MM/ND

Numéro 22/1212

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 24/032022

Dossier : N° RG 20/02345 – N° Portalis DBVV-V-B7E-HU7E

Nature affaire :

Cautionnement – Demande en paiement formée contre la caution seule

Affaire :

Y X

C/

S.A.R.L.U. FRANCE BOISSONS LOIRE SUD OUEST

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 24 mars 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 11 Janvier 2022, devant :

Monsieur A B, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

A B, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de C D et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame C D, Présidente Monsieur A B, Conseiller

Monsieur Y DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur Y X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e François PIAULT de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU

Assisté de M^e Charlyves SALAGNON (SELARL d’Avocats inter-barreaux BRG), avocat au barreau de NANTES

INTIMEE :

S.A.R.L.U FRANCE BOISSONS LOIRE SUD OUEST

immatriculée au RCS de Bordeaux sous le n° 322 969 247, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié en qualité

[…]

[…]

Représentée par M^e Maylis LABORDE, avocat au barreau de PAU

Assistée de M^e Marion HUBERT avocat au barreau de MONTPELLIER

sur appel de la décision

en date du 14 SEPTEMBRE 2020

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

Par acte du 6 août 2012, la société France Boissons Loire Sud Ouest, (ci-après la société France Boissons) distributeur de boissons, s’est portée caution solidaire de la SARL Shark Night pour le remboursement d’un prêt consenti à ladite société par la banque CIC Est d’un montant de 120 000 €, remboursable par échéances annuelles à compter du 31 décembre 2012, la première et la dernière étant calculées prorata temporis.
L’emprunteur était tenu au remboursement du capital; les intérêts, fixés par convention séparée entre le banque et le distributeur, étant pris en charge par la société France Boissons.

Le même jour, Y X, gérant de la SARL Shark Night s’est lui-même porté caution solidaire pour les sommes qui pourraient être dues par celle-ci à la société France Boissons Loire Sud Ouest en application du contrat de prêt consenti par le CIC Est et cautionné par la société France Boissons, dans la limite de la somme de 144 000,00 euros couvrant le principal, les intérêts et les pénalités de retard.

Par jugement du 2 décembre 2013, la SARL Shark Night, a été placée en redressement judiciaire et la société France Boissons a déclaré sa créance au mandataire judiciaire.

En sa qualité de caution, la société France Boissons a été contrainte de régler à la banque CIC Est tant les échéances laissées impayées par la SARL Shark Night que le capital restant dû. Par suite de ces paiements, la société France Boissons s’est vue délivrer une quittance subrogative par la banque CIC Est.

Par jugement du 4 mai 2015, la SARL SHARK NIGHT, a été placée en liquidation judiciaire.

Par courrier du 1er octobre 2018, la société France Boissons a mis en demeure Y X de lui régler la somme de 105 787,52 euros, portée à 111 302,54 euros par courrier recommandé présenté le 28 mars 2019.

Par acte introductif d’instance en date du 25 juillet 2019, remis en l’étude, la société France Boissons a fait assigner Y X devant le tribunal de commerce de Bayonne pour voir :

Vu l’article 2288 du code civil,

Condamner Y X à régler à la société France Boissons la somme de 111.302,54 euros en sa qualité de caution de la société Shark Night, augmentée des intérêts au taux de 6,80% l’an à compter du 28 mars 2019 et jusqu’à parfait règlement ;

Dire que les intérêts dus pour au moins une année entière produiront eux-mêmes intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Dire que tout paiement qui ne sera pas intégral s’imputera d’abord sur les intérêts, conformément aux dispositions de l’article 1343-1 du code civil ;

Condamner Y X à verser à la société France Boissons Loire Sud Ouest une somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Ordonner l’exécution provisoire de la décision a intervenir ;

Condamner Y X aux entiers dépens.

En défense, Y X a conclu au débouté aux motifs que la créance n’est ni certaine, ni liquide ni exigible.

