intervenue le 14 février 2020 et qu’aucune prescription n’est donc opposable au salarié.

II- sur les compléments de salaire

Selon l’article L. 1226-1 du code du travail, 'tout salarié ayant une année d’ancienneté dans l’entreprise bénéficie, en cas d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident constaté par certificat médical et contre-visite s’il y a lieu, d’une indemnité complémentaire à l’allocation journalière prévue à l’article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :

1° d’avoir justifié dans les 48 heures de cette incapacité (…) ;

2° d’être pris en charge par la sécurité sociale ;

3° d’être soigné sur le territoire français (…).'

L’article 29 de la convention collective applicable précise en son alinéa N° 2 que le point de départ de l’indemnisation complémentaire court 'à compter du 11ème jour d’absence en cas de maladie, d’accident de trajet ou accidents de droit commun’ et en son point N° 3 que 'les salariés perçoivent pendant une première période de 30 jours, 90% de leur rémunération brute, puis les 30 jours suivants, ils perçoivent les 2/3 (66,66%) de cette rémunération.

Ces deux temps d’indemnisation sont augmentés chacun de dix jours par période entière de cinq ans d’ancienneté sans que chacun d’eux puisse dépasser 90 jours'.

Le point N°7 de l’article 29 spécifie que le complément de rémunération dû par l’employeur s’entend déduction faite des indemnités que l’intéressé perçoit de la sécurité sociale et, le cas échéant des régimes complémentaires de prévoyance.

(…) En tout état de cause, ces garanties ne doivent pas conduire à verser à l’intéressé un montant supérieur à la rémunération nette qu’il aurait effectivement perçue s’il avait continué à travailler'.

M. [H] avait 11 ans et 5 mois d’ancienneté lorsqu’il a été placé en arrêt de travail du 28 octobre au 9 décembre 2019.

Il soutient que :

— ses bulletins de salaire d’octobre et novembre 2019 démontrent que le maintien du salaire n’a pas été assuré par son employeur,

— la régularisation intervenue seulement dans le cadre de la procédure en cours n’a été faite qu’à hauteur de 1 519,11 euros brut, alors que lui restait due de ce chef, la somme de 3 974,82 euros brut.

La société relève au contraire que :

— M. [H] ne lui a jamais remis l’attestation de versement des indemnités journalières perçues sur la période considérée,

— le maintien à hauteur de 90% est dû, déduction faite des indemnités de sécurité sociale,

— le salaire de référence de septembre 2019, retenu par M. [H] est erroné,

— le salarié a oublié de déduire les indemnités journalières perçues,

— la somme de 1 519,11 euros versée dans le cadre de la procédure en cours le remplit de ses droits.

Comme en première instance, l’employeur ne justifie pas de ses calculs.

Pour autant, de la combinaison des dispositions conventionnelles ci-dessus rappelées, il résulte que M. [H], dont l’ancienneté était supérieure à 11 ans, pouvait bénéficier de la garantie du versement d’un complément de rémunération dès lors qu’il avait envoyé à son employeur le certificat médical constatant son incapacité.

La société ne conteste pas avoir reçu cet arrêt de travail à compter du 28 octobre, dans le délai requis.

De ce fait, au onzième jour suivant, soit le 7 novembre 2019, M. [H] pouvait prétendre au complément de salaire prévu de façon à ce que ses ressources atteignent 90% de sa rémunération brute.

Le mois de septembre étant le dernier mois intégralement travaillé, le salaire brut de cette période doit être retenu comme salaire de référence pour le calcul de ses droits, soit 4 170,51 euros.

M. [H] devait donc percevoir à compter du 7 novembre, une somme mensuelle brute de 3 753,46 euros, d’indemnités journalières et de complément de salaire, soit 125,11 euros par jour.

Une fois soustraite la part d’indemnité journalière de 45,01 euros, l’employeur devait assurer le versement de 80,10 euros pendant 50 jours maximum.

M. [H] ayant été en arrêt de travail du 28 octobre au 8 décembre 2019, le complément de salaire lui était dû à compter du 7 novembre jusqu’au 8 décembre soit, sur une période d’un mois.

L’employeur lui devait à ce titre 2 403 euros brut, sans pouvoir opposer au salarié le fait qu’il appartenait à ce dernier de l’informer du montant des indemnités journalières reçues.

La société SNC Drugstore Champs Elysées doit donc être condamnée à lui verser la somme de 2 403 euros brut à titre de rappel de complément de salaire, dont il conviendra de déduire la somme versée de ce chef en cours de procédure, à hauteur de 1 853,05 euros.

III- Sur le harcèlement moral discriminatoire

L’article L. 1132-1 du code du travail inclus dans le chapitre 2 fixant les règles sur le principe de non-discrimination et inclus dans le titre III intitulé 'Discriminations', prohibe toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte à l’encontre d’un salarié, telle que définie à l’article 1er de la loi N° 2008 -496 du 27 mai 2008, en raison notamment, de son état de santé.

L’article L. 1134-1 du même code aménage les règles de preuve pour celui qui s’estime victime de discrimination au sens du chapitre 2, l’intéressé devant alors seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, la partie défenderesse devant prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge formant sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le harcèlement moral s’entend quant à lui, aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, d’agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi N° 2016-1088 du 8 août 2016, prévoit que, lorsque survient un litige au cours duquel le salarié évoque une situation de harcèlement moral, celui-ci doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, l’employeur devant prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [H] fait, en préalable, référence à un 'contexte de traitement discriminatoire’ lié à l’absence de toute suite réservée à l’information, donnée dès 2015 à son employeur, tenant à la pathologie chronique en phase active dont le diagnostic venait d’être posé à son égard et qui exigeait la mise en place d’un traitement lourd au long cours.

A l’appui de sa demande, il présente les éléments de fait suivants, dont la cour entend retenir ceux qui, suffisamment tangibles comme distincts de simples allégations, doivent être considérés comme établis :

— A compter de la réouverture de l’établissement au printemps 2017, après d’importants travaux, lui ont été imposées des modifications répétées de son emploi du temps, incompatibles avec les exigences de son traitement, l’employeur ayant recruté, sans l’en informer, un autre chef-barman, M. [N] [M], auquel a été confié le même service que le sien, aux horaires précédemment fixés pour lui depuis son arrivée dans l’établissement en 2008, à savoir : de 18h à 2h du matin avec repos les mardis et mercredis.

Ce fait est établi par le mail adressé le 10 mai 2017 à son supérieur hiérarchique auquel il signale les conséquences sur son état de santé et les traitements afférents, d’un passage en horaire de jour tel qu’envisagé à cette date, difficulté dont il souligne qu’elle est accrue 'par la variabilité des horaires : 7h/16h puis 11h/19h puis 7h/16h et enfin 9h/18h'. (Pièce N° 30 du salarié).

La nécessité médicale de maintien des horaires initiaux est également établie par l’attestation de suivi individuel de l’état de santé délivrée le 31 mai 2017 par le médecin du travail dans laquelle ce praticien recommande expressément de 'maintenir les horaires compte-tenu du suivi médical actuel'. (Pièce N° 31 du salarié).

Il est également établi que malgré cette première alerte, puis une deuxième en août 2017, les horaires ont de nouveau été modifiés à plusieurs reprises, ainsi que le démontrent les planning communiqués (pièces N° 34-1, 38-2 et 44, alors que dans le même temps, le médecin du travail continuait de recommander 'des horaires fixes réguliers (soit 18h-2h)' (pièce N° 39-d).

— De même à compter de mai 2017, est survenue une mise à l’écart et un déclassement que manifeste le changement de nature des tâches confiées : initialement chargé en tant que responsable d’établir les plannings de ses collègues et subordonnés et d’assurer la gestion globale du bar, ainsi que le révèlent différents échanges de mails antérieurs à 2017 (pièces N° 20 b: recrutement d’un nouveau barman, pièce N° 20 a: établissement de la carte des vins et des whiskies, pièces N° 24 et 24-3: consultation sur le plan du nouveau bar et la liste des besoins en matériels), M. [H] n’a plus eu la maîtrise des plannings de son équipe, puisque ces derniers devaient désormais être validés par son supérieur hiérarchique M. [J] (N+2).

C’est également ainsi que le nouveau chef-barman M. [N] [M], a pris en charge l’approvisionnement du bar et était seul destinataire d’informations confidentielles sur le sujet.

Ces faits sont établis par le visa de M. [J] sur les plannings postérieurs à mai 2017 (pièce N° 32-3), par les consignes pour 2018, intitulées 'feuilles de route matin bar’ signées de M. [S], lui-même 1er barman, (pièce N° 36) et par l’information donnée à M. [H] le 13 décembre 2017 (pièce N° 35-2) que l’analyse partielle du 'cost-boisson’ qu’il avait faite n’avait pas été éclairée par certaines clauses attractives et confidentielles proposées par un fournisseur et qui lui manquaient car non communiquées. (Pièce N° 35-3).

La mise à l’écart est confirmée par les déclarations de M. [P] (pièce N° 58), ancien commis de bar et collègue de M. [H], selon lequel 'toutes les informations concernant le bar passaient par [N] [[M]] qui nous donnait des consignes (…)' et par celles de Mme [G] (pièce N° 60) selon laquelle ' (…) [B] [[H]] était mis de côté de la part de la direction au profit de [N] [[M]] pour diriger l’activité du bar. Déjà avoir deux chefs de bar c’était bizarre. Le directeur de la restauration, [O] [J] ne lui adressait pas la parole. Il ne parlait qu’à [N](…)'.

— Une surcharge de travail importante, générant une souffrance au travail à compter de 2017, à raison d’une restructuration ayant imposé une réduction d’effectifs.

L’alerte adressée le 23 octobre 2019 à la direction (pièce N° 41), les témoignages des collègues du salarié (pièces N° 56, 59 et 60), ainsi que ce qui précède relativement aux heures supplémentaires reconnues, établissent ce fait.

— Une inégalité de traitement, vis à vis de M. [N] [M].

M. [H] relève qu’il n’a bénéficié d’aucune augmentation de sa rémunération mensuelle brute qui a stagné depuis 2012 jusqu’à son licenciement, alors qu’à compter de 2017, il n’a plus reçu de rémunération variable, à l’inverse de M. [M] qui a reçu des primes dès septembre 2018.

Ce fait est établi par le mail du 25 septembre 2018, versé en pièce N° 67 dans lequel la responsable des ressources humaines demande confirmation de l’autorisation de verser la prime à son destinataire.

— Une dégradation concomitante de l’état de santé et des conditions de travail, laquelle est établie par les nombreuses pièces médicales versées par le salarié, notamment le certificat de son médecin traitant (pièce N° 43 évoquant 'des idées noires’ et un 'état anxio-dépressif notable'), les bulletins de suivi du médecin du travail et l’arrêt de travail délivré à compter du 28 octobre 2019 pour état anxio-dépressif (pièces N° 42).

— L’absence de toute réaction adaptée puisque le planning de M. [H] pour la semaine de reprise du 9 décembre 2019 prévoyait pour partie des horaires en journée, l’ultime recommandation expresse du médecin du travail lors de la visite de reprise du 13 décembre 2019, ayant pourtant encore prescrit un aménagement de poste avec « maintien d’un rythme de travail régulier, fixe (horaires habituels 17h30-1h30) », (pièce N° 39g).

— La mise en 'uvre d’une procédure disciplinaire le 17 décembre 2019 en vue d’un éventuel licenciement pour faute grave avec mise à pied conservatoire, l’employeur lui reprochant le jour de l’entretien préalable du 27 décembre 2019 le fait qu’il 'ne pouvait travailler en journée', ce que l’attestation du salarié l’ayant assisté, M. [Y] (pièce N° 57), confirme, alors qu’aucune suite ne sera donnée à cette mesure et qu’une nouvelle convocation à un entretien préalable surviendra le 23 janvier 2020 pour le 10 février suivant, à raison de 'faits nouveaux'.

Sont établis par les diverses convocations et les échanges de courriers entre l’employeur et le salarié (pièces N° 4, 5,7, 8 et 57) la succession de deux convocations à des entretiens préalables en vue d’un éventuel licenciement pour faute grave, avec dans la première, une mise à pied qualifiée de 'conservatoire’ prononcée le 17 décembre 2019, jusqu’au 23 janvier suivant, et dans la seconde, la référence à des faits nouveaux découverts lors du précédent entretien préalable nécessitant une enquête, ainsi que la décision de dispenser M. [H] de travailler à compter de cette date, avec reprise du paiement de la rémunération jusqu’alors suspendue.

— La réalisation d’une enquête interne conduite du 27 au 31 janvier 2020, sans que M. [H] ait eu la possibilité de s’exprimer et sans que les conclusions lui aient été transmises avant l’entretien préalable du 10 février 2020.

— Le prononcé d’un licenciement pour faute simple.

— La violation de sa liberté fondamentale d’expression en ce que l’un des motifs exposés dans la lettre de licenciement tient à la dénonciation faite d’agissements discriminatoires et harcelants à raison de l’état de santé et du refus de les subir,

dès lors que la lettre de licenciement est ainsi rédigée :

'Par la présente nous vous informons procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les motifs ci-après exposés :

Vous avez fait preuve à plusieurs reprises d’une attitude irrespectueuse envers votre hiérarchie et spécialement à l’égard de votre responsable hiérarchique M. [O] [J],

Vous avez fait preuve d’une carence manifeste dans l’exécution de vos fonctions salariées de Chef Barman en termes de management et de gestion, (…)

Pour tenter de justifier vos récriminations répétées envers votre responsable hiérarchique, vous avez soutenu que vous étiez victime d’agissements discriminatoires en raison de votre état de santé et que les agissements de votre responsable hiérarchique vous avaient causé une souffrance au travail, allant même dans un second temps jusqu’à chercher à assimiler cette situation à un harcèlement,

vous ne vous êtes pas contenté d’imputer à votre responsable de tels agissements puisque vous l’avez également accusé de turpitudes,

Vos déclarations et vos récriminations nous ont conduits à proposer au CSE d’effectuer une enquête paritaire impartiale qui n’a pas permis non seulement de corroborer les accusations portées par vos soins mais qui a en outre, par ses conclusions conforté la procédure de licenciement engagée à votre encontre, ce qui nous amène à considérer que les accusations que vous avez portées ne l’ont pas été de bonne foi en ce qu’elles visaient en partie à masquer des carences dans l’exécution de vos obligations contractuelles.

Les griefs retenus à votre encontre auraient pu nous permettre de vous notifier un licenciement pour faute grave.

Nous avons toutefois décidé de ne pas rompre votre contrat sans préavis ni indemnité en prenant en compte votre ancienneté dans l’entreprise et certaines explications fournies par vos soins lors de l’entretien préalable.

(…).

Cette situation perturbe aujourd’hui très sérieusement le bon fonctionnement de la société et ne nous laisse pas d’autre choix que de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. (…)'.

