VP/CD

Numéro 16/03284

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 08/09/2016

Dossier : 14/01457

Nature affaire :

Demande d’indemnités ou de salaires

Affaire :

A Z

C/

SARL AMBULANCES SOS Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 08 Septembre 2016, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 23 Mai 2016, devant :

Madame THEATE, Président

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

Madame PEYROT, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur A Z

XXX

XXX

XXX

Représenté par Monsieur D, délégué syndical, muni d’un pouvoir régulier

INTIMÉE :

SARL AMBULANCES SOS Y

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SELARL PICOT VIELLE & ASSOCIÉS, avocats au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 20 MARS 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F11/00464

PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par requête enregistrée le 17 octobre 2011, Monsieur A Z a saisi le conseil de prud’hommes de Bayonne en sollicitant la condamnation de son employeur, la SARL AMBULANCES SOS Y, à lui régler les sommes suivantes :

* rappel de salaire de juin 2006 à décembre 2010 : 33.187 €,

* dommages et intérêts : 33.187 €.

Après échec de la tentative de conciliation, devant la formation de jugement, Monsieur A Z complétait ses demandes qu’il présentait comme suit :

* rappel de salaires sur heures supplémentaires : 28.250 €,

* congés payés sur ces heures supplémentaires : 2.825 €,

* régularisation de l’article 4 de son contrat de travail : 173,57 €,

* compensation pour dépassements de contingents d’heures supplémentaires

non compensées (repos) : 8.900 €,

* indemnité de préavis : 2.991,36 €,

* congés payés sur préavis : 299,13 €,

* indemnité de licenciement : 1.847,48 €,

* dommages et intérêts pour absence de vrai planning et atteinte

à la vie privée : 5.000 €,

* dommages et intérêts pour absence de loyauté : 7.000 €,

* article 700 du code de procédure civile : 500 €.

La SARL AMBULANCES SOS Y s’est opposée aux prétentions du salarié dont elle a demandé le rejet et a sollicité le bénéfice d’une indemnité de procédure.

Par procès-verbal du 12 décembre 2013, le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix et la procédure a été renvoyée en audience de départage.

Par jugement rendu le 20 mars 2014, le conseil de prud’hommes de Bayonne, section activités diverses, en formation de départage, a :

— dit que le licenciement de Monsieur A Z est bien-fondé sur une faute grave,

— rejeté les demandes de Monsieur A Z et condamné ce dernier aux dépens ainsi qu’à régler à la SARL AMBULANCES SOS Y une somme de 300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par courrier recommandé avec avis de réception transmis le 11 avril 2014 par Monsieur C D, délégué syndical mandaté à cet effet, reçu le 14 avril 2014 au Greffe de la Cour d’Appel de Pau, Monsieur A Z a interjeté appel en toutes ses dispositions de ce jugement, qui lui a été notifié le 26 mars 2014.

Les parties ont été régulièrement convoquées par le Greffe de la Cour pour l’audience du 23 mai 2016 avec notification d’un calendrier de procédure.

Monsieur A Z, appelant, a déposé ses écritures le 1^er avril 2016 (délai au 4 janvier) aux termes desquelles il demande l’infirmation du jugement déféré et en conséquence de condamner la SARL AMBULANCES SOS Y à lui régler les sommes suivantes :

* heures supplémentaires : 18.591,07 €,

* congés payés sur ces heures supplémentaires : 1.859,10 €,

* repos compensateurs : 9.012,86 €,

* rappel de salaire sur heures prévues contractuellement : 173,57 €,

* congés payés sur ce rappel : 17,35 €,

* dommages et intérêts pour travail dissimulé : 8.143,38 €,

* indemnité de préavis : 2.860,54 €,

* congés payés sur préavis : 286,05 €,

* indemnité de licenciement : 1.922,75 €,

* dommages et intérêts pour absence de loyauté : 2.000 €,

* article 700 du code de procédure civile : 1.000 €.

L’appelant demande par ailleurs, la remise par la SARL AMBULANCES SOS Y de ses bulletins de paye et de l’attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard, huit jours après la signification de l’arrêt à intervenir ainsi que sa condamnation aux entiers dépens.

Le salarié rappelle avoir signé avec la SARL AMBULANCES SOS Y, le 1^er août 2005, un contrat de travail à durée déterminée et à temps complet pour la période du 1^er au 31 août 2005, au double motif d’un surcroît de travail et du remplacement de salariés absents pour congés payés puis, le 30 août 2005 un avenant au contrat de travail à durée déterminée qui prolonge ce dernier jusqu’au 25 septembre 2005, pour remplacer deux salariés absents pour congés annuels.

Il indique que, curieusement, alors que l’avenant au contrat de travail à durée déterminée est en cours d’exécution, Monsieur A Z signe le 1^er septembre 2005, un nouveau contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, dans le cadre de l’ordonnance du 2 août 2005 relative aux contrats de travail dits nouvelles embauches. Selon les termes de ce contrat de travail, Monsieur A Z est recruté par cette société d’ambulances, à compter du même jour en qualité de chauffeur ambulancier pour un horaire de 152 heures et un salaire brut horaire de 9,12 €.

Il déclare qu’aucun reproche ne lui est fait tant pour ses qualités professionnelles que pour son comportement mais, étant amené à effectuer de nombreuses heures qui ne lui sont pas rémunérées, il va s’en plaindre à la dirigeante, qui lui répondra que suite à ce désaccord sur le paiement des heures de travail, il convient d’envisager une rupture des relations contractuelles.

Monsieur A Z précise que par lettre remise en mains propres datée du 8 novembre 2010, la SARL AMBULANCES SOS Y lui confirme les termes d’un accord, intervenu le jour même, pour une éventuelle rupture conventionnelle avec, le même jour, établissement d’un formulaire de demande d’homologation de cette rupture qui lui est remis pour signature à cette même date.

Il indique avoir ajourné son accord afin de prendre des congés payés lui permettant de rechercher un autre emploi.

Par lettre recommandée datée du 11 janvier 2011, la SARL AMBULANCES SOS Y le met en demeure de justifier son absence depuis le 5 janvier 2011 ou de reprendre son activité sans délai précisant, qu’à défaut de réponse de sa part, la société sera contrainte de prendre les mesures qui s’imposent.

Par lettre recommandée datée du 24 janvier 2011, l’employeur lui rappelle son absence depuis le 10 janvier 2011 et le convoque pour le 4 février 2011 à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Par lettre recommandée datée du 10 février 2011, il est licencié pour faute grave au motif d’une absence injustifiée à compter du 5 janvier 2011 et après une lettre de mise en demeure de s’en expliquer, l’employeur lui transmettant, par courrier du 26 février 2011,son solde de tout compte ainsi que les documents inhérents à la rupture du contrat de travail.

Il précise que par lettre recommandée du 2 août 2011, la SARL AMBULANCES SOS Y l’a informé de son refus de faire droit à sa demande de recalculer tous ses salaires depuis son entrée en fonction sur la base de l’illégitimité d’un article de l’accord-cadre appliqué pour le calcul des heures effectives de travail. Il lui est précisé que l’article 3 de l’accord-cadre est parfaitement légal.

Il dit avoir, par courrier daté du 17 août 2011, rappelé à l’employeur sa position concernant l’article 3 de l’accord-cadre qu’il considère illégal et ne peut se substituer à la loi concernant la rémunération des périodes d’inactivité, l’employeur lui répondant, le 21 septembre 2011, qu’il n’avait pas qualité pour se substituer aux organes judiciaires du pays et que tant que l’article 3 de l’accord-cadre n’aurait pas été jugé illégal, la société l’appliquerait, confirmant son refus de considérer sa demande de voir recalculer ses salaires.

Il fait état du déroulement de la procédure prud’homale invoquant plusieurs incidents.

Il sollicite l’accueil de ses demandes à l’encontre de la SARL AMBULANCES SOS Y afin de se voir régler ses heures supplémentaires et les congés payés afférents, des repos compensateurs ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, l’indemnité de licenciement outre des dommages et intérêts pour absence de planning et atteinte à la vie privée, d’autres pour absence de loyauté et une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur A Z fait valoir les éléments suivants :

I/ Concernant les heures supplémentaires :

Monsieur A Z maintient sa demande au titre des heures supplémentaires qu’il déclare avoir effectuées sans obtenir leur paiement.

Pour faire valoir son droit sur les heures supplémentaires, il déclare contester :

— la méthode de calcul de la société employeur concernant le pourcentage à appliquer à l’amplitude de travail compte tenu des heures d’équivalence,

— la méthode de calcul pour le décompte des heures supplémentaires effectuées à la quatorzaine et non par semaine,

— le calcul des amplitudes réelles au regard des feuilles de route.

1/ sur la détermination des heures supplémentaires :

Le salarié expose les règles de droit applicables à sa demande et la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Il rappelle que la charge de la preuve est, en la matière, partagée entre le salarié et l’employeur.

Il fait valoir les articles L. 3171-2 et D. 3171-8 du code du travail selon lesquels :

'Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Les délégués du personnel peuvent consulter ces documents'.

Et

'Lorsque les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe au sens de l’article D. 3171-7 ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée selon les modalités suivantes :

— quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par un relevé du nombre d’heures de travail accomplies ;

— chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accomplies par chaque salarié'.

Il rappelle qu’une méthode de calcul des heures d’équivalence est spécifique à la profession d’ambulancier.

Il déclare qu’en application de la jurisprudence constante issue de l’article L. 3121-9 du code du travail le coefficient d’équivalence doit être appliqué au calcul de la durée équivalente à la durée légale de travail ainsi qu’au calcul des durées minimales de travail équivalentes. Il indique qu’il est également établi que les heures supplémentaires sont décomptées au-delà de la durée équivalente à la durée légale du travail.

Il indique que ces heures doivent donc être payées aux taux horaire majorés de 25 % ou 50 %.

Il se réfère encore à la convention collective des transports du 19 octobre 2000 dont il cite plusieurs articles :

— article 3 intitulé 'décompte et rémunération du temps de travail des personnels ambulanciers roulants’ : 'Lorsque du fait de l’employeur, les personnels ambulanciers roulants n’assurent pas, au minimum 4 services de permanences (permanences de nuit, samedis, dimanches ou jours fériés) par mois travaillé, en moyenne sur l’année (à savoir plus de 40 permanences par an), et afin de tenir compte des périodes d’inaction (notamment au cours des services de permanence), de repos, repas, coupure et de la variation de I’intensité de leur activité, la durée du travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décomptée sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité, dans les conditions suivantes : moins de 11 permanences 90 %' ;

— 'Un document annexé au bulletin de paye de chaque salarié concerné par ce dispositif présente le décompte cumulé du nombre de permanences effectivement assurées par le salarié’ ;

— 'le contrat de travail ou un avenant à celui-ci précise si le salarié doit tenir des permanences pour l’entreprise'.

Monsieur A Z avance les dispositions de l’accord-cadre de 2009 selon lequel, article 2 : 'Le contrat de travail ou un avenant à celui-ci précise si le salarié doit tenir des permanences pour l’entreprise’ ; et rappelle : 'Afin de tenir compte des périodes d’inaction (notamment au cours des services de permanences), de repos, repas, coupures de la variation de l’intensité de leur activité, le temps de travail effectifs des personnels ambulanciers roulants est décompté, dans les conditions visées ci-dessous, sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité prise en compte pour 75% de leurs durées dans le cas de services de permanence et pour 90 % de leurs durées en dehors des services de permanence'.

L’appelant déclare avoir effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées et qui n’ont pas été récupérées précisant que son contrat de travail ne prévoit pas de forfait et que l’employeur a inévitablement consenti à leur exécution du fait de la charge de travail nécessaire pour accomplir les transports imposés en ambulance.

Il fait valoir l’absence de tout élément sérieux apporté par SARL AMBULANCES SOS Y pour démontrer que toutes les heures qu’il a effectuées lui ont été payées.

Il indique :

* que ses bulletins de paie font apparaître un salaire de base pour 151,67 heures mensuelles équivalant à 35 heures hebdomadaires ;

* que le décompte des heures produit par l’employeur en première instance est parfaitement explicite et révèle que les heures supplémentaires n’ont pas été décomptées correctement.

Il indique que la SARL AMBULANCES SOS Y a procédé comme suit : amplitude x 75 % = heures à rémunérer, de ce total d’heures est déduit la durée légale du travail, le résultat représentant les heures supplémentaires qui ont effectivement été payées.

Il déclare que même en supposant correct ce rapport d’équivalence et justifié le décompte à la quatorzaine, il apparaît que des heures supplémentaires ne lui ont pas été réglées.

* que le tableau qu’il a établi et produit, faisant apparaître les heures supplémentaires à régulariser, repose sur les seuls documents probants qu’il détient notamment les fiches hebdomadaires prévues par l’accord-cadre qui n’existent que depuis fin 2006 et dont il déclare qu’elles ne sont conformes aux textes que depuis 2008.

Le salarié déclare avoir ainsi fait une évaluation temporaire des durées correspondant aux semaines manquantes et demandé à l’employeur de fournir, conformément à ses obligations, les informations manquantes, ce qui n’a jamais été fait, la SARL AMBULANCES SOS Y reprenant au contraire à son compte les estimations qu’il avait faites.

Monsieur A Z déclare qu’en application tant de la convention collective que de l’accord-cadre précités le pourcentage à appliquer sur l’amplitude est, en ce qui le concerne, non pas de 75 % mais de 90 % dès lors que, de son embauche en 2005 à la signature de l’accord-cadre en 2009, il n’a pas effectué plus de quatre permanences par mois.

Il fait valoir que la société employeur a appliqué injustement un taux de 75 % alors qu’elle ne justifie pas qu’il ait réalisé plus de quatre permanences mensuelles, il indique qu’en violation des dispositions de la convention collective, la SARL AMBULANCES SOS Y ne démontre pas avoir annexé aux bulletins de paye un document mentionnant le nombre de permanences effectuées.

Il indique dès lors que, sur la période considérée – embauche 2005 à accord-cadre 2009 – le calcul doit prendre en compte un taux de 90 % appliqué à l’amplitude de travail.

Il déclare par ailleurs, que son contrat de travail ne prévoit aucune possibilité d’accomplissement d’éventuelles permanences et que, dans ces conditions, l’employeur ne pouvait que faire application, pour le calcul des heures accomplies, d’un taux de 90%.

2/ sur la méthode de calcul de la durée du travail à la quatorzaine :

Monsieur A Z rappelle les dispositions du décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transports routier, applicable aux ambulances qui énonce dans les trois premiers alinéas de son article 4 que :

'I – La durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine.

II – Pour le personnel roulant, sans préjudice des dispositions de I’article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur deux semaines consécutives à condition que cette période comprenne au moins trois jours de repos.

Sous réserve que soit respectée pour chacune de ces deux semaines consécutives la durée maximale pouvant être effectuée au cours d’une même semaine fixée par l’article L. 212-7 du code du travail, il peut être effectué, au cours de l’une ou de l’autre semaine, des heures de travail en nombre inégal'.

Il rappelle que la règle générale est le calcul à la semaine de la durée du travail et que le calcul sur deux semaines n’est qu’une possibilité dont le salarié doit être informé.

Il affirme que ce n’est que dans le cadre de cette procédure qu’il a appris que sa durée de travail était calculée toutes les deux semaines, mentionnant l’absence de tout document sur ce point (contrat de travail ou bulletins de salaire), il dit avoir, à de nombreuses reprises mais vainement, réclamé à la SARL AMBULANCES SOS Y la production de l’annexe aux bulletins de paye qui aurait permis cette vérification.

3/ sur les amplitudes de travail effectuées :

L’appelant déclare qu’il n’effectuait pas de permanences et que les amplitudes de travail, qui ressortent des feuilles de route produites, sont en réalité des heures effectives de travail.

Il affirme que lorsqu’il n’était pas en transport, il se trouvait au dépôt de l’entreprise pour effectuer des travaux divers de nettoyage des véhicules ou de triage du matériel intégré aux véhicules.

Il soutient que ces heures ne peuvent être comptabilisées, comme l’a fait la SARL AMBULANCES SOS Y, en heures d’équivalence dans le cadre d’une permanence.

Il rappelle sur ce point les décisions de la Cour de Justice Européenne selon lesquelles :

* le temps de service du salarié restant à la disposition de l’employeur, sur son lieu de travail, est du temps de travail effectif, ajoutant qu’une convention collective ne peut contredire cette règle de droit européen ;

* la notion des temps d’équivalence est inconnue de la directive CE 2003/88 de sorte qu’une législation nationale doit intégrer ce temps comme temps de travail effectif ;

* la rémunération de ce temps, qui n’entre pas dans l’objet de la directive visée, peut être, dans le cadre de la loi nationale, être prise en compte de manière différente en fonction des périodes de prestations effectives et les temps pendant lesquels aucun travail effectif n’est accompli, cette distinction ne pouvant toutefois avoir pour effet d’entraver l’application effective des droits que les travailleurs détiennent de la directive.

Monsieur A Z déclare qu’au vu de ces dispositions, en l’absence de toute disposition contractuelle prévoyant l’exécution de permanences et faute de l’annexe prévoyant ces permanences au bulletin de paye, la SARL AMBULANCES SOS Y doit démontrer qu’il a malgré tout réalisé des permanences à son domicile tout en pouvant vaquer librement à ses occupations.

Faute de cette démonstration, les périodes pendant lesquelles il est resté sur son lieu de travail pour faire des opérations de lavage, de nettoyage, de désinfection et entretien des ambulances ne peuvent être considérées comme des permanences mais bien comme un temps de travail effectif.

Il ajoute que tel n’est pas le cas lorsqu’il se trouve en temps d’attente pour des patients en consultation.

4/ Sur les heures effectivement réalisées :

Il déclare avoir appliqué, au vu des amplitudes de travail résultant des feuilles de routes versées aux débats, un taux de 90 % de ces amplitudes pour établir son calcul des heures qui lui sont dues en comparaison à celles calculées par l’employeur sur une base inexacte de 75 % de l’amplitude.

Il indique que la SARL AMBULANCES SOS Y, qui n’a aucun horaire collectif affiché mais uniquement des horaires individuels, est soumise aux dispositions de l’article D. 317l-8 du code du travail et a donc l’obligation de pointer ses salariés et doit ainsi pouvoir produire les fiches de pointage.

Il affirme justifier, par les tableaux qu’il produit comparés à ses bulletins de paye, de fortes présomptions de l’accomplissement des heures supplémentaires qu’il revendique et qu’il appartient en conséquence, à la SARL AMBULANCES SOS Y de justifier des horaires qu’il a réellement réalisés.

Monsieur A Z indique que les premiers juges ne pouvaient affirmer que, de par la nature de leur profession, les chauffeurs ambulanciers sont tenus d’effectuer des permanences alors que l’accord-cadre de 2009, auquel il se réfère par ailleurs pour valider le taux de 75 % appliqué par l’employeur, énonce expressément que cette possibilité est prévue par le contrat de travail ou par un avenant et qu’à défaut de ces éléments, comme en l’espèce, la société employeur devait apporter la preuve de la réalisation de permanences.

Il se prévaut ainsi de la violation par les premiers juges des dispositions de l’accord-cadre et également de celles de la Cour de Justice Européenne sur les temps de travail effectifs du salarié à disposition de l’employeur.

Il fait état de cette violation relativement à la validation du calcul à la quatorzaine des temps de travail malgré l’absence d’information préalable et demande de valider le calcul à la semaine auquel il a procédé en appliquant un pourcentage conforme de 90 %.

Monsieur A Z déclare aux termes de ses calculs avoir ainsi effectué :

en 2006 : 238,75 heures supplémentaires (soit un dépassement de 58,75 heures)

en 2007 : 643 heures supplémentaires (soit un dépassement de 463 heures)

en 2008 : 633,25 heures supplémentaires (soit un dépassement de 433,25 heures)

en 2009 : 402,25 heures supplémentaires (soit un dépassement de 202,25 heures)

soit un total de 1.157,25 heures supplémentaires.

Il demande le paiement des repos compensateurs afférents aux heures supplémentaires réalisées en application de l’article L. 3121-27 du code du travail et rappelle que la loi donne à l’accord collectif le pouvoir de définir un contingent d’heures supplémentaires avec primauté de l’accord d’entreprise ou d’établissement sur l’accord de branche. La loi fixe la durée (50 % dans les entreprises de 20 salariés au plus et 100 % dans les entreprises de plus de 20 salariés) de la contrepartie obligatoire en repos et renvoie au décret, en l’absence d’accord collectif, sur la détermination du contingent et les caractéristiques et les conditions de prise en compte de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

Monsieur A Z précise qu’en l’absence d’accord d’entreprise le contingent d’heures est fixé par l’accord-cadre qui prévoit : en 2000, un contingent de 180 heures puis par avenants postérieurs, en 2008, un contingent de 200 heures et pour 2010, un contingent de 240 heures.

Il indique que les heures supplémentaires accomplies, telles que résultant de son calcul, lui ouvrent droit à un repos compensateur de 50 % du montant des heures réalisées au-delà du contingent. Il présente sa demande chiffrée sur ces bases indiquant n’avoir jamais bénéficié des repos compensateurs inhérents aux heures de travail réalisées.

II/ Concernant le rappel de salaire :

Monsieur A Z demande à la Cour de constater que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’article 4 de son contrat de travail et celles, plus générales, issues de l’article L. 1221-1 du code du travail.

L’appelant précise que l’article 4 énonce qu’il effectuera 152 heures de travail par mois et percevra une rémunération brute de 1.383,23 €, soit un taux brut horaire de 9,12 €.

Il indique que 152 heures x 9,12 € font 1.386,24 € et non 1.383,23 € soit un manque à gagner de 0,33 € par mois ou 173,57 € sur la période non prescrite de la relation de travail dont il réclame le paiement augmenté des congés payés sur ce montant, en application du contrat de travail qu’il a signé qui est la loi des parties.

III/ Concernant les dommages et intérêts pour travail dissimulé :

Monsieur A Z sollicite en cause d’appel le paiement, en application des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail et au vu, tant des heures supplémentaires qu’il a accomplies et qui ne lui ont pas été réglées, que de l’absence de paiement intégral du salaire pendant toute la durée du code du travail, de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé représentant six mois de salaire.

IV/ Concernant la rupture du contrat de travail :

L’appelant déclare que son licenciement ne peut reposer sur une faute grave.

Il rappelle la jurisprudence applicable lors d’une telle mesure qui entraîne la privation de l’indemnité compensatrice de préavis et la preuve qui incombe à l’employeur, débiteur de cette indemnité, de justifier en être libéré. Il fait encore état de la définition habituelle donnée à la faute grave, qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis ainsi que des solutions jurisprudentielles appliquées pour déterminer la gravité de la faute alléguée.

Il déclare avoir été licencié au motif d’une absence injustifiée, ceci dans un contexte particulier qui exclut toute notion de faute grave.

Monsieur A Z rappelle le désaccord total entre lui et son employeur sur la méthode d’évaluation des heures effectives depuis l’automne 2010 et affirme que la SARL AMBULANCES SOS Y a souhaité résoudre ce différend par la rupture de son contrat de travail.

C’est dans ce contexte et en l’absence de tout reproche à son endroit, que l’employeur lui a confirmé le 8 novembre 2010 les termes d’un accord intervenu le jour même dans le cadre d’une éventuelle rupture conventionnelle constatée par un formulaire de demande d’homologation qui lui a été remis le même jour.

Il dit avoir souhaité disposer d’un délai supplémentaire pour se décider et a sollicité des congés payés de la période de X jusqu’à la mi-janvier 2011, cette période lui permettant de rechercher un emploi avant de s’engager dans une rupture conventionnelle.

Il déclare que c’est cette période d’absence que l’employeur qualifie d’absence injustifiée et qui est en fait plus un quiproquo qu’une faute mais qui exclut en tout état de cause le degré de gravité que lui a donné l’employeur.

Le salarié demande en conséquence de lui accorder le bénéfice du préavis selon l’article L. 1234-1 du code du travail outre les congés payés y afférents ainsi que d’une indemnité de licenciement au visa des articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail de 1/5^e de salaire par année d’ancienneté sur la base d’une ancienneté acquise de 5 ans et 5 mois.

V/ Concernant les dommages et intérêts pour absence de loyauté :

Il fonde cette demande en application des articles L. 1222-1 du code du travail, 1134, 1142, 1147, 1153 du code civil 'combinées’ avec l’article 1382 du code civil.

Il rappelle que, dans l’exercice de son pouvoir d’autorité, l’employeur est tenu à une obligation de loyauté et de correction et doit respecter ses engagements contractuels, faute de quoi le salarié peut demander et obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice subi.

L’appelant déclare avoir justifié du non-respect par l’employeur de ses obligations contractuelles s’agissant :

— des règles d’équivalence entraînant le non-paiement des heures supplémentaires et des repos compensateurs,

— de l’absence de paiement des heures prévues au contrat de travail.

Il évoque également le non-respect par la SARL AMBULANCES SOS Y des règles européennes sur le temps de travail effectif, le recours illégal à un contrat à durée déterminée, la tenue de permanences de manière illégale, le non-respect de l’accord-cadre sur la remise des plannings de travail.

S’agissant du recours illicite au contrat à durée déterminée : il déclare que son contrat de travail du 1^er août 2005 est signé au motif de surcroît d’activité et remplacement de salariés absents pour congés payés.

Il déclare que l’accroissement temporaire d’activité n’est justifié par aucun élément sur la durée prévue et indique que le nom des salariés remplacés n’est pas mentionné. Il ajoute que lors du renouvellement jusqu’au 25 septembre suivant, il est précisé qu’il doit remplacer deux salariés, ce qui n’est pas possible et surtout qu’en cours d’exécution, ce contrat est remplacé par un contrat à durée indéterminée pour bénéficier des conditions favorables sur les nouvelles embauches.

A défaut de solliciter la requalification de ce contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, ce qu’il aurait été en mesure de faire, il demande le paiement d’une indemnité représentant un mois de salaire.

Sur l’exécution de permanences illégales :

Il dit avoir exécuté en 2006 et 2007 moins de 40 permanences par an et reprend son argumentation sur l’application du coefficient de 90 % et non de 75 % de l’amplitude tel que retenu par l’employeur et ses développements sur l’absence de toute mention de l’exécution de permanences au contrat de travail ou par avenant, cette obligation étant rappelée par l’accord-cadre.

Il déclare, si la Cour devait considérer que la tenue des permanences justifie un rapport d’équivalence de 75 % de l’amplitude appliqué par l’employeur, de dire que cette pratique d’exécution de permanences non prévues par le contrat de travail est intervenue en violation des dispositions de l’accord-cadre et caractérise un manque de loyauté justifiant des dommages et intérêts.

Concernant le non-respect de l’accord-cadre sur la remise des plannings :

Monsieur A Z rappelle l’article 4 de cet accord prévoyant l’établissement mensuel du planning d’organisation des services de permanence et son affichage au moins 15 jours avant la permanence.

Il affirme qu’au sein de la SARL AMBULANCES SOS Y l’affichage dans les délais est épisodique et ne comporte surtout que la liste du personnel présent sans précision d’horaire de travail sauf pour les personnels de nuit.

Il déclare que si un salarié arrête de travailler avant 18 heures, il ne sait pas en quittant l’entreprise à quelle heure il reprendra son service le lendemain pouvant même être de repos sans le savoir. Il ajoute que l’horaire de reprise est communiqué au moment du départ, soit plus tard dans la soirée et qu’il n’existe dans l’entreprise aucune règle concernant l’heure de cessation du service.

Il indique avoir l’obligation de se trouver en permanence à proximité de son téléphone entre 20 heures et 22 heures ce qui constitue incontestablement une atteinte à sa vie privée soulignant avoir ainsi vécu cinq ans sans pouvoir prévoir quoi que ce soit sans rien pouvoir organiser, sans pouvoir prendre de rendez-vous pour ses démarches personnelles, devant pour cela, prendre des journées entières de congés.

Il fait valoir de ce fait un préjudice moral et matériel justifiant les dommages et intérêts demandés.

Le salarié présente ses demandes de remise de l’attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte.

La SARL AMBULANCES SOS Y intimée a déposé ses écritures le 19 mai 2016 aux termes desquelles elle demande à la Cour :

— de confirmer le jugement entrepris,

— de débouter Monsieur A Z de l’ensemble de ses demandes,

— reconventionnellement, de le condamner à lui régler la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et le condamner aux dépens.

L’intimée précise préliminairement avoir repris l’activité de l’entreprise SARL AMBULANCES SOS Y en mars 2010 et indique n’avoir aucun élément ni aucune information sur la période précédant la reprise.

Pour faire échec aux demandes du salarié, elle déclare :

1/ S’agissant des modalités du décompte du travail effectif dans le transport sanitaire et leur application au cas d’espèce :

— Sur l’amplitude :

Elle rappelle que l’accord-cadre du 4 mai 2000 applicable aux entreprises de transport sanitaire dont elle fait partie, énonce que l’amplitude est le temps qui s’écoule entre l’heure de prise de service et l’heure de fin de service, temps d’habillage et de déshabillage compris.

— Sur le décompte du temps de travail effectif :

Elle précise que le temps de travail effectif est déterminé à partir des modalités retenues par l’accord-cadre pour le décompte de l’équivalence et que, comme l’indique Monsieur Z, il convient, pour obtenir la durée du temps de travail effectif, d’appliquer à la durée de l’amplitude un coefficient pondérateur de 75 %.

L’employeur ajoute que l’intérêt majeur du régime d’équivalence réside dans le déport du seuil de déclenchement des heures supplémentaires avec leur contrepartie en rémunération et en repos compensateurs. Seules les heures se situant au-delà de la durée équivalente de la durée légale doivent être décomptées et rémunérées comme heures supplémentaires (article L. 3121 22 du code du travail) soulignant sur ce point que Monsieur A Z fait état de cette modalité de calcul dans ses écritures – page 3 – sans en faire application dans le tableau qu’il produit.

L’intimée ajoute que ce coefficient pondérateur de 75 % a évolué au fil des années et qu’en dehors des services de permanence, ce taux est fixé à :

* 80 % à la date d’extension de l’avenant n° 3 du 16 janvier 2008 (soit le 12/01/2009),

* 83 % un an après la date d’extension de l’avenant n° 3 du 16 janvier 2008 (soit le 12/01/2010),

* 86 % deux ans après la date d’extension de l’avenant n° 3 du 16 janvier 2008 (soit le 12/01/2011),

et qu’elle a tenu compte, dans ses modalités de calcul, de l’évolution de ces taux.

Elle justifie la méthode qu’elle a utilisée pour le calcul des heures supplémentaires :

* somme des cumuls des amplitudes journalières sur deux semaines consécutives ('quatorzaine'),

* application au résultat du coefficient pondérateur (ex : 0,75 en 2006),

* comparaison du résultat avec les 70 heures (35 + 35) constituant le seuil de déclenchement des heures supplémentaires sur la quatorzaine.

L’employeur déclare que dans son calcul le salarié 'reconstitue’ une durée équivalente (93,33 heures) à la durée légale de travail à la quatorzaine (70 heures, seuil de déclenchement des heures supplémentaires) mais n’applique pas le coefficient pondérateur aux résultats.

La SARL AMBULANCES SOS Y indique que l’application de ce coefficient pondérateur aux résultats de Monsieur A Z permet de confirmer les résultats qu’elle a obtenus :

exemple pour 2006 :

* semaine 35 et 36 : 11,66 x 0,75 = 8,745 heures supplémentaires,

* semaine 37 et 38 : 27,67 x 0,75 = 20,75 heures supplémentaires,

* semaine 39 et 40 : 3,46 x 0,75 = 2,59 heures supplémentaires.

— Sur l’application du rapport d’équivalence (ou coefficient pondérateur) :

L’employeur déclare qu’il est inexact de prétendre comme le fait le salarié que 'aucun rapport d’équivalence ne peut être appliqué aux heures supplémentaires’ en s’appuyant sur un jugement du conseil de prud’hommes de Fontainebleau du 20 septembre 2011, non définitif.

Par ailleurs, s’agissant de la Directive européenne 93/104 et l’arrêt CJCE du 1^er décembre 2005 visés par le salarié, il rappelle que la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que ce texte ne trouvait pas à s’appliquer à la rémunération des salariés rappelant que c’est la loi qui a instauré le régime d’équivalence.

Il rappelle les dispositions de l’article L. 3121-9 du code du travail selon lesquelles : 'une durée du travail équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d’inaction soit par décret pris après conclusion d’une convention ou d’un accord de branche, soit par décret en Conseil d''Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs de travail'.

Il précise que ce régime est d’application directe dans les entreprises des secteurs concernés à la condition d’être mis en place conformément aux dispositions de l’article L. 3121-19 et ce sans qu’un accord d’entreprise ou une mention dans le contrat de travail ne soient requis.

La SARL AMBULANCES SOS Y indique dès lors que Monsieur A Z ne peut prétendre, sans ajouter à la loi, que ce régime d’équivalence ne lui était pas applicable car son contrat de travail n’en faisait pas mention et qu’il ne stipulait pas qu’il devait effectuer des astreintes, gardes et permanences.

L’intimée fait en outre valoir l’existence d’un tel régime d’équivalence dans le secteur du transport sanitaire depuis 2001, l’accord-cadre du 4 mai 2000 prévoyant en son titre Il article 3-1 un régime d’équivalence pour les personnels roulants à temps plein, c’est-à-dire les ambulanciers.

Elle ajoute qu’à la suite de cet accord collectif de branche, le décret n° 2001-679 du 30 juillet 2001 (applicable dès le 31 juillet 2001), relatif à la durée du travail, a prévu en son article 3 que :

'Afin de tenir compte des périodes d’inaction, la durée du travail effectif des personnels ambulanciers roulants, décompté sur la base du cumul hebdomadaire de leur amplitude journalière d’activité tel que défini à l’article 2 et pris en compte pour 75% de sa durée'.

Cet accord-cadre du 4 mai 2000 et tous ses avenants sont directement applicables à l’entreprise et à Monsieur A Z qui ne saurait prétendre que tel n’était pas le cas et ce d’autant, que cet accord figure en référence sur les feuilles de route complétées par le salarié.

L’employeur rappelle que les taux de pondération ont été révisés régulièrement par les partenaires sociaux et qu’elle a fait application de chaque révision et souligne que Monsieur A Z en a effectivement bénéficié s’étant vu appliquer un taux de 80 % à compter de janvier 2009 puis de 83 % à compter de janvier 2010 (hors périodes de permanence).

La SARL AMBULANCES SOS Y conteste les déclarations du salarié qui se prévaut de l’application d’un coefficient de pondération de 90 % en 2006 et 2007 invoquant la réalisation de moins de 4 permanences par mois sur ces 2 années.

Elle fait valoir que ce n’est que par avenant n° 3 du 16 janvier 2008, applicable au 12 janvier 2009 (publication au JO de l’arrêté d’extension) que les partenaires sociaux ont décidé de porter par étapes à 90 % le coefficient de pondération pour les heures en dehors des services de permanence pour tous les salariés et ce en tenant compte du nombre de permanences effectuées.

Ces dispositions conventionnelles n’étaient pas applicables avant janvier 2009, de sorte que l’argumentation présentée par Monsieur A Z est inopérante, sachant qu’il effectuait 40 permanences par an.

Elle soutient que les feuilles de route hebdomadaires étaient établies.

Enfin, elle rappelle qu’en dépit de l’absence de mention dans le contrat de travail de la possibilité pour le salarié d’effectuer des permanences, qu’il est bien évident que tout chauffeur ambulancier sait qu’il pourra être amené à effectuer des permanences comme cela a été le cas pour Monsieur A Z qui n’a jamais contesté cette situation jusqu’à ses dernières conclusions devant le conseil de prud’hommes et n’en a jamais refusées. Elle fait un parallèle avec une jurisprudence relative aux salariés du secteur bâtiment pour lesquels le refus d’un déplacement constitue un manquement aux obligations contractuelles.

Elle souligne le caractère indispensable des permanences pour assurer la continuité du transport sanitaire dans son secteur d’activité et se réfère sur ce point à l’article 2 de l’accord-cadre du 4 mai 2000.

Elle constate par ailleurs, qu’aucune sanction précise n’est prévue par le texte si le contrat de travail ne mentionne pas l’exécution de permanences et ajoute que cette absence ne permet pas de remettre en cause l’application du régime d’équivalence et des coefficients pondérateurs.

La SARL AMBULANCES SOS Y conteste les allégations du salarié lorsqu’il déclare que son temps de travail aurait été supérieur de 47.56 % à la durée légale durant plusieurs années.

— Sur le décompte des heures supplémentaires :

* L’intimée rappelle que les heures supplémentaires peuvent se calculer sur une période de deux semaines consécutives, comme les dispositions conventionnelles le prévoient sans exigence de forme particulière et précise que la durée hebdomadaire de travail est alors considérée comme étant le résultat de la division par 2 du nombre d’heures accomplies pendant les 2 semaines.

Elle dit avoir déterminé les éventuelles heures supplémentaires effectuées par Monsieur Z par quatorzaine soulignant la détermination maladroite faite par le salarié dans le cadre d’une seule semaine civile.

* Elle assure par ailleurs que Monsieur A Z était pleinement informé de ce calcul qui est d’usage dans la profession et constate qu’il ne produit d’ailleurs aucun élément démontrant que ses prétendues réclamations à ce sujet seraient restées vaines.

* Elle réfute encore avoir méconnu, comme le prétend le salarié, l’article L. 3121-35 du code du travail sur le respect des durées :

* elle précise que la durée maximale de travail hebdomadaire permettant le décompte de cette durée sur deux semaines consécutives est déterminée sur la base du temps de travail effectif et non sur celle des amplitudes horaires,

* elle constate que Monsieur A Z indique que la limite maximale hebdomadaire de 48 heures est portée à 64 heures en application du rapport d’équivalence et que, dans ces conditions, seuls les dépassements suivants peuvent être relevés :

2006 : aucun dépassement

2007 : 68,75 heures semaine 18

66,50 heures semaine 21

67 heures semaine 29 (et non 28)

2008 : 72,25 heures semaine 20

72 heures semaine 49

2009 : 68,25 heures semaine 5

66,25 heures semaine 9

2010 : 66,25 heures semaine 30

Ainsi elle fait état sur ces 5 années de seulement 8 dépassements démontrant ainsi l’absence de caractère 'systématique’ avancé par le salarié, elle indique que ces périodes ont été suivies par des semaines de travail allégées.

La SARL AMBULANCES SOS Y déclare que ces cas exceptionnels de dépassement ne peuvent remettre en cause le calcul à la quatorzaine qu’elle a appliqué.

* Elle rappelle que selon la jurisprudence habituelle, l’éventuel dépassement de la durée hebdomadaire maximale sur une semaine n’interdit le décompte de la durée du travail par périodes de 2 semaines autorisé par ce texte que pour les deux semaines considérées, ce décompte pouvant en revanche être admis pour d’autres périodes où cette durée maximale a été respectée, le principe du calcul à la quatorzaine ne pouvant être remis uniquement pour les semaines considérées ce dont le salarié ne tient pas compte dans ses calculs.

* Elle déclare encore que le salarié ne s’explique pas sur les calculs qui lui permet de prétendre avoir une durée moyenne hebdomadaire de 50,94 heures en 2006, de 53,75 heures en 2007 et de 51,75 heures en 2008.

L’employeur indique toutefois que l’accord-cadre prévoit en son :

'chapitre 5 : Durées maximales :

Le cumul des amplitudes doit respecter les limites maximales suivantes :

— par semaine : la durée hebdomadaire de 48 heures avec application des coefficients de pondération du régime d’équivalence,

— par trimestre : la durée moyenne de 48 heures, sans pondération, prévue par l’avenant du 16 janvier 2008 (sur le trimestre ou sur une période plus courte si prévue par accord d’entreprise),

— par période quelconque de 4 mois : la durée moyenne de 48 heures, sans pondération, prévue par le décret de janvier 2009".

Il précise avoir respecté dans l’entreprise les limites maximales dès leur date d’entrée en vigueur ainsi :

* concernant la durée moyenne au trimestre prévue par l’avenant n° 3 du 16 janvier 2008 à l’accord-cadre : cette disposition n’a été étendue que par arrêté du 9 janvier 2009, publié au JO du 11 janvier 2009 avec application à compter du 12 janvier 2009.

* concernant la durée moyenne par période quelconque de 4 mois : prévue par le décret n° 2009-32 du 9 janvier 2009 publié au JO du 11 janvier 2009, la mesure étant applicable à compter du 12 janvier 2009.

C’est donc à tort que le salarié invoque un irrespect de la limite maximale de 48 heures en 2006, 2007 et 2008 ces dispositions n’étant pas encore applicables.

* La SARL AMBULANCES SOS Y précise qu’en tout état de cause, que soit retenu le calcul des heures supplémentaires à la semaine civile ou à la quatorzaine, le régime d’équivalence et les coefficients de pondération lui sont applicables comme ils le sont au salarié, la question du calcul à la quatorzaine ne remettant pas en question le rapport d’équivalence.

— Sur le contingent des heures supplémentaires :

Elle indique que le contingent des heures supplémentaires a été fixé par la convention collective à :

—  200 heures au 12 janvier 2009,

—  240 heures au 12 janvier 2010,

—  320 heures au 12 janvier 2011,

et que le droit à repos compensateur s’examine dans le cadre de l’année civile.

Elle ajoute que les repos compensateurs ne sont acquis que si les heures supplémentaires effectuées par le salarié au cours de l’année civile dépassent le contingent précité.

— Sur les feuilles de route et la prescription :

* Elle fait valoir qu’elle n’a repris l’entreprise qu’en mars 2010 et qu’il ne saurait en conséquence lui être reproché de ne pouvoir produire les feuilles de route de Monsieur A Z avant la semaine 31 de 2006 (soit avant le 1^er août 2006).

* elle fait valoir qu’en tout état de cause, Monsieur A Z ayant saisi le conseil de prud’hommes le 17 octobre 2011, toute demande antérieure au 17 octobre 2006 est prescrite au visa de l’article L. 3245-1 code du travail et devra être rejetée.

2/ Sur les demandes liées au temps de travail :

Elle déclare qu’au vu des pièces versées aux débats par Monsieur Z notamment les fiches de temps qu’il a régulièrement remplies, force est de constater qu’il a été entièrement rempli de ses droits.

— Sur les heures supplémentaires et congés payés y afférents :

L’employeur indique que si l’on applique au tableau réalisé par le salarié le taux d’équivalence adéquat et si on le compare aux heures qui lui ont été effectivement réglées, Monsieur Z a été globalement rempli de ses droits, confirmant ainsi les calculs erronés du salarié qui ne tient pas compte du rapport d’équivalence. L’intimée souligne les quelques différences minimes liées principalement au fait qu’il existe toujours un décalage dans le temps lié aux modalités de calcul des heures supplémentaires ainsi que les tableaux qu’elle a réalisés à partir des fiches de temps le confirmant.

Elle fait valoir que Monsieur A Z a bien été rempli de ses droits sachant que, pour :

* 2006, les calculs rectifiés du salarié aboutiraient à 74,75 heures supplémentaires à comparer aux 71 heures qui lui ont été réglées et le total des heures supplémentaires réglées est de 144 heures et reste donc inférieur au contingent d’heures supplémentaires conventionnel,

* 2007, le décompte rectifié établi par le salarié donnerait 157,25 heures supplémentaires, contre 155,74 heures qui lui ont été réglées et qui restent encore inférieures au contingent,

* 2008, le décompte rectifié du salarié donnerait 172 heures et 172 heures lui ont effectivement été réglées, celles-ci étant inférieures au contingent annuel,

* 2009, le décompte rectifié du salarié donnerait 199 heures contre 198 heures réglées, avec toujours une infériorité par rapport au contingent annuel,

* 2010, le décompte rectifié du salarié donnerait 41 heures supplémentaires contre 47,75 heures réglées.

— Sur la demande de compensation pour dépassement des contingents d’heures supplémentaires non compensées (repos compensateur) :

Elle déclare avoir démontré que les contingents n’ont jamais été dépassés et que Monsieur Z, a entièrement été rempli de ses droits.

— Sur la demande de rappel de salaire au titre de régularisation de l’article 4 du contrat de travail :

L’employeur rappelle que ces 151,67 correspondent de manière comptable à la durée mensuelle légale et que le fait que l’employeur (qui n’est ni rédacteur des bulletins, ni même des contrats) fasse figurer sur les bulletins de paie cette mention ne saurait caractériser sa prétendue mauvaise foi.

Il indique avoir appliqué le taux horaire de 9,12 € convenu et il ne peut être recherché pour une mauvaise exécution du contrat de travail ou encore moins pour mauvaise foi.

— Sur la demande d’indemnisation pour absence de vrai planning et atteinte à la vie privée :

La SARL AMBULANCES SOS Y invoque l’absence de preuve du salarié pour étayer cette déclaration et ce alors qu’elle a respecté les préconisations conventionnelles en matière de service de permanences (article 4 accord-cadre), à savoir, que le planning a été établi par mois et affiché au moins 15 jours à l’avance.

Elle ajoute que rien ne l’oblige à faire figurer sur ce planning les salariés qui sont en congés.

Elle conteste que Monsieur Z n’ait pu, pendant 5 ans, s’organiser ou prendre un rendez-vous et souligne qu’il n’apporte aucun élément justifiant sa demande d’indemnisation.

— Sur la demande d’indemnisation pour absence de loyauté :

Elle considère au vu des explications précédentes qu’aucune preuve de l’absence de loyauté n’est démontrée ayant de surcroît exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail.

Elle fait valoir également l’absence de tout élément produit par le salarié pour justifier sa requalification des deux contrats à durée déterminée précédant son embauche à durée indéterminée et notamment le préjudice qu’il aurait subi de ce fait.

3/ Sur le travail dissimulé :

Monsieur Z a été intégralement rempli de ses droits et ne démontre aucun caractère intentionnel de l’employeur.

4/ Sur la rupture du contrat de travail :

L’employeur rappelle démontrer qu’à compter du 5 janvier 2011, Monsieur A Z a été en absence injustifiée et ne s’est plus jamais présenté à son poste.

Il indique avoir le 11 janvier 2011mis en demeure le salarié de justifier sa situation et de reprendre ses fonctions par lettre recommandée avec accusé de réception qui est restée sans effet.

Elle souligne avoir réitéré la mise en demeure et dans le même temps convoqué le salarié en entretien préalable en vue d’un licenciement, mesure à effet immédiat prononcée le 10 février 2011 au motif de cette absence injustifiée.

Elle soutient qu’en application d’une jurisprudence constante l’absence injustifiée est constitutive de faute grave. Elle demande le rejet des prétentions du salarié au titre de l’indemnité de préavis et de licenciement.

L’employeur conteste la nouvelle argumentation de Monsieur Z qui soutient devant la Cour qu’il était en congés payés de X à mi-janvier.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’appel :

L’appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Monsieur A Z qui sollicite le paiement d’heures supplémentaires conteste les modalités de calcul de l’employeur d’une part, sur le coefficient à appliquer aux heures d’équivalence et d’autre part, sur la méthode de calcul à la quatorzaine.

Dans un régime d’équivalence, seules les heures se situant au-delà de la durée équivalente de la durée légale doivent être décomptées et rémunérées comme heures supplémentaires.

Compte tenu de la prescription applicable, la demande en paiement d’heures supplémentaires sera examinée à compter du 17 octobre 2006.

' Sur les heures d’équivalence :

Conformément aux dispositions de l’article L. 3121-9 du code du travail, une durée du travail équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d’inaction soit par décret, pris après conclusion d’une convention ou d’un accord de branche, soit par décret en Conseil d’Etat ; que ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs de travail.

L’accord-cadre du 4 mai 2000 sur l’aménagement du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, étendu et repris par décret, institue un régime d’heures d’équivalence consistant à évaluer le temps de travail sur la base d’un pourcentage de l’amplitude journalière d’activité.

Ensuite, ainsi que l’a énoncé l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes C-14/04 du 1^er décembre 2005, il ressort tant de la finalité que du libellé même de ses dispositions que la Directive européenne 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail ne trouve pas à s’appliquer à la rémunération des travailleurs.

L’accord-cadre du 4 mai 2000 sur l’aménagement du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire a été modifié par l’avenant n° 3 du 16 janvier 2008

' Sur la période du 17 octobre 2006 au 16 janvier 2008 :

Sur cette période, l’accord-cadre énonce que la durée du travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décomptée sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité, telles que définies à l’article 2 b ci-dessus, pris en compte pour 75 % de sa durée (à partir du 1^er janvier 2003), afin de tenir compte des périodes d’inaction (notamment au cours des services de permanence), de repos, repas, pauses, coupures et de la variation de l’intensité de leur activité.

Cependant, lorsque du fait de l’employeur, des personnels ambulanciers roulants n’assurent pas, au minimum, 4 services de permanences (permanences de nuit, samedis, dimanches ou jours fériés) par mois travaillés en moyenne sur l’année (à savoir, plus de 40 permanences par an), et afin de tenir compte des périodes d’inaction (notamment au cours des services de permanence), de repos, repas, coupure et de la variation de l’intensité de leur activité, la durée du travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décomptée sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité selon le nombre de permanences assurées.

Selon l’accord, les services de permanence, indispensables pour assurer la continuité du service des entreprises privées de transport sanitaire, s’entendent des périodes de nuit (entre 18 heures et 10 heures), des samedis, dimanches et jours fériés (entre 6 heures et 22 heures), périodes au cours desquelles le salarié est en permanence prêt à intervenir immédiatement pour effectuer un travail au service de l’entreprise y compris pour assurer la régulation.

L’absence de mention de la tenue de permanences dans le contrat de travail n’exonère pas le salarié de ces temps de permanences.

Au regard des feuilles de route hebdomadaires produites et à défaut de production du document qui aurait dû être annexé au bulletin de paie du salarié présentant le décompte cumulé du nombre de permanences effectivement assurées par le salarié, Monsieur A Z a assuré :

— en 2006 : 9 permanences sur trois mois soit prorata temporis 36 permanences sur l’année,

— en 2007: 34 permanences,

soit moins de 40 permanences.

Or, selon l’accord-cadre applicable sur cette période, pour un nombre de permanences compris entre 40 et 33 à compter du 1^er janvier 2000, le coefficient pondérateur applicable est de 80 %.

' à compter du 16 janvier 2008 :

L’avenant n° 3 du 16 janvier 2008 a modifié les articles 2, 3 et 4 de l’accord-cadre.

Désormais, le samedi (entre 6 heures et 22 heures) est considéré comme un service de permanence à condition qu’il ait été planifié par l’employeur et que sa durée soit égale ou supérieure à 10 heures.

Le salarié doit être informé de ce service, conformément aux dispositions de l’article 4 'Répartition hebdomadaire de la durée du travail et organisation du travail’ et plus particulièrement en respectant le délai d’affichage de 15 jours sauf événement imprévisible.

A défaut de remplir ces conditions, le samedi ne peut pas être considéré comme un service de permanence.

En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur A Z ne planifie pas de permanences et l’employeur ne fournit aucune preuve objective de l’information faite aux salariés 15 jours à l’avance des permanences qu’il devra assurer, les attestations produites, évasives ne précisant pas la période visée ne suffisent pas à rapporter la preuve de cette information.

En conséquence, seront exclus du décompte des permanences les samedis travaillés par Monsieur A Z qui ne sont pas conformes aux dispositions susvisées.

À l’examen des feuilles de route hebdomadaire Monsieur A Z a assuré :

— en 2008 : 37 permanences

en janvier : aucune permanence

en février : 1 permanence

en mars : 5 permanences

en avril : aucune permanence

en mai : 7 permanences

en juin : aucune permanence

en juillet : aucune permanence

en août : 3 permanences

en septembre : 4 permanences

en octobre : 5 permanences

en novembre : 6 permanences

en décembre : 6 permanences

— en 2009 : 37 permanences calculées sur 9 mois, soit plus de 40 permanences sur 12 mois :

en janvier : 2 permanences

en février : 4 permanences

en mars : 7 permanences

en avril : 6 permanences

en mai : 6 permanences

en juin : 1 permanence

en juillet : 6 permanences

en août : aucune

en septembre : 5 permanences

Les feuilles de route pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2009 ne sont pas produites.

— en 2010, seules quelques feuilles de route sont produites, à savoir :

en juin : aucune permanence

en juillet : 8 permanences

en août jusqu’au 15 août : aucune permanence

en septembre à compter du 20 septembre : aucune permanence

en octobre : 3 permanences

en novembre, seulement deux semaines produites : aucune permanence.

Le décompte du temps de travail des personnels ambulanciers roulants à temps plein est alors effectué sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité, prises en compte pour 75 % de leurs durées lors des services de permanence et pour 90 % de leurs durées en dehors des services de permanence ; le coefficient de décompte à 90 % étant atteint dans les 3 ans qui suivent l’entrée en application de la première étape prévue par l’accord, soit :

—  80 % au 12/01/2009

—  83 % au 12/01/2010

—  86 % au 12/01/2011

—  90 % au 12/01/2012

Pour l’année 2008, il sera appliqué le coefficient de 80 % ainsi qu’en 2009, coefficient appliqué par l’employeur à compter de la semaine 3 de l’année 2009.

'Sur le décompte à la quatorzaine :

Il est admis, sous certaines conditions, que l’employeur puisse procéder au décompte par quatorzaine de la durée de travail effectif d’un salarié ambulancier. Ainsi aux termes de l’article 4 § 2 du décret du 26 janvier 1983 la durée hebdomadaire de travail calculée en principe sur une semaine, peut être calculée pour le personnel roulant effectuant des transports de voyageurs, sur deux semaines consécutives à condition que cette période comprenne au moins trois jours de repos. Par ailleurs, pour chacune des deux semaines, la durée maximale de travail ne doit pas être dépassée. Cette durée de travail effectif maximum est fixée par l’article 2 de l’accord-cadre du 4 mai 2000 à 48 heures. Par conséquent, la mise en place du système dit de quatorzaine pour le décompte des heures supplémentaires suppose la réunion de deux conditions cumulatives : le respect de la durée maximale hebdomadaire de 48 heures pour chacune des deux semaines et d’autre part, le bénéfice pour le salarié d’au moins trois jours de repos sur cette même période.

En l’espèce, à l’examen des feuilles de route, il apparaît que si sur certaines périodes l’employeur était en droit d’appliquer les calculs à la quatorzaine, certaines semaines échappent à ce calcul, compte tenu du dépassement de la durée hebdomadaire de 48 heures et le décompte de la durée du travail sera alors effectué à la semaine.

Après application d’un coefficient d’équivalence à 80 % et non à 75 %, sur la base d’un décompte d’heures sur lequel les parties s’accordent ainsi que du calcul de la durée hebdomadaire de travail sur la base d’une semaine lorsque la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures était dépassée, les heures supplémentaires (sur la base de 25 et 50 %) effectuées par le salarié se décomposent ainsi que suit :

' pour l’année 2006, à compter du 17 octobre : 51 heures supplémentaires soit une créance de 616,05 euros dont à déduire les heures supplémentaires réglées sur cette période, 216,03 euros soit un restant dû de 400,02 euros.

' pour l’année 2007 : 316,80 heures supplémentaires soit une créance de 3.892,37 euros dont à déduire les heures supplémentaires d’ores et déjà réglées à hauteur de 1.537,96 euros soit un restant dû de 2.354,41 euros.

' pour l’année 2008 : 337,10 heures supplémentaires soit une créance de 4.259,20 euros dont à déduire les heures supplémentaires d’ores et déjà réglées à hauteur de 2.109,77 euros, soit un restant dû de 2.149,43 euros.

' pour l’année 2009 : 216,20 heures supplémentaires soit une créance de 2.751,79 euros dont à déduire les heures supplémentaires d’ores et déjà réglées à hauteur de 2.298,57 euros, soit un restant de 453,22 euros.

' pour l’année 2010 : de la semaine de 25 à la semaine 49 : 59,22 heures supplémentaires, soit une créance de 742,71 euros dont à déduire les heures supplémentaires réglées, 609,91, soit un restant dû de 132,80 euros.

En conséquence, la SARL AMBULANCES SOS Y reste redevable au titre des heures supplémentaires de la somme totale de 5.489,88 euros outre les congés payés y afférents.

Sur la demande au titre des repos compensateurs :

Aux termes de l’article 10 de l’accord-cadre sur l’aménagement du temps de travail des personnels des entreprises de transports sanitaire du 4 mai 2000 et de son avenant n° 3, le contingent conventionnel annuel était fixé à 180 heures jusqu’en 2008 puis à 200 heures à compter de janvier 2008.

Le dépassement du contingent annuel a été de :

—  2006 : 0

—  2007 :136,80 heures

—  2008 : 137,10 heures

—  2009 : 16,20 heures

—  2010 : 0

soit un dépassement de 290,80 heures donnant droit un repos compensateur à concurrence de 50 % soit 145,40 heures représentant une rémunération de 1.425 euros.

Sur le rappel de salaire :

Aux termes de l’article 4 du contrat de travail, il est énoncé que Monsieur A Z recevra une rémunération brute de 1.383,23 € pour 152 € par mois soit un taux horaire brut de 9,12 €.

Monsieur A Z soutient qu’il lui est dû un rappel de salaire au motif qu’il a été payé 1.383,23 euros non pour 152 heures mais pour 151 heures 67 puisque 152 x 9,12 = 1.386,24 euros.

Cependant, à l’examen de ses bulletins de salaire, le salarié était réglé sur la base d’un salaire horaire de 9,12 euros pour 151,67 heures soit 1.383,23 euros ; en conséquence le jugement sera confirmé sur ce chef de demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé :

Conformément aux dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de faire figurer sur un bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Cependant, il ne résulte d’aucun des éléments de la cause ni des explications des parties que les mentions sur les bulletins de salaire de M. Z d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli par l’intéressé soient imputables à des agissements intentionnels de l’employeur qui a commis une erreur dans l’application du coefficient modérateur et de la règle de la quatorzaine.

En conséquence, la demande de M. Z tendant au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé ne peut être accueillie.

Sur la rupture du contrat de travail :

Par lettre recommandée en date du 10 février 2011 qui fixe les limites du litige, l’employeur notifie à Monsieur A Z son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

« Nous constatons votre absence sans motif depuis le 5 janvier 2011.

Par lettre recommandée du 11 janvier 2011 nous vous mettions en demeure soit de justifier de votre absence, soit de reprendre votre activité.

Cette lettre du 11 janvier 2011 est restée sans réponse.

Par lettre recommandée du 24 janvier 2011, nous vous avons mis à nouveau en demeure de reprendre votre activité ou de justifier des raisons de votre absence, et nous vous avons convoqué à un entretien préalable en vue de votre licenciement le 4 février 2011.

Vous n’avez pas cru devoir ni répondre à celle-ci, ni vous présenter à cet entretien.

Par conséquent, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave en raison de votre absence injustifiée depuis le 5 janvier 2011 ».

La faute grave, privative d’indemnité de licenciement, est une faute qui résulte d’un fait imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

En l’espèce, Monsieur A Z ne conteste pas son absence depuis le 5 janvier 2011soutenant cependant avoir souhaité bénéficier d’un délai de réflexion sur la proposition faite en novembre 2010 d’une rupture conventionnelle et avoir sollicité des congés payés à compter de X jusqu’à la mi-janvier 2011 afin de rechercher un emploi.

Cependant, si effectivement en novembre 2010, les parties ont pu discuter d’une rupture conventionnelle, aucun document n’a été signé, le délai de réflexion prévu par les textes était largement dépassé en janvier 2011 et Monsieur A Z ne justifie pas avoir sollicité des congés pour la période visée par la lettre de licenciement, les bulletins de salaires de décembre et de janvier ne mentionnant aucune prise de congé.

Il est en conséquence établi que Monsieur A Z était en absence injustifiée en janvier 2011 et que malgré les deux mises en demeure adressées par l’employeur il n’a ni justifié de son absence, ni repris son travail.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une faute grave et a débouté Monsieur A Z de ses demandes de paiement de préavis et d’indemnité de licenciement.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de loyauté :

Monsieur A Z reproche à l’employeur de ne pas avoir été loyal dans l’exécution du contrat de travail pour ne pas avoir respecté les règles régissant les contrats à durée déterminée, l’avoir contraint à effectuer des permanences qui n’étaient pas prévues par son contrat de travail permettant à l’employeur d’appliquer un rapport d’équivalence de l’ordre de 75 % de l’amplitude et de ne pas avoir respecté l’obligation qui lui était faite d’établir les plannings et de les afficher au moins 15 jours à l’avance, ne précisant pas les horaires de travail suffisamment à l’avance.

Cependant, il appartenait à Monsieur A Z, s’il contestait la validité de son contrat de travail à durée déterminée signé le 1^er août 2005, d’engager une action en requalification, ne pouvant solliciter des dommages et intérêts alors qu’il bénéficiait d’une action propre pour faire valoir ses droits s’il considérait qu’ils avaient été violés par l’employeur.

Par ailleurs, dans le cadre de la présente décision la cour a procédé à la rectification du coefficient applicable à l’amplitude compte tenu des permanences accomplies et ce en conformité avec l’accord-cadre de 2000 ; en conséquence, Monsieur A Z ne peut justifier d’un quelconque préjudice de ce fait, enfin Monsieur A Z qui a travaillé près de 5 ans dans l’entreprise n’a jamais formalisé une quelconque réclamation à son employeur sur ses plannings et il ne peut soutenir être resté 5 ans à la disposition de son employeur.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Z de ce chef de demande.

Sur la remise des documents :

Il appartiendra à l’employeur, sans qu’il ne soit nécessaire de faire droit à la demande d’astreinte, de remettre à Monsieur A Z les bulletins de salaire et attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision.

Sur la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur A Z l’intégralité des frais engagés, il convient de lui allouer une indemnité de 1.000 €

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale et en dernier ressort,

Reçoit l’appel formé par Monsieur A Z le 11 avril 2014,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bayonne en date du 20 mars 2014 en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de Monsieur A Z est fondé sur une faute grave,

— débouté Monsieur A Z :

de ses demandes en paiement du préavis et de l’indemnité de licenciement,

de sa demande de rappel des salaires à titre de régularisation du contrat de travail,

de sa demande de dommages et intérêts pour absence de loyauté,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamne la SARL AMBULANCES SOS Y à payer à Monsieur A Z la somme de 5.489,88 euros au titre des heures supplémentaires,

Condamne la SARL AMBULANCES SOS Y à payer à Monsieur A Z la somme de 548,98 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

Condamne la SARL AMBULANCES SOS Y à payer à Monsieur A Z la somme de 1.425 euros au titre des repos compensateurs

Y ajoutant,

Déboute Monsieur A Z de sa demande au titre du travail dissimulé,

Ordonne la remise par la SARL AMBULANCES SOS Y à Monsieur A Z des bulletins de salaire et de l’attestation Pôle Emploi rectifiés,

Condamne la SARL AMBULANCES SOS Y à payer à Monsieur A Z la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL AMBULANCES SOS Y aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,