A titre subsidiaire, il a demandé de constater la nullité de l’acte de cautionnement, la disproportion de l’engagement de caution et, à titre plus subsidiaire encore, la déchéance des intérêts et pénalités de retard réclamés par la société France Boissons Sud Ouest.
Par jugement en date du 14 septembre 2020, le tribunal de commerce de Bayonne a :

Reçu les parties en leurs demandes, 'ns et conclusions,

Débouté Y X de sa demande d’irrecevabilité de l’action de la société France Boissons Loire Sud Ouest pour cause de forclusion,

Dit que la créance est certaine, liquide et exigible et rejeté la demande de Y X,

Dit que l’acte de cautionnement du 06 août 2012 est parfaitement valable et débouté Y X de sa demande de nullité de cautionnement,

Dit qu’il n’y avait pas caractère disproportionné de la caution et débouté Y X de sa demande de nullité de son acte de cautionnement,

Dit que la société France Boissons Loire Sud Ouest est déchue de l’ensemble de ses droits aux intérêts et pénalités de retard pour défaut d’information de la caution,

Condamné Y X à payer à la société France Boissons Loire Sud Ouest la somme de 84 269,58 € outre intérêts au taux légal à compter du 25 juillet 2019,

Condamné Y X au paiement à la société France Boissons Loire Sud Ouest de la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

Ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel et sans caution,

Condamné Y X aux entiers dépens, dont les frais de greffe liquidés à la somme de 73,22 euros

Par déclaration en date du 12 octobre 2020, Y X a relevé appel de cette décision.

La clôture est intervenue le 8 décembre 2021.

L’affaire a été fixée au 11 janvier 2022.

Par ordonnance du 17 décembre 2020, le premier président de la cour d’appel de Pau a ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement frappé d’appel.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les conclusions notifiées le 16 novembre 2021 par Y X qui demande à la Cour de :

Vu l’article 1134 du Code civil dans sa version applicable,

Vu l’article 1315 du Code civil dans sa version applicable,

Vu l’article L. 341-2 du Code de la consommation dans sa version applicable,
Vu l’article L. 341-4 du Code de la consommation dans sa version applicable,

Vu l’article L. 341-1 du Code de la Consommation dans sa version applicable,

Vu l’article L. 341-6 du Code de la Consommation dans sa version applicable,

Infirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Bayonne du 14 septembre 2020 n°2019 003590 sauf en ce qu’il a prononcé la déchéance du droit aux intérêts et pénalités de retard pour défaut d’information de la caution,

Et statuant de nouveau :

A titre principal :

Déclarer la société France Boissons Loire Sud Ouest irrecevable en ses demandes,

A titre subsidiaire :

Constater que la créance n’est pas certaine, liquide et exigible,

A titre très subsidiaire :

Constater la nullité de l’acte de cautionnement,

A titre encore plus subsidiaire :

Constater la disproportion de l’engagement de caution,

Décharger Monsieur X de cet engagement,

A titre infiniment subsidiaire :

Prononcer la déchéance des intérêts et pénalités de retard réclamés par la société France Boissons Loire Sud Ouest

Par conséquent et en toutes hypothèses :

Débouter la société France Boissons Loire Sud Ouest de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamner la société France Boissons Loire Sud Ouest à payer à Monsieur X la somme de 8.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamner la société France Boissons Loire Sud Ouest aux entiers dépens.

****

Vu les conclusions notifiées le 25 novembre 2021 par la société France Boissons Loire Sud Ouest qui demande à la Cour de :

Vu l’article 2288 du Code civil,

Vu les pièces versées aux débats,
Statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel interjeté par Monsieur Y X

Au fond

Débouter Monsieur Y X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Bayonne le 14 septembre 2019, sauf en ce qu’il a limité le montant de la condamnation à la somme de 84.269,58 € outre intérêts au taux légal à compter du 25 juillet 2019,

Le réformant en ce qu’il a limité le montant de la condamnation à la somme de 84.269,58 € outre intérêts au taux légal à compter du 25 juillet 2019 et statuant à nouveau,

Condamner Monsieur Y X à régler à la SAS France Boissons Loire Sud Ouest la somme de 111.302,54 euros en sa qualité de caution de la société Shark Night, augmentée des intérêts au taux de 6,80% l’an à compter du 28 mars 2019 et jusqu’à parfait règlement

Dire que les intérêts dus pour au moins une année entière produiront eux-mêmes intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code Civil

Dire que tout paiement qui ne sera pas intégral s’imputera d’abord sur les intérêts, conformément aux dispositions de l’article 1343-1 du Code Civil

Y ajoutant,

Condamner Monsieur Y X à verser à la SAS France Boissons Loire Sud Ouest une somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Le condamner aux entiers dépens, tant de première instance que d’appel.

MOTIVATION :

Sur la forclusion de l’action de la société France Boissons Loire Sud Ouest :

In limine litis, Y X soulève la forclusion de l’action de la société France Boissons, en application de la clause n° 3 de l’acte de cautionnement qui imposait, selon lui, à la société intimée d’agir dans un certain délai.

Il considère que la société caution devait agir contre la sous caution, avant le 31 janvier 2018, date d’expiration des effets du sous cautionnement (soit la date de la dernière échéance de remboursement versée entre les mains de la société France Boissons, désignée mandataire du prêteur, majorée du délai d’un mois prévu au contrat de prêt pour reverser les fonds au prêteur).

La société France Boissons réplique qu’au contraire, selon la mention manuscrite qu’il a rédigée, Y X s’est engagé pour une durée de 5 années, cette durée de cautionnement fixant la limite de l’obligation de couverture, Y X étant tenu, en vertu de son engagement, de garantir les dettes nées durant cette période, sans pour autant limiter son obligation de règlement à cette même durée.

Elle ajoute que l’acte de cautionnement ne mentionne en aucun cas une obligation, pour la société France Boissons, d’agir contre Y X pendant une durée de cinq ans.

L 'acte de cautionnement du 6 août 2012 comporte l’engagement suivant :
« Le soussigné Monsieur X Y……

3 Déclare par les présentes se constituer caution solidaire de l’emprunteur envers France Boissons Loire Sud Ouest, et s’obliger, en renonçant au bénéfice de discussion et de division, et au bénéfice des articles 2032 et 2039 du Code civil, à rembourser à France Boissons Loire Sud Ouest les sommes en principal, intérêts, frais et accessoires, que celle-ci, en sa qualité de caution, aura été amenée à régler à la BANQUE, fût-ce par anticipation pour quelque cause que ce soit.

Le présent engagement produira ses effets jusqu’au paiement total des sommes dues à France Boissons Loire Sud Ouest, soit jusqu’à la dernière échéance du prêt ci-dessus rappelée »

Le tableau d’amortissement indiqué de manière succincte dans l’acte de cautionnement mentionne six échéances annuelles, la dernière étant d’un montant de 16 000,00 euros.

Selon l’acte de prêt, cette dernière échéance d’amortissement devait être réglée le 31 décembre 2017, par l’emprunteur, entre les mains de la société France Boissons, mandataire du CIC Est.

Toutefois, cette clause n’a pas pour objet de fixer un terme à l’action en recouvrement de la caution envers la sous caution, mais de rappeler la durée de la période de couverture, pendant laquelle le sous cautionnement produit ses effets et engage la sous caution au remboursement des sommes que la caution aura été amenée à régler à la banque au titre des échéances impayées par le débiteur principal.

Il convient cependant de relever un décalage entre la période de couverture qui résulte de cette clause et celle qui ressort de la mention manuscrite rédigée par Y X, laquelle doit prévaloir. En effet, cette mention fait état d’une durée d’engagement de cinq ans qui doit nécessairement être décomptée à partir de la date de signature de l’acte, soit le 6 août 2012. Ce qui ramène le terme de la période de couverture au 6 août 2017.

La fin de non-recevoir tirée de la forclusion est ainsi écartée.

Sur le caractère incertain, ni liquide ni exigible de la créance de la société FRANCE BOISSONS LOIRE SUD OUEST :

Y X conteste le caractère certain liquide et exigible de la créance invoquée par la société France Boissons, aux motifs que :

' la banque CIC Est bénéficiait d’un nantissement sur le fonds de commerce de la société Shark Night, fonds qui a été vendu 70 000,00 euros dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire, de sorte que le prêteur a parfaitement pu être réglé de la totalité de sa créance ;

' la société France Boissons ne produit à cet égard aucun certificat d’ irrecouvrabilité du mandataire liquidateur ;

' il existe de graves incohérences dans les sommes qui ont été réclamées à Y X, par l’intimée et qui ne permettent pas de caractériser avec certitude la dette invoquée qui a fluctué au gré des demandes de la société France Boissons ;

' le courrier du mandataire liquidateur indiquant qu’il n’a versé aucune somme à l’intimé est insuffisant, car ce qui importe c’est de savoir si le CIC Est qui détenait un nantissement a été désintéressé, auquel cas France Boissons n’avait pas à régler une dette déjà payée ;

Sur ce second moyen, la société France Boissons réplique que :

' la subrogation dont elle a bénéficié est une subrogation légale en application de l’article 2306 du code civil aux termes duquel la caution qui a payé la dette est subrogée dans tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur ;

' la preuve du paiement peut être rapportée par tout moyen; en l’espèce une quittance subrogative délivrée par la banque CIC Est, après la déchéance du terme et l’exigibilité anticipée du prêt ;

' le nantissement du fonds de commerce inscrit par la banque CIC Est n’était que de second rang ;

' la concluante justifie que la banque CIC Est n’a pas été réglée dans le cadre de la procédure collective de la SARL Shark Night.

En droit, la preuve du paiement qui est un fait peut être rapportée par tout moyen.

En l’espèce, la société France Boissons produit une quittance subrogative établie par le CIC Est qui reconnaît avoir reçu de cette dernière, « caution payant sur ses deniers personnels » la somme de 120 000,00 euros correspondant aux échéances laissées impayées par le débiteur principal des 31 décembre 2012, pour 8 000,00 euros, 31 décembre 2013, pour 24 000,00 euros, 31 décembre 2014, pour 24 000,00 euros, et pour 64 000,00 euros au titre du capital restant dû à la date du 31 janvier 2015.

Le prêteur, aux termes de cet acte, déclare subroger la société France Boissons dans ses droits contre le débiteur principal.

Il ressort par ailleurs de la correspondance de Maître Abbadie, mandataire judiciaire, puis commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société Shark Night et finalement liquidateur de ladite société, en date du 19 mai 2015, qu’en application de l’article L. 626-27 III du code de commerce, la créance de la société France Boissons, inscrite au plan a été admise de plein droit à la liquidation judiciaire de la société débitrice, déduction faite des sommes perçues dans le cadre du plan, et inscrite en conséquence pour la somme de 112 000,00 euros.

Si le fonds de commerce de bar restauration exploité par la société Shark Night a bien été cédé 70 000,00 euros dans le cadre de la liquidation judiciaire, il convient d’observer que le nantissement inscrit sur ce fonds par le prêteur était de second rang, comme l’indique le bordereau d’inscription produit par l’intimée.

A cet égard, le mandataire liquidateur a attesté, par courriers des 19 novembre 2019, postérieurs à la clôture de la liquidation judiciaire de la société Shark Night pour insuffisance d’actifs, qu’aucune somme n’avait pu être versée par ses soins à la Banque CIC Est et à la société France Boissons, dans la mesure où le produit de la réalisation des actifs s’est révélé insuffisant, les créances déclarées par ces créanciers n’arrivant pas en rang utile.

Enfin, la créance réclamée par la société France Boissons est détaillée par elle dans un décompte arrêté au 27 mars 2019 qui mentionne les différentes sommes réclamées en principal, le taux des intérêts et le détail des intérêts de retard au taux de 6,8 % à la charge du débiteur principal, conformément au contrat de prêt. Ce document distingue les intérêts sur le capital restant dû, à compter du 31 décembre 2014, date de déchéance du terme, des intérêts dus sur l’échéance impayée du 31 décembre 2013, arrêtés au 27 mars 2019. Ce décompte n’est pas contesté dans son calcul.

Il ressort de ces éléments que la société France Boissons Loire Sud Ouest justifie d’une créance certaine liquide et exigible.

Ce moyen est lui aussi rejeté.

Sur la nullité de l’engagement de caution de Y X :

Y X rappelle les dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la date du contrat, sur le contenu de la mention manuscrite qui doit être apposée par la caution.

Il indique que l’acte de cautionnement en sa possession ne contient aucune date et en conclut que la date figurant sur l’exemplaire produit par la société France Boissons a manifestement été rajoutée a posteriori, pour coïncider avec la date du prêt délivré par la banque.

Il en déduit qu’en l’absence de date certaine, il n’est pas en mesure de connaître l’étendue réelle de son engagement dans le temps, ce qui justifie la nullité de son cautionnement.

Il conteste par ailleurs la signature apposée sous la mention manuscrite qui diffère selon lui de celle apposée sur l’acte de prêt ou encore de celle qui figure sur la fiche de renseignements produite.

Cependant, comme le relève justement la société France Boissons la circonstance que M X n’a pas pris la peine de dater son exemplaire de l’acte est sans incidence sur la validité de son engagement, alors que l’absence de date sur l’acte de cautionnement n’est pas une cause de nullité de cet acte (cassation commerciale 15- 05-2019, n° 17-28875).

En l’espèce, Y X ne produit pas l’exemplaire de l’acte de cautionnement resté en sa possession, ce qui ne permet ni de vérifier l’absence de date ni d’apprécier la discordance éventuelle des signatures apposées sur l’exemplaire en possession de la société France Boissons et le sien.

En revanche, l’exemplaire versé en pièce 2 par l’intimée porte la date du 6 août 2012, qui correspond à la date du contrat de prêt, et la durée de l’engagement de Y X, 5 ans. C’est à partir de cette date que la durée du cautionnement doit être décomptée.

En outre, à l’examen des pièces produites par Y X, la cour peut vérifier que les deux signatures apposées sur l’acte de cautionnement présentent des similitudes de tracé avec les signatures apposées par lui sur l’acte notarié du 10 août 2012 (sa pièce 6), en dépit de variations d’une signature à l’autre également perceptibles sur la pièce de comparaison.

Au demeurant, Y X ne remet pas en cause le montant et la durée de son engagement tels qu’ils figurent dans la mention manuscrite de l’acte, dont il ne conteste pas être l’auteur.

Le moyen tiré de la nullité du cautionnement est en conséquence écarté.

Sur la disproportion du cautionnement de Y X :

Y X oppose à la société France Boissons la disproportion manifeste de son cautionnement, au regard de ses biens et revenus, à la date de son engagement et soutient qu’en tout état de cause il ne pouvait faire face à son obligation à la date où il a été appelé par la société France Boissons. Il conteste l’opposabilité de la fiche de renseignements produite par l’intimée en indiquant qu’elle a été remplie pour la société Heineken envers laquelle il s’est également porté caution en garantie d’un autre prêt accordé par le CIC Est , à la société Shark Night, prêt également cautionné par ce second distributeur.

La société France Boissons Loire Sud Ouest conteste ce moyen en estimant que Y X ne rapporte pas la preuve de la disproportion manifeste de son engagement . Elle ajoute que, par simplification, une fiche de renseignements unique a été remplie par Y X destinée aux deux distributeurs cautions : la concluante et la société Heineken.

Au regard des éléments portés sur cette fiche, elle considère que l’engagement de la sous caution n’est pas manifestement disproportionné.

En droit, aux termes des dispositions de l’article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance 2016-301 du 14/03/2016, devenu L. 332-1 et L. 343-4 du même code, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Au sens de ces dispositions, la disproportion manifeste du cautionnement aux biens et revenus de la caution, au jour où il a été souscrit, suppose que la caution soit à cette date dans l’impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus.

La disproportion du cautionnement s’apprécie pour chaque acte de cautionnement successif à la date de l’engagement de la caution en prenant en compte son endettement global, y compris les cautionnements antérieurs, au moment où cet engagement est consenti, à l’exclusion toutefois de ceux qui ont été annulés.

Ces dispositions s’appliquent à toute caution personne physique qui s’est engagée au profit d’un créancier professionnel. Il importe peu qu’elle soit caution profane ou avertie ni qu’elle ait la qualité de dirigeant social.

Sauf anomalie apparente, le créancier professionnel n’est pas tenu de vérifier les renseignements communiqués par la caution, sur ses revenus et sa situation patrimoniale, lors de son engagement, celle-ci supportant, lorsqu’elle l’invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.

La proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie.

La sanction du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution est l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir de cet engagement.

Enfin, il résulte de la combinaison des articles 1315 ancien du code civil, devenu 1353, et L. 341-4 du code de la consommation, devenu L. 332-1 et L. 343-4 du même code, qu’il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir qu’au moment où il l’appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

En l’espèce, il est constant que la fiche de renseignements versée aux débats a été établie sur un formulaire qui comporte en bas de page les références de la société Heineken. Cette fiche est datée du 12 juillet 2012 et a également été produite dans le cadre de l’instance opposant Y X à la société Heineken au sujet de l’engagement de sous caution souscrit par l’intéressé envers ce distributeur de boissons, en garantie d’un second prêt de 15 000,00 euros consenti par le CIC Est à la société Shark Night, le 7 août 2012. Sa date ne constitue pas une anomalie apparente dans la mesure où elle est antérieure de moins d’un mois à la date du sous cautionnement, durée compatible avec l’instruction de la demande de prêt de la société Shark Night.

Mais, contrairement à ce que prétend l’intimée, il n’est pas démontré qu’une fiche unique a été établie au bénéfice des deux distributeurs, d’un commun accord entre les parties, de sorte que la société France Boissons ne peut raisonnablement soutenir qu’elle est en droit d’opposer à Y X les renseignements portés sur l’exemplaire versé aux débats et que celui-ci est privé de la possibilité de faire valoir que sa situation financière était moins favorable que celle déclarée sur cette fiche.

En revanche, ce document étant versé aux débats et soumis à la discussion des parties, il constitue un élément d’appréciation parmi d’autres, Y X, sur qui pèse la charge de la preuve de la disproportion de son engagement, étant libre de contester les renseignements portés par lui sur cette fiche en produisant les éléments contraires.

En l’espèce, cette fiche de renseignements fait état d’un revenu annuel de 80 000,00 euros par an et de dividendes perçues de 35 000,00 euros, ce que conteste Y X en produisant trois avis d’imposition des années 2010, 2011 et 2012 indiquant qu’il n’était pas imposable.

Toutefois, comme le relève exactement la société France Boissons, ces avis d’imposition établis par le service des impôts des non résidents ne concernent que les revenus imposables en France, essentiellement des revenus de locations meublées attribués à son épouse, et non les revenus perçus par Y X en Nouvelle Calédonie où il était alors domicilié, territoire bénéficiant de son propre régime fiscal.

Force est de constater que Y X ne produit aucun justificatif de ses revenus déclarés en Nouvelle Calédonie en 2012 où il était pourtant domicilié.

La fiche de renseignements mentionne l’existence d’une SARL X propriétaire d’un immeuble évalué 240 000,00 euros.

S’il ne conteste pas l’existence de cette société, Y X reste taisant sur la répartition de son capital social, la situation financière et la composition du patrimoine de cette personne morale, de sorte qu’il ne met pas la cour en mesure d’apprécier la valeur des parts sociales qu’il détenait au sein de cette société en 2012.

Il reconnaît par ailleurs qu’il était bien propriétaire avec son épouse de l’immeuble évalué à 420 000,00 euros, situé […] à Nouméa, mentionné sur la fiche litigieuse avec l’indication d’un crédit en cours de 200 000,00 euros, mais ajoute que la répartition de la propriété, entre les deux époux mariés sous le régime de la séparation de biens, n’est pas précisée, sans toutefois justifier de cette répartition.

La société France Boissons verse aux débats (sa pièce 16) un état de formalités du service de la propriété foncière de Nouméa indiquant qu’un bien a été acquis en 2008 par les époux X F G à Nouméa pour 44 000 000 FCFP (francs pacifique) et revendu en 2016 pour […].
Au taux de conversion du franc pacifique en euro (source Money Rates) en 2008, l’immeuble a été acquis 368 016,00 euros ( 44 000 000,00 x 0.008364 ) et revendu 465 423,00 euros en 2016 ( […] x 0.008386 ).

Y X produit quant à lui une correspondance du notaire chargé de cette vente, en date du 9 décembre 2016, qui indique reverser aux époux X une somme de 21 171 476 FCFP, (correspondant à 177 543,99 euros au taux de conversion de 0,008386) déduction faite du remboursement du prêt en cours, des frais d’agence, charges de copropriété, frais d’acte et impôts.

Y X ne fournit aucune précision sur l’encours restant à rembourser en 2012, sur le prêt contracté auprès de la BNP pour financer l’acquisition de ce bien en 2008. Toutefois, il est manifeste qu’à la date de son engagement, la valeur nette de ce bien, après déduction de l’encours de crédit, était inférieure à la somme de 177 543,99 euros récupérée en 2016 après la vente du bien à un prix supérieur au prix d’achat.

A ces actifs, il convient d’ajouter la valeur des parts sociales détenues par la caution au sein de la société Shark Night. Selon le procès-verbal d’assemblée générale ordinaire du 1er août 2012 (pièce 6 de l’appelant), à cette date Y X détenait 350 parts sociales de la SARL Shark Night sur 1000 parts sociales représentant un capital social de 10 000,00 euros.

Cette société a souscrit selon acte notarié du 10 août 2012 deux prêts d’un montant respectif de 485 000,0 0euros et 150 000,00 euros pour l’acquisition du fonds de commerce de brasserie restaurant connu sous l’enseigne Le régent, financer des travaux dans les locaux et assurer le fonds de roulement de l’établissement. Le coût total du crédit représentait plus de 750 000,00 euros pour un financement global de l’opération évalué à 840 400,00 euros, intégrant 355 400,00 euros d’apport. L’ activité n’ayant pas encore démarré et le coût du crédit représentant 90% de l’enveloppe globale du projet, la valeur des parts sociales de Y X était proche de leur valeur nominale. Soit 10 euros la part.

Ses parts sociales au sein de la société Shark Night représentaient ainsi en août 2012 une valeur de 3 500,00 euros.

S’agissant de ses autres cautionnements, à la date du 6 août 2012, Y X n’était pas encore engagé envers la société Heineken, ni envers la Banque Populaire au titre des cautionnements consentis le 10 août 2012 en faveur de cet établissement.

S’il invoque le cautionnement d’un prêt consenti en 2011 par la BNP à la société RE PACIFIC dont il était le gérant associé, à hauteur de 322 000,00 euros, force est de constater qu’il ne verse aux débats qu’une fiche de renseignements complétée le 6 décembre 2011, insuffisante pour rendre compte de cet engagement.

Au final, étant donné le silence gardé par Y X sur les revenus qui étaient les siens en 2012, la valeur des parts sociales qu’il détenait au sein de la SARL X et de la société RE PACIFIC, la valeur de sa part indivise dans la propriété de l’immeuble situé F G à Nouméa, acquis avec son épouse, la cour considère qu’il ne rapporte pas la preuve de la disproportion manifeste de son engagement de caution au bénéfice de la société France Boissons.

La société France Boissons est donc fondée à se prévaloir de se cautionnement, sans qu’il y ait lieu d’examiner si Y X est en mesure de faire face à son obligation à la date à laquelle il est appelé.

Sur la déchéance du droit aux intérêts :
Y X conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a prononcé la déchéance du droit aux intérêts à l’égard de la société France Boissons, créancier professionnel, en application des articles L. 341-1 et L. 341-6 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance 2016-301 du 14 mars 2016, aux motifs que la société France Boissons ne l’a pas informé de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident, et ne lui a pas délivré l’information annuelle détaillant le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie.

La société France Boissons réfute ce moyen aux motifs :

' d’une part, qu’elle n’aurait pas été elle-même informée de la défaillance de la société Shark Night avant la déchéance du terme, de sorte qu’elle n’aurait pas pu prévenir la sous caution.

' d’autre part, qu’elle aurait informé Y X les 7 juillet et 9 octobre 2015, par le biais des mises en demeure qui lui ont été adressées à ces dates, accompagnées d’un décompte reprenant l’ensemble des sommes dues, en capital et intérêts.

Si une déchéance devait être encourue, elle considère que ce ne pourrait être que pour la période comprise entre le 31 janvier 2015 et le 7 juillet 2015, représentant une somme de 4423,83,00 euros.

Les textes qui organisent la protection de la caution personne physique doivent trouver à s’appliquer à l’égard de la sous-caution personne physique dès lors que la caution est un créancier professionnel.

En droit, le créancier professionnel, au sens des articles L. 341-1 et L. 341-6 anciens du code de la consommation, s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles.

En l’espèce, l’engagement de sous-caution de Y X auprès de la société France Boissons est la contrepartie du cautionnement donné par cette dernière, en garantie du financement par le CIC Est de travaux dans l’établissement de la société Shark Night, pour les besoins de son exploitation, exploitation qui dépendait également du contrat d’approvisionnement passé par la débitrice avec la société France Boissons, distributeur, ce dont il résulte que la créance litigieuse entre la caution et la sous-caution est en rapport avec l’une des activités professionnelles de la société France Boissons qui consiste notamment à fournir à ses clients débitants de boissons un cautionnement en garantie du financement de leur exploitation,

La cour en déduit que les dispositions des articles L. 341-1 et L. 341-6 anciens du code de la consommation s’appliquent au cas d’espèce.

l’article L. 341-1 du code de la consommation devenu les articles L. 333-1 et L. 343-5 nouveaux du même code prévoit que 'sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement. Si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.'

Il résulte par ailleurs des articles L. 333-2 et L. 343-6 du code de la consommation, anciennement L. 341-6, que le créancier professionnel est tenu au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

A défaut d’accomplissement de cette formalité, la caution n’est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

En l’espèce, en sa qualité de mandataire de la banque CIC Est, désigné pour encaisser pour le compte du mandant les mensualités de remboursement du capital emprunté, la société France Boissons a nécessairement eu connaissance, en temps réel, avant la déchéance du terme, des incidents de paiement provoqués par le débiteur principal et aurait dû informer la caution personne physique des conséquences de ces incidents sur le cours des intérêts de retard. Elle devait également informer la sous caution, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, de l’évolution de la dette de la société Shark Night, et lui rappeler le terme de son engagement.

Il s’ensuit que c’est à bon droit et par un calcul que la cour approuve, que le tribunal de commerce a prononcé la déchéance des intérêts de retard, arrêté le montant de la créance de la société France Boissons envers Y X à 84 269,58 euros et dit que seul l’intérêt légal sera appliqué sur cette somme.

Il convient en revanche de faire partir le cours de l’intérêt légal de la mise en demeure présentée le 28 mars 2019.

Les intérêts dus pour au moins un an seront capitalisés conformément à l’article 1343-2 du code civil.

Il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécifique sur la demande de dire concernant l’imputation prioritaire des paiements partiels sur les intérêts qui ne constitue qu’un rappel de la règle de l’imputation légale de l’article 1343-1 du code civil.

Sur les demandes annexes :

Y X qui échoue à obtenir l’infirmation du jugement supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Au regard des circonstances de la cause et de la position respective des parties, l’équité justifie de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné Y X à payer à la société France Boissons une somme de 500,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens de première instance et d’y ajouter une somme de 1 000,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens d’appel, en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe contradictoirement et en dernier ressort.

Confirme le jugement, sauf en ce qu’il a fait partir le cours des intérêts au taux légal, sur la somme de 84 269,58 euros, du 25 juillet 2019,

Statuant à nouveau de ce chef,

Condamne Y X à payer à la société France Boissons Loire Sud Ouest la somme de 84 269,58 euros avec intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2019,
Y ajoutant,

Ordonne la capitalisation des intérêts échus dus pour au moins une année entière conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne Y X aux dépens d’appel,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Y X à payer à la société France Boissons Loire Sud Ouest la somme de 1 000,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame C D, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.