Ces modalités de rédaction établissent que l’employeur a fondé, au moins en partie, la rupture du contrat de travail, sur la dénonciation opérée par M. [H] du harcèlement discriminatoire dont il a estimé avoir été victime, à raison de ses diverses récriminations sur l’organisation de son travail non compatible avec son état de santé, et sur l’absence de toute réponse autre que la mise en 'uvre d’une procédure disciplinaire, à ses demandes successives.

Pris dans leur ensemble, ces faits établis laissent supposer l’existence d’un harcèlement discriminatoire et il appartient dès lors à l’employeur de démontrer que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et tout harcèlement moral.

Pour objectiver les décisions prises, la société soutient en premier lieu, que le licenciement est fondé sur l’attitude irrespectueuse adoptée par M. [H] à l’égard de son responsable hiérarchique, M. [J] dès lors qu’il a écrit par mail à ce dernier, le 5 avril 2018, avec copie à l’ensemble de ses collègues, qu’il 'laissait ses liens amicaux avec certains prendre le pas sur ses décisions', l’accusant aussi de man’uvrer pour le fatiguer pour ainsi l’évincer de son travail. (L’employeur renvoie à la pièce N° 38-1 du salarié).

Cependant aucun des termes du courrier visé ne permet de considérer que M. [H] a adopté un comportement irrespectueux.

De plus, alors que la société soutient avoir dû prendre des mesures de réorganisation à raison des défaillances dans la tenue du bar, ces reproches et leur imputabilité à M. [H] ne sont pas autrement démontrés, ce d’autant que la présence d’un deuxième chef-barman, également responsable de cette bonne tenue, est expressément rappelée dans la réponse formalisée par le supérieur hiérarchique. (Pièce N° 38-1 précitée p. 4 et 5).

Comme l’a relevé le juge du premier degré, le comportement irrespectueux n’est pas davantage démontré dans les échanges sur les plannings survenus les 12 et 14 octobre 2019 dans lesquels M. [H] a déploré le manque d’attention de son supérieur hiérarchique à ses collaborateurs, alors qu’à plusieurs reprises, le salarié avait formé des demandes à ce sujet et souligné l’impact d’un changement d’horaires sur son état de santé en justifiant de recommandations médicales répétées du médecin du travail sur ce sujet.

Au total, seule la mise en cause de M. [J] décrit comme étant 'en état d’ivresse’ dans des écrits postérieurs du salarié, à sa direction, est irrespectueuse.

Quant à l’existence de carences dans l’exécution du travail, elle n’est pas démontrée à l’égard de M. [H].

Ainsi, n’est-il pas établi que l’invitation de M. [J], formalisée le 4 octobre 2018 au salarié d’avoir à 'se reprendre’ s’agissant de la prochaine carte du bar, de la sélection des jus, des écritures de la carte et de l’absence de changement des cocktails sans alcool, pour lesquels le supérieur hiérarchique dit avoir été obligé d’intervenir, concerne des faits imputables à M. [H] alors qu’un deuxième chef barman avait été recruté, comme déja relevé, et qu’au surplus, aucun élément ne vient démontrer la réalité d’une carence constatée sur ces points.

De plus, si M. [J] a effectivement adressé un mail le 16 octobre 2019 dans lequel il rappelle les règles applicables pour le process des plannings du bar, il spécifie lui-même qu’il s’agit de 'clarifier’ ce point et n’écrit rien qui révèle une défaillance imputable à M. [H] sur le sujet. (Pièce N° 7 de l’employeur).

Par ailleurs, pour justifier la référence à la dénonciation formalisée par M. [H] du harcèlement discriminatoire dont il s’est estimé victime à raison de son état de santé, la société soutient que la lettre de licenciement ne fait mention de ces faits qu’en guise d’éléments de contexte et qu’il ne s’agit pas d’un motif de licenciement.

Cependant il doit être relevé que les termes de la lettre de licenciement telle que retranscrite ci-dessus, retraits de lignes et puces compris, dénués de toute ambiguïté et ne nécessitant donc aucune interprétation, retiennent au nombre des motifs imputés à M. [H] le fait qu’il a soutenu avoir été victime d’agissements discriminatoires en raison de son état de santé et des agissements de son responsable hiérarchique qui lui avaient causé une souffrance au travail, et assimilé cette situation à un harcèlement moral dont il a dénoncé l’existence.

Il ne s’agit donc pas de précisions sur le contexte, mais bien d’un grief sur lequel l’employeur s’est fondé pour prononcer la rupture du contrat de travail pour faute.

Or, il résulte des articles L.1121-1 du code du travail et 10 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées et que le licenciement prononcé par l’employeur pour un motif lié à l’exercice non abusif par le salarié de sa liberté d’expression est nul.

Dès lors, le salarié qui dénonce des faits de harcèlement moral ou fait à un titre ou à un autre usage de sa liberté d’expression, ne peut donc être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce.

Or, la dénonciation relative à l’état d’ivresse de M. [J], ne peut être retenue contre M. [H] en l’absence de toute démonstration de ce qu’il connaissait la fausseté des faits qu’il a dénoncés ni d’une intention de nuire, aucun abus de sa liberté d’expression n’étant donc caractérisé.

De même, alors qu’il résulte de ce qui précède que les carences dans l’exécution contractuelle ne sont pas établies, aucune mauvaise foi du salarié dans sa dénonciation de faits constituant à son encontre un harcèlement moral discriminatoire à raison de son état de santé n’est prouvée par l’employeur auquel cette charge appartient.

Dès lors, l’employeur n’apporte aucune justification à la mesure de licenciement qu’il a prise.

Le jugement entrepris aux termes duquel le harcèlement moral discriminatoire a été retenu doit être confirmé.

M. [H] demande la somme de 50 581 euros soit douze mois de salaire en faisant état, d’un préjudice résultant de la dégradation de son état de santé en lien avec l’apparition de son syndrome anxio-dépressif né du comportement stigmatisant de son employeur par rapport à sa maladie chronique grave, de son déclassement et de sa mise à l’écart, le tout ayant duré pendant plus de deux ans et demi.

L’employeur sollicite la confirmation du jugement ayant rejeté cette demande en rappelant qu’aucun élément démontrant l’existence d’un syndrome anxio-dépressif après 2019 n’est versé aux débats, pas plus que n’est explicité le sort de la demande de reconnaissance du caractère professionnel de la maladie, M. [H] ayant expressément rattaché à sa pathologie chronique, le manque de sommeil qu’il déplore aujourd’hui comme étant la conséquence de son prétendu harcèlement discriminatoire.

La durée des faits telle qu’elle ressort de l’analyse des éléments produits et leur intensité au regard d’un état de santé particulièrement fragilisé, connu de l’employeur, justifient l’octroi d’une somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement est infirmé de ce chef.

IV- sur l’obligation de sécurité

Selon l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1) des actions de prévention des risques professionnels,

2) des actions d’information et de formation,

3) la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L. 4121-2 du code du travail détermine les principes généraux de prévention sur le fondement desquels ces mesures doivent être mises en 'uvre.

Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l’employeur le fait d’exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l’employeur doit assurer l’effectivité de l’obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise.

En l’espèce, M. [H] rappelle :

Qu’il n’a fait l’objet que d’une visite médicale par le médecin du travail en 2015, toutes les autres consultations ayant été organisées de sa propre initiative,

Que bien que travailleur de nuit, il n’a jamais bénéficié du suivi médical spécifique même après que son employeur ait été dûment informé de sa maladie chronique,

Que malgré les recommandations du médecin du travail, l’employeur a persisté, lors de la réouverture de l’établissement, à lui imposer des changements d’horaires,

Qu’enfin, saisi de sa plainte sur l’existence d’un harcèlement discriminatoire lié à son état de santé, aucune mesure de prévention n’est intervenue.

La société rétorque qu’elle a diligenté une enquête interne dès l’alerte sur le harcèlement moral discriminatoire donnée par le salarié le 24 décembre 2019 et que les avis successifs du médecin du travail démontrent que l’intéressé était correctement suivi, l’avis d’aptitude du 14 janvier 2019 n’étant doté d’aucune réserve (pièce N° 39 e du salarié).

Mais cela ne suffit pas à justifier de ce que l’employeur répondait à ses obligations, alors que l’état de santé de M. [H] s’est aggravé physiquement et moralement, tout au long de la période postérieure à la réouverture de l’établissement et que l’avis d’aptitude visé par l’employeur, renvoyait à une annexe 4 visant des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste ou des mesures d’aménagement du temps de travail que le précédent avis et le suivant, comme tous les avis antérieurs, ont précisé comme devant conduire « au maintien d’horaires fixes réguliers ».

Pourtant sont survenus des changements d’horaires que la société qualifie d’épisodiques, sans justifier de ce caractère autrement que par le fait que M. [H] n’a formulé sur ce point que trois réclamations sur toute la période litigieuse, ce qui est inopérant.

Est donc établi le manquement aux obligations résultant des articles précités.

Le préjudice qui en est résulté, distinct de celui né du harcèlement moral discriminatoire en ce qu’il résulte de l’absence de la mise en 'uvre de toute mesure d’organisation adéquate pour préserver l’état de santé du salarié, est donc établi.

Il doit être alloué de ce chef à M. [H], la somme de 5 000 euros.

Le jugement est donc infirmé de ce chef également.

V- Sur la rupture du contrat de travail

Sur la validité du licenciement

Selon l’article L.1132-4 du code du travail, 'Toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre [chapitre II principe de non-discrimination] (…), est nul'.

En application de l’article L. 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, tout acte contraire, est nul.

En conséquence, toute rupture du contrat ayant pour origine le harcèlement moral discriminatoire dont le salarié a été victime, est nulle.

Il résulte également des articles L.1121-1 du code du travail et 10 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que le licenciement prononcé par l’employeur pour un motif lié à l’exercice non abusif par le salarié de sa liberté d’expression est nul.

De ce qui précède il résulte que M. [H], victime de harcèlement discriminatoire à raison de son état de santé depuis 2017, a été expressément licencié pour avoir dénoncé les faits dont il s’estimait victime, alors que l’employeur a échoué à démontrer sa mauvaise foi dans la dénonciation qu’il lui reproche.

De plus, son licenciement dont il a été rappelé qu’aucun des autres motifs n’est justifié, doit être considéré comme étant aussi survenu dans les suites du harcèlement moral discriminatoire à raison de son état de santé.

A ces titres, le licenciement de M. [H] est nul et le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef.

Sur les conséquences de la nullité du licenciement

Sur la demande de réintégration

En vertu de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, le salarié peut demander la poursuite de son contrat de travail, laquelle doit être ordonnée, sauf si elle est impossible, lorsque le juge a constaté que le licenciement était entaché de nullité à raison de la violation d’une liberté fondamentale, de faits de harcèlement moral ou de discrimination.

M. [H] sollicite sa réintégration à son poste ou dans un emploi équivalent dans le respect des préconisations du médecin du travail et des horaires et jours de repos dont il bénéficiait, au salaire mensuel de base de 3 473,27 euros avec le maintien des avantages, majorations et primes (d’ancienneté, de nuit de dimanche et de nuit du dimanche), qu’il percevait, augmentés chaque année de la moyenne des augmentations individuelles et collectives perçues par sa catégorie professionnelle et sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé un mois suivant la mise à disposition de l’arrêt.

La société relève que la demande de réintégration est paradoxale alors que M. [H] a formulé de graves accusations contre son employeur.

Alors que l’impossibilité de réintégration au poste n’est pas autrement démontrée, le jugement l’ayant ordonnée au poste ou dans un emploi équivalent dans les mêmes conditions doit être confirmé.

Cela emporte, sans qu’il soit besoin de le préciser davantage, l’obligation pour l’employeur de respecter l’ensemble de ses engagements et devoirs, et notamment les préconisations du médecin du travail, le paiement du salaire mensuel tel que défini au contrat de travail et son avenant, le maintien des avantages, majorations et primes diverses et l’application des dispositions conventionnelles, en particulier celles relatives aux augmentations salariales issues des négociations annuelles.

En revanche, le prononcé d’une astreinte n’est pas justifié alors que tout retard mis par l’employeur dans l’exécution de la décision de réintégration est corrélé au versement d’une indemnité d’éviction correspondante ci-après déterminée.

La demande de prononcé d’une astreinte est donc rejetée.

Sur les sommes dues au titre de la réintégration

Le salarié réintégré a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération dont il a été privé durant son éviction jusqu’à sa réintégration effective.

Lorsque la nullité du licenciement résulte de la violation d’une liberté ou d’un droit fondamental garanti par la Constitution, il n’y a pas lieu de déduire de l’indemnité allouée les revenus que le salarié aurait pu percevoir à un titre quelconque pendant la période d’éviction.

Il en est ainsi s’agissant d’un licenciement nul en raison de la violation de la liberté d’expression du salarié, garantie par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme, elle-même visée dans le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958.

Il en est de même s’agissant d’un salarié licencié en raison de son état de santé.

Le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a ordonné le paiement de l’indemnité d’éviction, à compter du 15 avril 2020, date de la sortie effective de M. [H] des effectifs de la société Drugstore Champs Elysées, sans déduction des revenus perçus pendant cette période, les demandes de communications de pièces justifiant des revenus de M. [H] depuis son éviction jusqu’à sa réintégration devant être rejetées comme elles l’ont été en première instance.

Par ailleurs, alors que le droit au repos est un droit fondamental des travailleurs, il résulte de l’article L. 3141-3 interprété à la lumière de l’article 7 §1 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de la période d’éviction comprise entre la date du licenciement nul et celle de la réintégration dans son emploi.

Dès lors l’indemnité d’éviction doit comprendre l’indemnité de congés payés.

Le jugement doit être infirmé sur ce dernier point.

M. [H] opère son calcul de la somme due à titre d’indemnité de réintégration, sur la base d’une moyenne de salaire des douze derniers mois précédant son arrêt de travail arrêtée à 4 215,50 euros, remettant en cause la somme de 4 199,56 euros retenue par le juge du premier degré, sans autre critique de ce montant, lequel résulte de la transposition de l’article R. 1234-4 du code du travail , observation devant être faite qu’il demande la confirmation du jugement ayant fixé à ce montant le salaire de référence.

La cour fixe le salaire de référence pour le calcul de la somme due à titre d’indemnité d’éviction à 4 199,56 euros.

Le licenciement étant annulé, l’indemnité de licenciement afférente, versée à hauteur de 10 471,15 euros doit être déduite.

En revanche, l’indemnité de préavis, équivalente aux salaires que M. [H] aurait reçus s’il avait continué à travailler lui est définitivement acquise, alors que l’indemnité d’éviction est calculée à compter du 15 avril 2020, date de sortie des effectifs.

En considération d’une sortie des effectifs le 15 avril 2020, il est alloué à M. [H] de ce chef la somme de 282 868,11 euros, (293 339,26 – 10 471,15), à titre d’indemnité d’éviction comprenant l’indemnité de congés payés, le tout arrêté au 31 juillet 2025.

Ce terme étant échu, il n’y a pas lieu de prononcer la condamnation à titre provisionnel, les effets de la réintégration à venir ci-dessus rappelés, emportant versement des sommes dues à titre salarial, au-delà du 31 juillet 2025 jusqu’à la réintégration effective.

F-Sur le caractère vexatoire de la procédure de licenciement

Rappelant la succession d’alertes circonstanciées sur les conditions de travail qui lui étaient réservées restées sans écho de la part de l’employeur, l’existence de deux convocations à entretiens préalables dont la première avec mise à pied conservatoire puis la seconde avec dispense d’activité, ouvertement mentionnées sur les plannings distribués à l’ensemble du personnel, les conditions dans lesquelles a finalement été décidé son licenciement pour faute simple auxquelles s’est ajoutée la privation indue de l’attribution de la médaille du travail, M. [H] souligne qu’il s’est trouvé dans une situation très incertaine alors qu’il comptait plus de dix ans d’ancienneté et que l’invocation initiale d’une faute grave finalement abandonnée a été pour lui à l’origine d’un préjudice justifiant l’octroi d’une somme de 12 647 euros de dommages et intérêts.

La société rappelle que la période pendant laquelle M. [H] a été mis à pied ou dispensé de travailler lui a été rémunérée et qu’il ne démontre pas le préjudice dont il se prétend victime, alors que l’alerte sur le harcèlement moral ne lui a été faite que très tardivement, postérieurement en tout cas à la convocation initiale à l’entretien préalable.

De ce qui précède, il résulte que le salarié a été indemnisé des préjudices nés pour lui du harcèlement discriminatoire lié à son état de santé dont il a été reconnu victime, les conditions dans lesquelles l’employeur a mis en 'uvre la procédure de licenciement, et notamment la succession de deux convocations à entretiens préalables, la mise en 'uvre d’une mise à pied à titre conservatoire puis d’une dispense d’activité ayant été notamment prises en considération par la cour pour déterminer l’ampleur du préjudice lié au harcèlement discriminatoire.

Faute de preuve d’un préjudice subsistant et distinct de celui déjà indemnisé, la demande formée est rejetée et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

V-Sur les autres demandes salariales

Sur les rappels de salaire ou avantages pour la période courant du 19 décembre 2019 au 15 avril 2020

Rappel d’indemnité avantage en nature

M. [H] rappelle qu’il n’a pas bénéficié du versement de l’avantage en nature « repas » de 4 euros par jour travaillé à compter de sa mise à pied conservatoire et jusqu’à la rupture de son contrat de travail, effective le 15 avril 2020.

L’employeur qui ne conteste pas le principe du versement de 4 euros par jour travaillé, relève cependant qu’absent car mis à pied, puis dispensé de travail, ce versement a été légitimement suspendu.

Cependant, l’absence de M. [H] ne lui est pas imputable dès lors qu’il a été ci-dessus démontré qu’il a été mis à pied à titre conservatoire à compter du 17 décembre 2019 de manière non justifiée et dispensé d’activité dans le cadre d’un licenciement aujourd’hui annulé.

Dans ces conditions, la société SNC Drugstore Publicis doit être condamnée à verser 288 euros de ce chef.

Rappels de primes de nuit du dimanche et de majorations du salaire journalier pour travail le dimanche

M. [H] sollicite de ce chef la somme de 1 994,40 euros, rappelant derechef qu’il a été privé de ces avantages du fait de son employeur auquel est imputable son absence à compter du 17 décembre 2019.

Il soutient qu’au titre d’un usage appliqué dès le début du contrat en mai 2008, « une prime de nuit de dimanche correspondant à une majoration de 50% de son salaire journalier était versée en sus de la majoration des heures de travail du dimanche ».

Il renvoie à la pièce N° 51 bis pour appuyer cette demande.

La société ne conteste pas l’existence d’une prime dite de nuit, calculée en fonction du nombre d’heures effectuées pendant la période.

Elle renvoie sur ce point à l’accord collectif qu’elle verse aux débats, mais soutient que M. [H] n’y a pas droit puisqu’il était absent.

S’agissant de la majoration de 50%, la société relève que l’existence d’un usage n’est pas démontrée par M. [H].

De l’article 2.8 de l’accord collectif produit en pièce N° 9 par l’employeur, il résulte que le travail de nuit est celui effectué entre 22 heures et 7 heures du matin.

Les salariés effectuant des heures de travail pendant la période de nuit, bénéficient d’une prime de nuit calculée en fonction du nombre d’heures de travail accomplies pendant ladite période.

Au dernier état des relations contractuelles, la prime de nuit était fixée à 1,50 euro pour le travail effectué entre 22 h et 0h et à 2 euros pour celui réalisé entre 0h et 7h.

Il est également retenu ici par la cour, que l’absence du salarié à compter du 17 décembre 2019 ne lui est pas imputable.

Sur la base d’un horaire travaillé de 17h30 à 1h30 dans le dernier état des relations contractuelles, il est alloué à M. [H] au titre de la prime de nuit telle que prévue à l’article 2.8 précité, la somme de 102 euros brut.

En revanche, alors que le simple renvoi aux bulletins de salaire, non autrement développé, ne permet pas d’établir l’existence d’un usage, la demande tenant à la majoration de salaire pour les heures travaillées le dimanche doit être rejetée.

Sur la majoration de nuit pour les jours travaillés autres que le dimanche

M. [H] sollicite la somme de 485,98 euros de ce chef, rappelant également qu’il a été privé de ce versement du fait de son employeur.

Ce dernier rappelle que ces majorations n’étaient versées qu’en contrepartie d’un travail effectif de nuit, son absence depuis le 17 décembre 2019 le privant de tout accès à cette majoration.

De ce chef également il doit être fait droit à la demande du salarié privé, du fait de son employeur, de la prime pour travail de nuit, telle qu’elle résulte de l’article 2-8 précité.

Comme ci-dessus, en référence à un horaire de nuit de 17h30 à 1h30, cinq jours sur sept et hors dimanches, il est alloué de ce chef la somme de 413,25 euros brut.

Sur le rappel de salaire pendant la période de préavis

Selon l’article L. 3121-27 du code du travail la durée légale du travail est de 35 heures par semaine.

Comme déja relevé, l’avenant N° 2 du 5 février 2007 à la convention collective applicable autorise par exception au droit commun l’exécution régulière de quatre heures supplémentaires chaque semaine, portant ainsi la durée conventionnelle de travail à 39 heures, sous condition de majoration de 10% du salaire pour ces quatre heures supplémentaires.

Aux termes de l’avenant au contrat de travail du 2 janvier 2012, il a été convenu qu’en application de 'l’article 3.2.1 de l’accord collectif du 25 novembre 2011", M. [H] exercerait, à compter du 1er février 2012, 'dans le cadre d’un forfait mensuel de 169 heures, incluant l’accomplissement chaque mois de 17,33 heures de travail (équivalent à 4 heures hebdomadaires), au-delà de la durée mensuelle de travail de 151,67 heures (équivalent à 35 heures hebdomadaires), (…)';

L’exécution régulière de quatre heures supplémentaires chaque semaine, portant ainsi la durée conventionnelle de travail à 39 heures, impliquait selon l’avenant, une majoration pour heures supplémentaire de 10% pour les treize premières heures mensuelles (équivalent à 3 heures hebdomadaires) et les 4,33 heures par mois suivantes (équivalent à une heure par semaine), donnaient lieu à l’octroi de 6 jours de repos (dit JRTT), sur une période de référence complète soit une année, précision étant faite que ces heures 'ne sont pas des heures supplémentaires'.

M. [H] sollicite de ce chef la somme de 982,14 euros en relevant que son employeur s’est abstenu de lui verser ce qui lui était dû au titre des quatre heures supplémentaires hebdomadaires résultant du forfait mensuel prévu par l’avenant précité.

La société considère que ces heures supplémentaires ne peuvent être payées puisqu’elles n’ont pas été effectuées, M. [H] ayant été dispensé d’activité pendant la durée de son préavis.

Cependant la nullité du licenciement rend inopposable au salarié la dispense d’activité qui lui a été imposée dans le cadre d’une période de préavis qui est sans fondement.

Il doit être alloué de ce chef un rappel de salaire de 982,14 euros.

VII- Sur le remboursement des allocations de chômage

Les conditions d’application de l’article L.1235 – 4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d’indemnités.

VIII- Sur les intérêts

Les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation en conciliation, et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt

Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts, en application de l’article 1343-2 du code civil.

L’employeur sera tenu de présenter au salarié un bulletin de paie récapitulatif, conforme aux termes de cette décision, dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt.

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à M. [H] une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— déclaré le licenciement nul,

— fixé le salaire de référence à 4 199,56 euros,

— ordonné la réintégration de M. [H] au sein de la société Drugstore Champs Elysées au poste de chef- barman ou à un poste équivalent et aux mêmes conditions,

— rejeté la demande d’indemnisation au titre du caractère vexatoire du licenciement,

— condamné la société Drugstore Champs Elysées à payer à M. [H] 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

INFIRME pour le surplus,

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

CONDAMNE la société Drugstore Champs-Elysées à verser à M. [H] les sommes de :

282 868,11 euros à titre d’indemnité d’éviction pour la période courant du 15 avril 2020 au 31 juillet 2025,

4 283,76 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

2 403 euros brut à titre de rappel de complément de salaire, sous déduction des 1 853,05 euros versés par l’employeur de ce chef en cours de procédure,

8 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du harcèlement moral discriminatoire,

5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du non-respect de l’obligation de sécurité,

288 euros à titre de rappels sur avantage en nature,

102 euros à titre de rappels sur prime de nuit pour les dimanches travaillés,

413,25 euros brut, à titre de rappel sur prime de nuit pour les autres jours que le dimanche,

982,14 euros à titre de rappel de salaire pour la période correspondant au préavis,

4 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre de l’instance d’appel,

DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation en conciliation et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts, en application de l’article l’article 1343-2 du code civil,

REJETTE l’ensemble des autres demandes,

CONDAMNE la société Drugstore Champs Elysées aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE