RÉPUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 8

ARRÊT DU 19 FÉVRIER 2025

(n° 2025/ 38 , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/19990 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGYHW

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 novembre 2022 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2021035265

APPELANTES

S.A. MMA IARD, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS du MANS sous le numéro 440 048 882

[Adresse 3]

[Localité 4]

Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS du MANS sous le numéro 775 652 126

[Adresse 3]

[Localité 4]

Toutes deux représentées par M^e Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34, ayant pour avocats plaidants M^e Iris VÖGEDING et M^e Pierre FENG, avocats au barreau de PARIS,

toque : J40

INTIMÉES

SELAFA MJA – MANDATAIRES JUDICIAIRES ASSOCIES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, représentée par Me [L] [N], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KIDILIZ GROUP, de la SAS KIDILIZ OUTLET, de la SAS KIDILIZ RETAIL et de la

SAS Z RETAIL

[Adresse 1]

[Localité 5]

S.C.P. BTSG, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, représentée par de Me [V] [C], pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KIDILIZ GROUP, de la SAS KIDILIZ OUTLET, de la SAS KIDILIZ RETAIL et de la SAS Z RETAIL

[Adresse 2]

[Localité 6]

Toutes deux représentées par M^e Stéphane FERTIER de la SELARL JRF & TEYTAUD SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : L75, ayant pour avocats plaidants M^e Emmanuèle LUTFALLA et Déborah AZERRAF, avocats au barreau de PARIS,

toque : K151

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 décembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre

Madame FAIVRE, Présidente de Chambre

Monsieur SENEL, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur SENEL, Conseiller dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier lors des débats : Madame CHANUT

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre et par Madame CHANUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

********

EXPOSÉ DU LITIGE

Le groupe KIDILIZ est spécialisé dans la conception, la production et la commercialisation de vêtements et accessoires pour enfants au travers de plusieurs marques dont Catimini, Z et Kidiliz.

KIDILIZ GROUP avait souscrit tant pour son compte que pour celui de ses filiales et

sous-filiales, un programme international d’assurance multirisque industrielle, dénommé « Tous Dommages Sauf et Pertes d’Exploitation », avec abrogation de la règle proportionnelle, auprès de MMA à effet du 1er juillet 2017, par l’intermédiaire du cabinet Marsh.

Par arrêté du 13 mars 2020 étendu par les arrêtés des 14 et 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus de la covid-19, certains lieux accueillant du public et considérés comme non-indispensables à la vie de la Nation ont été contraints de fermer, en particulier les magasins de vente non-alimentaires et les centres commerciaux.

Par courriel du 8 juin 2020, KIDILIZ a, par l’intermédiaire de son courtier Marsh, déclaré auprès de MMA un sinistre 'pertes d’exploitation’ consécutif à la fermeture de ses boutiques en France, en Italie et en Espagne en raison de la crise sanitaire engendrée par la pandémie de la covid-19.

Par jugement du 10 septembre 2020, KIDILIZ a été placée en redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire par jugement du 23 novembre 2020. La SCP BTSG, prise en la personne de Me [V] [C], et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [L] [N] ont été nommées liquidateurs judiciaires des sociétés KIDILIZ GROUP, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL (KIDILIZ).

Par courriel du 18 novembre 2020, KIDILIZ a, par l’intermédiaire de son courtier Marsh, déclaré auprès de MMA un second sinistre 'pertes d’exploitation’ consécutif aux mesures prises de nouveau en France, en Italie et en Espagne, à partir d’octobre 2020, pour lutter contre l’épidémie.

Par courrier du 6 janvier 2021, MMA a fait part à KIDILIZ GROUP de son refus de mise en jeu de la garantie des pertes d’exploitation, en l’absence de toute atteinte aux biens.

C’est dans ces conditions que KIDILIZ, dûment autorisé à cette fin, a par acte du

12 juillet 2021, fait assigner la SA MMA IARD à bref délai devant le tribunal de commerce de Paris aux fin de mobilisation de la garantie pertes d’exploitation.

La société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES a conclu le 15 septembre 2021 aux fins d’intervention volontaire en sa qualité de co-assureur, et a soulevé l’incompétence du tribunal de commerce au profit du tribunal judiciaire.

Par jugement du 10 novembre 2022, le tribunal de commerce de Paris a notamment :

— Dit non recevable l’intervention volontaire de MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES MMA IARD ;

— Dit recevable mais mal fondée l’exception d’incompétence matérielle soulevée par la SA MMA IARD ;

— S’est déclaré en conséquence compétent ;

— Dit que l’extension de garantie « Contraintes » de la police souscrite par KIDILIZ auprès de la SA MMA IARD a bien vocation à s’appliquer au présent litige ;

— Nommé un expert judiciaire, avec pour mission, pour chacun des trois pays pour lesquels KIDILIZ est fondée à être indemnisée de ses pertes d’exploitation (France, Espagne et Italie), notamment de :

. déterminer la période exacte sur laquelle KIDILIZ est fondée à activer la garantie perte d’exploitation,

. évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute selon les stipulations contractuelles,

— Fixé à 20 000 euros le montant de la provision à consigner par la SA MMA IARD avant le 15 décembre 2022 ;

— Dans l’attente de ce dépôt, inscrit la cause au rôle des mesures d’instruction ;

— Dit que le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction suivra l’exécution de cette expertise ;

— Réservé les demandes en article 700 du code de procédure civile et les dépens, comprenant les frais d’expertise ;

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Par déclaration électronique du 29 novembre 2022, enregistrée au greffe le 7 décembre 2022, la SA MMA IARD et la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES ont interjeté appel de ce jugement en mentionnant que l’appel tendait à faire réformer ou annuler la décision en ce qu’elle a, notamment :

— Dit non recevable l’intervention volontaire de MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES MMA IARD ;

— Dit recevable mais mal fondée l’exception d’incompétence matérielle soulevée par la SA MMA IARD et en ce que le tribunal s’est déclaré en conséquence compétent ;

— Dit que l’extension de garantie 'Contraintes’ de la police souscrite par KIDILIZ auprès de la SA MMA IARD a bien vocation à s’appliquer au présent litige ;

— Ordonné une expertise ;

— Réservé les demandes en article 700 du code de procédure civile et les dépens, comprenant les frais d’expertise.

Le 30 novembre 2022, KIDILIZ a régularisé une requête en interprétation, mais s’est désistée de son recours à l’audience du 18 janvier 2023, compte tenu de l’appel en cours.

Par conclusions d’intimées n° 2 notifiées par voie électronique le 26 septembre 2024, la SELAFA MJA et la SCP BTSG ès qualités de liquidateurs judiciaires des sociétés KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL demandent à la cour, au visa des articles L. 113-1, L. 112-4 et R. 114-1 du code des assurances, 1103, 1104, 1190 et suivants et 1231-1 du code civil, 514 et 514-1 du code de procédure civile, de :

— Confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— Condamner MMA à indemniser KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL des préjudices subis au titre de la garantie des pertes d’exploitation d’un montant de 10 194 euros ;

— Débouter MMA de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre subsidiaire,

— Confirmer que la mesure d’expertise judiciaire sera aux frais exclusifs de MMA et modifier la mission comme suit :

> évaluer le montant des dommages constitués de la perte de marge brute subie selon les stipulations contractuelles et prenant notamment en compte :

. des périodes de fermetures suivantes : du 15 mars au 11 mai 2020 pour la France, du 13 mars au 11 mai en Espagne et du 11 mars au 18 mai en Italie,

. la tendance générale de l’évolution de l’entreprise,

. les différentes aides ou subventions perçues le cas échéant par KIDILIZ ainsi que les économies de charges constitutives de la marge brute réalisées par KIDILIZ pendant les périodes d’indemnisation,

. le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant les périodes d’indemnisation,

> se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à sa mission,

> entendre tout sachant qu’il estime nécessaire,

> s’il l’estime nécessaire, se rendre sur place,

> mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties à chaque étape de sa mission puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu’il fixera, avant le dépôt de son rapport,

> rappeler aux parties, lors de l’envoi de ce document de synthèse, qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de cette date ultime ainsi que la date à laquelle il doit déposer son rapport,

> fixe à 20 000 euros le montant de la provision à consigner par la SA MMA IARD,

> dit que lors de sa première réunion laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de la consignation de la provision, l’expert devra après débat contradictoire avec les parties, soumettre au juge du contrôle des mesures d’instruction ce qu’il aura retenu pour ce qui concerne la méthodologie qu’il compte mettre en oeuvre, le calendrier détaillé de ses investigations, d’où découlera la date de dépôt de son rapport, et le montant prévisible de ses honoraires, de ses frais et débours, lequel juge rendra, s’il y a lieu, une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire, dans les conditions de l’article 280 du code de procédure civile, et, s’il y a lieu, accordera une prorogation du délai pour le dépôt du rapport,

> dit que lors de cette première réunion l’expert fixera un délai pour les appels, éventuels en intervention forcée, lesquels appels devront être au contradictoire, outre des appelés en intervention forcée, de toutes les parties dans la cause,

> dit que, si les parties ne viennent pas à composition entre elles, et sauf contrariété avec le paragraphe précédent, le rapport de l’expert devra être déposé au greffe dans un délai de 6 mois à compter de la consignation de la provision fixée ci-dessus ;

En tout état de cause,

— Débouter la SA MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES de l’ensemble de leurs demandes ;

— Condamner l’assureur SA MMA IARD aux entiers dépens de première instance et d’appel dont le recouvrement sera effectué par la SELARL JRF & ASSOCIES représentée par M^e Stéphane FERTIER conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 30 000 euros au titre de l’article 700 du même code ;

— Condamner MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES à verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’appelant n° 4 notifiées par voie électronique le 2 octobre 2024, la SA MMA IARD et la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES demandent à la cour, au visa des articles 88 du code de procédure civile, L. 322-26-1 du code des assurances, 1104, 1170 et 1353 du code civil, d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau, de :

— Recevoir la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES en son intervention volontaire ;

— Juger que le différend relevait de la compétence du tribunal judiciaire de Paris ;

— Evoquer l’affaire au fond ;

— Juger que les conditions de la garantie 'Contraintes’ prévue par la police n°113 521 521 ne sont pas remplies ;

— Juger que KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL, représentées par la SCP BTSG et la SELAFA MJA, n’apportent pas la preuve du montant des pertes d’exploitation alléguées ;

— Débouter KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL, représentées par la SCP BTSG et la SELAFA MJA, de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l’encontre de SA MMA IARD et/ou MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES ;

A titre subsidiaire,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

. jugé que KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL, représentées par la SCP BTSG et la SELAFA MJA, n’apportent pas la preuve du montant des pertes d’exploitation alléguées ;

. débouté KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL, représentées par la SCP BTSG et la SELAFA MJA de leurs demandes de condamnation, tant à titre principal que provisionnel ;

. ordonné une mesure d’expertise judiciaire ;

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

. mis à la charge de SA MMA IARD la consignation de 20 000 euros à valoir sur les honoraires de l’expert judiciaire ;

. assigné à l’expert judiciaire le chef de mission suivant : 'Déterminer la période exacte sur laquelle KIDILIZ est fondée à activer la garantie perte d’exploitation’ ;

Et, statuant à nouveau :

— Donner acte à SA MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES de leurs expresses protestations et réserves quant à la mesure sollicitée ;

— Juger que la consignation à valoir sur les honoraires de l’expert, et le coût de la mesure d’expertise, seront à la charge intégrale et exclusive de KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL, représentées par la SCP BTSG et la SELAFA MJA ;

— Retrancher de la mission de l’expert judiciaire le chef de mission suivant : 'Déterminer la période exacte sur laquelle KIDILIZ est fondé à activer la garantie pertes d’exploitation’ ;

— Compléter la mission de l’expert judiciaire des chefs suivants :

> évaluer les pertes d’exploitation durant la période d’indemnisation, correspondant à celle durant laquelle les interdictions d’accueil du public invoquées par KIDILIZ sont effectivement intervenues, à savoir, sous réserve de justificatifs :

. entre les 15 mars et le 10 mai 2020 pour la France,

. entre les 12 mars et 17 mai 2020 pour l’Italie,

. entre les 15 mars et 10 mai 2020 pour l’Espagne,

> déduire de la perte de chiffre d’affaires ainsi calculée, le chiffre d’affaires supplémentaire réalisé en click and collect,

> appliquer sur la perte de chiffre d’affaires le taux de marge brute déterminé à partir des comptes annuels de chaque entreprise,

> retrancher de la perte de marge brute subie les montants de charges constitutives de la marge brute que l’entreprise cesserait de supporter du fait du sinistre, pendant la période d’indemnisation,

> retrancher de la perte de marge brute subie l’ensemble des aides et subventions reçues, de tous organismes publics ou privés,

En tout état de cause,

— Débouter KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL, représentées par la SCP BTSG et la SELAFA MJA de leurs demandes de condamnation, tant à titre principal que provisionnel ;

— Condamner les sociétés KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL représentées par la SCP BTSG et la SELAFA MJA, à payer à SA MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les condamner à supporter les entiers dépens de l’instance ;

— Débouter KIDILIZ Group, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL représentées par la SCP BTSG et la SELAFA MJA de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ou, subsidiairement, la réduire à de plus justes proportions.

Il convient de se reporter aux conclusions pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. Sur l’intervention volontaire de la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

Le tribunal a dit non recevable l’intervention volontaire de MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES.

Les appelantes sollicitent l’infirmation du jugement sur ce point, et demandent de recevoir MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES en son intervention volontaire, en arguant d’une coassurance, tandis que les intimées en sollicitent la confirmation en faisant valoir notamment que seule MMA IARD SA est l’assureur de KIDILIZ et que l’intervention volontaire accessoire de MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES ne fait pas obstacle à la compétence du tribunal de commerce.

Sur ce,

Certes, comme MMA IARD Assurances Mutuelles l’invoque, la police applicable fait mention en page 52 (section J du chapitre IV 'Portée et Gestion de la Police') de 'coassurance', la société MMA IARD Assurances Mutuelles est mentionnée en pied de page des conditions particulières et elle apparaît dans les attestations délivrées à son assuré.

Cependant, comme le fait valoir KIDILIZ, ces éléments ne suffisent pas à justifier d’une coassurance, et plus précisément d’un partage du risque assuré.

Non seulement l’entité mutuelle n’est jamais mentionnée en qualité d’assureur au sein de la police, mais la mention selon laquelle 'la coassurance au 1er juillet 20217 s’établit comme suit : MMA 100% des parts’ sans autre précision, atteste en réalité, en l’absence d’autre répartition de la présence d’un seul assureur, qui est le signataire de la police, soit MMA IARD SA.

KIDILIZ produit en pièce 3 plusieurs copies de chèques qui ont été signés par MMA IARD SA, joints à des courriers comportant en pied de pages plusieurs sociétés du groupe, dont MMA VIE ASSURANCES MUTUELLES et MMA VIE qui ne sont pourtant pas dans la cause, ce qui démontre que la seule mention de la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES en pied de page des conditions particulières ne permet pas de justifier de sa qualité de coassureur, et par là de son intérêt à agir dans le cadre de l’instance à laquelle elle entend intervenir volontairement.

En outre, la page de garde des conditions particulières comporte un tampon, signé, mentionnant uniquement MMA IARD, son siège social et le RCS de cette société, et la précision qu’il s’agit d’une entreprise régie par le code des assurances. Il n’est pas contesté que le RCS en question est celui de la seule société commerciale MMA IARD SA.

Enfin, le souscripteur de la police est systématiquement qualifié 'd’Assuré’ et non de sociétaire, dont la mutuelle aurait vocation à assurer les risques qu’il porte, au sens de l’article L. 322-26-1 du code des assurances, et en dehors du pied-de-page des conditions particulières, la police ne contient pas une seule fois le mot 'mutuelle', de sorte que KIDILIZ n’est pas sociétaire d’une mutuelle d’assurance mais assurée par une police d’assurance souscrite auprès d’une société anonyme d’assurance, MMA IARD SA.

En l’absence de preuve d’une coassurance, et donc d’apérition, le jugement est confirmé en ce qu’il a dit non recevable l’intervention volontaire de MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, à défaut d’intérêt à agir.

2. Sur l’exception d’incompétence matérielle soulevée par les MMA

Le tribunal a dit recevable mais mal fondée l’exception d’incompétence matérielle soulevée par la SA MMA IARD, et s’est déclaré en conséquence compétent.

Les appelantes sollicitent l’infirmation du jugement sur ce point, en soutenant que le différend relevait de la compétence du tribunal judiciaire de Paris, du fait de l’intervention volontaire de MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, et demandent à la cour d’évoquer l’affaire au fond, tandis que les intimées sollicitent la confirmation des chefs du jugements critiqués.

* sur la recevabilité de l’exception d’incompétence

Comme l’a exactement jugé le tribunal, l’exception d’incompétence matérielle a été soulevée par les MMA avant toute défense au fond, et les MMA ont précisé la juridiction selon elles compétente, à savoir le tribunal judiciaire de Paris. Elle est ainsi recevable.

* sur le bien fondé de l’exception d’incompétence

Dès lors que l’intervention volontaire de MMA IARD Assurances Mutuelles est irrecevable, le jugement est confirmé en ce qu’il a dit recevable mais mal fondée l’exception d’incompétence matérielle soulevée par la SA MMA IARD.

Compte tenu de ces éléments, le jugement est confirmé en ce que le tribunal s’est déclaré compétent, et la compétence de la cour en découle du fait de sa saisine, régulière sans qu’il y ait lieu à évocation.

3. Sur la demande en paiement de l’indemnité d’assurance

Le tribunal a dit que l’extension de garantie « Contraintes » de la police souscrite par KIDILIZ auprès de la SA MMA IARD a bien vocation à s’appliquer au présent litige.

Les appelantes sollicitent l’infirmation de ce chef de jugement tandis que les intimées en demandent la confirmation.

A. Sur la garantie de base pertes d’exploitation

Les intimées ne sollicitent pas la mobilisation de la garantie « Pertes d’Exploitation » de base prévue au A « OBJET DE LA GARANTIE » du chapitre II « GARANTIE DES PERTES D’EXPLOITATION» de la police d’assurance « Tous dommages sauf » et pertes d’exploitation.

B. Sur l’extension de garantie « Contraintes »

L’objet de la police d’assurance est stipulé en page 9/77 comme suit : « garantir les Biens Assurés contre TOUS LES DOMMAGES, DISPARITIONS, DESTRUCTIONS, ALTÉRATIONS, quelle qu’en soit leur origine et de quelque nature que ce soit, sous réserve de la seule application des EXCLUSIONS, ainsi que les Frais, Pertes et Recours consécutifs (comme il est dit au Chapitre IB -page 21) et les Pertes d’Exploitation (comme il est dit au CHAPITRE II – page 35) résultant de ces dommages ».

L’extension de garantie « Contraintes » prévue à l’article 3 des « Extensions de garantie » énumérée en section B du Chapitre II de la Police, est rédigée comme suit (en gras et en majuscules dans le texte) :

« Les garanties de la Police sont acquises aux Assurés lorsqu’ils se trouveront, à la suite d’un Sinistre, ou d’un fait générateur non exclu atteignant leurs propres biens (y/c ce dont l’assuré est locataire/exploitant) ou les biens de leurs voisins, contraints par les événements, ou par une autorité administrative quelconque, de suspendre les activités de leurs unités qui n’ont pas subi de dommages matériels.

Dans le cas d’une contrainte par une autorité administrative, cette extension de garantie cessera de s’appliquer le jour de l’autorisation délivrée par ladite autorité de poursuivre leur activité.

Les Assurés s’engagent à faire diligence pour reprendre leur activité et obtenir une autorisation administrative.

Cette extension ne vise pas la suspension des activités des unités qui ont subi des dommages matériels, dont les conséquences sont indemnisées quant à elles au titre même de l’OBJET DE LA GARANTIE, tel que défini ci-dessus ».

Le tribunal a jugé que les conditions de mobilisation de cette extension de garantie sont réunies, et ordonné une expertise judiciaire avec pour mission, notamment pour chacun des trois pays pour lesquels KIDILIZ est fondée à être indemnisée de ses pertes d’exploitation (France, Espagne et Italie), de déterminer la période exacte sur laquelle KIDILIZ est fondée à activer la garantie pertes d’exploitation, et d’évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute selon les stipulations contractuelles.

Sans le mentionner dans son dispositif, le tribunal a également jugé que KIDILIZ était débouté de sa demande de condamnation de MMA au paiement d’une somme de

10 194 000 euros au titre de la garantie de ses pertes d’exploitation, et qu’il n’était pas justifié, au vu des éléments produits et compte tenu de la liquidation en cours du groupe KIDILIZ de procéder au versement à KIDILIZ d’une provision à valoir sur les indemnités qui seront définitivement fixées par le tribunal après expertise et avis de l’expert, et donc débouté KIDILIZ de sa demande de ce chef.

Les MMA sollicitent à titre principal l’infirmation du jugement en faisant valoir qu’au regard notamment de la consultation du professeur [Y] versée aux débats, les deux conditions de mobilisation de cette garantie ne sont pas réunies.

S’agissant de la première condition, relative à la survenance d’un Sinistre (tel que défini au contrat) ou d’un fait générateur non exclu atteignant les biens propres des Assurés ou les biens de leurs voisins, les MMA précisent que :

— cette condition exige la survenance d’un dommage matériel préalable, qui s’entend en droit des assurances, de « l’atteinte subie par un bien et entraînant sa détérioration (il faut alors le réparer) ou sa destruction (il faut alors le remplacer par un autre bien pour indemniser son détenteur), ce dommage étant la conséquence directe, visible, palpable de l’atteinte aux biens », qui fait ici défaut ;

— la 'crise sanitaire’ ne constitue pas 'un fait générateur non exclu’ au sens de la police ;

— KIDILIZ ne démontre pas que les parties sont convenues d’une garantie des pertes d’exploitation sans dommage matériel dès lors que : la police souscrite est un contrat de gré à gré et non pas d’adhésion, les parties ne sont pas convenues d’une garantie des pertes d’exploitation sans dommage, les consultations du professeur [W] sont impropres à caractériser l’acquisition de la garantie « Contraintes », et les critiques formulées en appel à l’encontre des décisions rendues au titre de la clause « Contraintes » de l’intercalaire Marsh sont inopérantes.

S’agissant de la deuxième condition, relative au fait que les Assurés doivent avoir été contraints, du fait des événements ou d’une autorité administrative, de suspendre leurs activités, les MMA précisent que la contrainte alléguée n’est pas consécutive à une atteinte aux biens de KIDILIZ ou à ceux de ses voisins, et que les événements ou autorités administratives n’ont pas contraints les sociétés du groupe KIDILIZ à suspendre leurs activités.

Les intimées sollicitent à titre principal la confirmation du jugement en invoquant notamment deux consultations juridiques du professeur [W], directeur de l’Institut des Assurances d'[Localité 7], datées des 26 août 2020 et 3 juin 2021, en exposant notamment que l’extension de garantie en cause, qui déroge à la garantie de base des pertes d’exploitation, prévoit une hypothèse qui n’est pas conditionnée par la survenance d’un dommage matériel, qui a vocation à s’appliquer au cas d’espèce, dès lors que les dommages immatériels sans dommages matériels ne figurent pas au titre des exclusions de la police, et que ni l’objet de la police, ni même la notion de sinistre ne sont limités aux seuls dommages matériels.

Il n’est pas contesté que la Police est de la nature des contrats d’assurance de type

« Tous Risques Sauf », comme son intitulé le précise, par opposition aux contrats de type « Périls Dénommés ».

Comme le fait valoir l’assureur, si la Police permet effectivement la couverture de tous les risques qui peuvent survenir, à l’exception de ceux qui font l’objet d’une exclusion, elle exige d’abord et en tout état de cause que les conditions de garantie prévues par la Police soient réunies, ce dont l’assuré a la charge de la preuve.

En l’espèce, la mobilisation de la garantie des pertes d’exploitation, au titre de l’extension de garantie dite « Contraintes », suppose la réunion de plusieurs conditions cumulatives s’enchaînant comme suit :

— un « Sinistre », ou un fait générateur non exclu,

— atteignant les biens des Assurés ou les biens de leurs voisins,

— une contrainte par les événements ou par une autorité administrative quelconque,

— la suspension des activités de leurs unités qui n’ont pas subi de dommages matériels.

Dès lors que le mot sinistre stipulé dans la police est orthographié avec une majuscule, il convient de se référer à la définition qu’en donne la Police.

Le « Sinistre » est défini en page 6/77 du contrat comme étant : « Tout dommage non exclu par la Police, atteignant un Bien assuré ».

Il faut donc que le dommage ne soit pas exclu par la Police (exclusions « générales » stipulées dans la garantie des dommages directs, pages 15 et suivantes, et exclusions spéciales aux pertes d’exploitation mentionnées au point C du Chapitre II, page 37).

La notion de « fait générateur » n’est quant à elle pas contractuellement définie, mais il est constant qu’elle diffère de celle du « Sinistre » contractuellement défini, en ce qu’elle vise un fait à l’origine du dommage, donc un fait dommageable (qui doit ici aussi être non exclu) et, si le contrat dresse une liste des « BIENS ASSURÉS » en pages 19 et 20 de la police dans le cadre de la garantie des dommages directs, la cour relève que les « biens » des assurés ou de leurs voisins, visés dans l’extension de garantie revendiquée, ne sont pas inscrits avec une majuscule comme l’usage le commande pour qu’il soit fait référence exclusivement à la définition qu’en donne la police en cause. La clause apporte néanmoins la précision selon laquelle les biens des assurés concernés comprennent ici ceux dont l’assuré est locataire et/ou exploitant.

La première consultation du professeur [W], du 26 août 2020, sur la question spéciale de l’extension de garantie Pertes d’exploitation en cas de contraintes au regard de la clause litigieuse, n’est pas contredite pas les parties, en ce qu’elle conclut que l’extension de garantie en cause ne suppose pas que la garantie de base ait fonctionné préalablement, et qu’il n’existe ni exclusion générale (page 15 et suivantes) ni exclusion spéciale (page 30) de la pandémie pour cette extension de garantie des pertes d’exploitation.

Le professeur [U], directeur de l’institut des assurances de [Localité 8], consulté par les MMA, conclut le 13 avril 2021 que MMA ne doit pas sa garantie dans le sinistre considéré, la clause « contraintes » ne s’appliquant pas à la crise sanitaire en cause, principalement pour deux raisons :

— 'en premier lieu, cette extension suppose une atteinte aux biens de l’assuré ou d’un voisin, le terme « biens » devant être compris, au sens de la police, comme visant un bien matériel. Or, en l’espèce, aucun bien matériel n’a été atteint. Si l’on préfère, la police impose l’existence d’un dommage matériel. Or, ni l’établissement assuré, ni les établissements voisins n’ont subi un tel dommage du fait du virus ;

— en second lieu, quand bien même il y aurait atteinte à un bien assuré ou à un bien des voisins (au sens large du terme « bien », qui engloberait les biens immatériels), la décision administrative de fermeture, prise par arrêté ministériel, n’est pas la suite de cette atteinte. Elle a été prise dans le cadre d’une politique générale de santé publique, indépendamment du point de savoir si tel ou tel établissement a été ou non victime d’une atteinte par le virus'.

Le professeur [W] conclut sa seconde consultation juridique, du 3 juin 2021, en réponse au professeur [U], comme suit :

— « premièrement, « le fait générateur non exclu » devant atteindre les biens des assurés ou de leurs voisins s’entend comme le fait ou l’événement qui serait à l’origine de la perte subie par les assurés et qui ne serait pas exclu par la Police ;

— deuxièmement, l’atteinte aux biens n’a pas à être exclusivement matérielle ;

— troisièmement, les biens qui doivent être atteints par ce « fait générateur non exclu » ne sont pas nécessairement les biens assurés qui sont énumérés, de manière non-limitative, par la Police. Les biens visés par la clause contrainte peuvent être indifféremment des biens matériels ou immatériels (puisque la police ne comporte aucune disposition en sens contraire), la seule condition posée par la clause étant que ce soient ceux des assurés ou de leurs voisins ».

La cour ne peut cependant suivre les intimées lorsqu’elles soutiennent que les conditions de la garantie sont réunies, étant ici en présence d’un fait générateur non exclu, atteignant les biens des assurés et ceux de ses voisins, en raison duquel les événements et les autorités administratives ont contraint les établissements à suspendre les activités de leurs unités qui n’ont justement pas subi de dommage matériel.

Certes, comme l’évoque le professeur [W], en l’absence de définition contractuelle, 'le fait générateur non exclu’ vise ici ' tout événement ou tout fait qui serait à l’origine d’une perte ou d’un dommage et qui ne serait pas expressément exclu'.

Ainsi, les faits générateurs non exclus permettent de mobiliser l’extension de garantie 'contraintes’ sous réserve des clauses d’exclusion et en l’espèce, à la condition d’atteindre un bien de l’assuré ou de ses voisins, et partant de causer au bien en question, un dommage matériel.

Le recours à la notion de « fait générateur non exclu » était nécessaire dans la mesure où la garantie s’applique en cas d’atteinte aux biens des voisins de l’Assuré, auquel cas il ne s’agit pas d’un « Sinistre », notion visant l’atteinte aux biens assurés.

Ces deux notions exigent la survenance d’un dommage matériel.

En outre, il convient de lire le quatrième alinéa de l’extension de garantie « contraintes » en considération du premier alinéa de cette même clause, alinéas qui ont tous les deux pour objet le sort de l’allocation des pertes d’exploitation revendiquées par l’Assuré selon qu’elles découlent :

— d’un dommage matériel aux biens assurés, ou ;

— d’un événement ou d’une décision administrative dont la cause réside néanmoins dans un dommage matériel affectant les biens de l’Assuré ou les biens de ses voisins, en ce que, selon le cas, la garantie applicable et donc les montants garantis ne seront pas les mêmes.

Le quatrième alinéa ne fait que rappeler que les pertes d’exploitation résultant de la suspension de l’activité des unités qui ont subi des dommages matériels seront indemnisées selon la garantie Pertes d’exploitation « de base » qui nécessite un dommage matériel.

Le premier alinéa a vocation à régir l’indemnisation des pertes d’exploitation consécutives à la suspension des activités des seules unités qui n’ont pas subi de dommage matériel, lorsque ces pertes sont la conséquence d’une décision administrative dont la cause réside dans le dommage matériel affectant d’autres biens de l’Assuré ou les biens de leurs voisins.

La distinction opérée entre le premier alinéa de ce texte qui vise « les unités qui n’ont pas subi de dommages matériels » et le quatrième alinéa qui vise « les unités qui ont subi des dommages matériels » a pour objectif de régir l’hypothèse de la suspension de l’activité des unités d’un établissement assuré dès lors que l’une des unités a subi un dommage matériel entraînant, non seulement la suspension de son activité, mais aussi la suspension de l’activité d’une autre unité (notamment voisine), celle-ci non affectée par le dommage matériel, qui pourrait par exemple être justifiée par des raisons de sécurité.

Ainsi, dans un même établissement, une ligne de production peut matériellement être touchée tandis qu’une autre ne le sera pas mais toutes deux généreront, pour des motifs différents une perte d’exploitation, comme dans l’hypothèse de deux chaudières installées dans un même centre de traitement des déchets dont l’une fait l’objet d’une explosion, entraînant une décision administrative de suspension de l’activité de cette unité matériellement touchée par l’explosion, mais aussi la suspension de l’activité de l’unité voisine, par précaution, pour des raisons de sécurité.

Il s’en déduit qu’en application de ces alinéas :

— les pertes d’exploitation résultant de la suspension de l’activité de l’unité de l’établissement assuré qui a subi un dommage matériel seront indemnisées au titre de la garantie Pertes d’exploitation « de base » ;

— les pertes d’exploitation de l’unité qui n’a pas subi de dommage matériel, mais qui a été contrainte par les événements ou par une autorité administrative (décision administrative interdisant l’exploitation de cette unité) de suspendre son activité en raison d’un dommage matériel atteignant une autre unité de l’établissement assuré seront indemnisées au titre de l’extension de garantie « Contraintes » ;

— les pertes d’exploitation de l’établissement assuré qui n’a pas subi de dommage matériel, mais qui a été contraint par les événements ou par une autorité administrative (décision administrative interdisant l’exploitation de l’établissement assuré) de suspendre son activité en raison d’un dommage matériel atteignant un établissement voisin, seront indemnisées au titre de la garantie « Contraintes d’accès ».

La garantie n’est ainsi pas vidée de sa substance.

Soutenir que l’extension de garantie « Contraintes » prévoit elle-même qu’elle ne s’applique pas en cas de dommage matériel, revient à confondre l’établissement assuré (ou l’établissement voisin) qui doit toujours faire l’objet d’un dommage matériel au titre de cette garantie, et l’unité (qui constitue une sous-section/une division de l’établissement assuré) dont la suspension de l’activité peut donner lieu à indemnisation des pertes d’exploitation en l’absence de dommage matériel l’atteignant (à condition néanmoins qu’une autre unité de l’établissement assuré ' ou encore un établissement voisin ' subisse effectivement un dommage matériel).

La terminologie « unité » employée spécifiquement au sein du premier et du dernier alinéa de cette extension de garantie, et qui ne se retrouve pas au demeurant dans le corps de la Police, a bien un sens particulier et distinct de la notion d’ « établissement » défini par la Police comme « l’ensemble des sites sur lesquels il existe un ou des Biens assurés, occupés ou utilisés à quelque titre que ce soit par les Assurés, ou pris, donnés en location ou confiés à des Tiers, et se trouvant dans les lieux précisés dans le corps de la Police ».

Selon KIDILIZ, l’atteinte aux biens de l’Assuré est caractérisée dès lors que l’usage des boutiques de prêt-à-porter a été modifié, différé voire empêché du fait de la crise sanitaire et de ses conséquences, les clients ayant été privés de la possibilité de se rendre dans les boutiques du groupe, pour toucher, visualiser, essayer les vêtements, avant d’effectuer leurs achats.

Cependant, comme le fait valoir MMA, la police en cause n’a pas vocation à garantir les 'conditions de fonctionnement’ ou 'l’utilisation différenciée’des boutiques du groupe KIDILIZ.

L’éventuelle 'perte d’usage’ d’un établissement à la suite d’un sinistre l’affectant, est quant à elle spécifiquement couverte au titre des dommages directs au sein de la garantie 'pertes des loyers, perte d’usage, complément de loyer’ stipulée en page 23, garantie applicable à la suite d’un dommage matériel et durant la période de temps 'nécessaire à la remise en état des locaux'. KIDILIZ ne peut ainsi être suivie lorsqu’elle invoque pour bénéficier de l’extension de garantie 'contraintes', une atteinte à la valeur patrimoniale des boutiques de prêt-à-porter assurées, sauf à dénaturer les termes clairs de la police, qu’il n’y a pas lieu d’interpréter.

Aucun bien matériel de l’assuré ou de ses voisins n’ayant été « atteint » au sens de la clause, du fait tant du virus de la covid-19 que des mesures sanitaires prises par le gouvernement pour lutter contre ce virus, dès lors qu’aucun changement d’état ou altération définitive des biens de l’Assuré ou de ses voisins n’est résulté de ce virus, la condition d’atteinte aux biens n’est pas remplie ; la garantie « Contraintes » n’est en conséquence pas mobilisable et, sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit que l’extension de garantie « Contraintes » de la police souscrite par KIDILIZ auprès de la SA MMA IARD a bien vocation à s’appliquer au présent litige, et en conséquence, en ce qu’il a nommé un expert judiciaire, chargé de la mission détaillée dans ledit jugement.

Compte tenu de ces éléments, l’examen des demandes subsidiaires de l’assureur et des intimées est sans objet.

5. Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le tribunal a réservé les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, comprenant les frais d’expertise.

Compte tenu de la solution retenue par la cour, ces chefs du jugement sont infirmés.

Parties perdantes, les intimées seront condamnées in solidum aux dépens de première instance et d’appel, comprenant les frais de l’expertise judiciaire, et à payer aux sociétés MMA, en application de l’article 700 du code de procédure civile, une indemnité qui sera, en équité, fixée à la somme globale de 10 000 euros.

Les intimées seront déboutées de leurs demandes au titre des dépens et au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant en dernier ressort, contradictoirement et publiquement par mise à disposition de la décision au greffe,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— dit non recevable l’intervention volontaire de la société MMA IARD Assurances Mutuelles ;

— dit recevable mais mal fondée l’exception d’incompétence soulevée par MMA IARD ;

— s’est déclaré compétent ;

Infirme le jugement en ces autres chefs dévolus à l’examen de la cour ;

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Rejette la demande d’indemnité d’assurance formulée par la SCP BTSG et la SELAFA MJA ès qualités de liquidateurs judiciaires des sociétés KIDILIZ GROUP, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL, en application de l’extension de garantie 'contraintes’ au titre des pertes d’exploitation, stipulée dans la police 'tous dommages sauf et pertes d’exploitation’ applicable au litige ;

Rejette les demandes subséquentes ou subsidiaires, concernant l’expertise judiciaire, la consignation et la provision ;

Condamne in solidum la SELAFA MJA et la SCP BTSG ès qualités de liquidateurs judiciaires des sociétés KIDILIZ GROUP, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL aux dépens de première instance et d’appel, comprenant les frais de l’expertise judiciaire ;

Condamne in solidum la SELAFA MJA et la SCP BTSG ès qualités de liquidateurs judiciaires des sociétés KIDILIZ GROUP, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL à payer à MMA IARD S.A. et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES la somme globale de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SELAFA MJA et la SCP BTSG ès qualités de liquidateurs judiciaires des sociétés KIDILIZ GROUP, KIDILIZ OUTLET, KIDILIZ RETAIL et Z RETAIL de leurs demandes formées de ce chef ainsi qu’au titre des dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE