AC/EL

Numéro 26/602

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 26/02/2026

Dossier : N° RG 23/03278 – N° Portalis DBVV-V-B7H-IWX3

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

S.A.R.L. [1]

C/

[S] [V]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 26 Février 2026, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 19 Novembre 2025, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame BLANCHARD, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.R.L. [1] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par M^e Christophe DUALE de la SELARL DUALE – LIGNEY – BOURDALLE, avocat au barreau de PAU et M^e Christelle LAFITTE de la SELARL LAFITTE ET ASSOCIES, avocat au barreau de BAYONNE,

INTIMEE :

Madame [S] [V] (anciennement [H])

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Pierre SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 24 NOVEMBRE 2023

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE

RG numéro : F22/00174

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [S] [H] devenue Mme [V], a été embauchée, à compter du 1er janvier 2013, par la société à responsabilité limitée (SARL) [1], entreprise de moins de 11 salariés, selon contrat à durée indéterminée, en qualité d’assistante confirmée, A2, niveau 4 et coefficient 260, selon la convention collective des cabinets d’expertise comptables et de commissaires aux comptes.

En 2019, sans qu’aucun avenant ne soit signé entre les parties, Mme [H] devenue Mme [V] est passée responsable de mission, niveau 4, échelon 440.

A compter de 2020, la salariée a de nouveau occupé les fonction d’assistante confirmée, niveau 4, coefficient 280.

Le 12 novembre 2020, elle a été placée en arrêt de travail, renouvelé à plusieurs reprises.

Le 2 septembre 2021, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 13 septembre suivant.

Le 4 octobre 2021, elle a été licenciée en ces termes':

« (') Nous constatons une absence continue à votre poste de travail depuis le 12 novembre 2020, soit depuis plus de 10 mois maintenant.

Sa durée est par ailleurs supérieure à celle en protection d’emploi dont vous bénéficiez en application de l’article 7.2. de la Convention Collective des Experts-comptables.

Compte tenu des nombreux arrêts de travail qui nous sont parvenus depuis le 12 novembre dernier, et en raison de votre silence sur l’évolution positive ou non de votre état de santé, qui nous aurait permis d’envisager la reprise de votre activité dans un avenir proche, nous sommes dans l’obligation d’ne conclure que vous n’êtes en aucun cas en mesure de reprendre rapidement une quelconque activité professionnelle.

Il ne nous est plus possible, compte tenu de la nature du poste que vous occupez et des perturbations engendrées par votre indisponibilité au sein de notre petite structure, de vous maintenir à l’effectif de notre cabinet.

En effet, cette perturbation est d’autant plus importante, au regard de la technicité de vos fonctions d’assistant confirmée, et de la qualité des clients auprès desquels vous êtes censée intervenir au quotidien. Votre remplacement s’avère donc particulièrement délicat et génère une surcharge de travail anormale.

Nous sommes donc tenus, pour des impératifs de bon fonctionnement du cabinet, de pourvoir définitivement au remplacement de votre poste de travail.

Croyez bien que nous le regrettons après tant d’années de collaboration au sein de notre structure. La date de première présentation de cette lettre marquera le point de départ de votre préavis de 2 mois qui, eu égard à votre maladie prolongée, ne sera vraisemblablement pas exécuté.

En conséquence, nous vous prions de bien vouloir nous faire parvenir régulièrement vos éventuelles prolongations d’arrêts de travail.

Cependant, en cas d’amélioration totale de votre état de santé, nous vous serions reconnaissants de bien vouloir nous en informer et de vous présenter à votre poste (') »

Le 11 juillet 2022, Mme [H] devenue Mme [V] a saisi la juridiction prud’homale au fond en contestation de son licenciement.

Par jugement du 24 novembre 2023, le conseil de prud’hommes de Bayonne a':

— Jugé que la société [1] a respecté la clause de garantie d’emploi de six mois prévue à la convention collective des experts comptables,

— Jugé que l’absence prolongée de Mme [S] [H] / [V] a causé une perturbation au bon fonctionnement de la société [1],

— Jugé que la société [1] avait la nécessité de remplacer définitivement Mme [S] [H] / [V],

— Débouté Mme [S] [H] / [V] de ses demandes de dommages et intérêts pour nullité de licenciement et réintégration,

— Jugé que la société [1] n’a commis aucun acte de discrimination en raison de l’état de santé de Mme [S] [H] / [V],

— Débouté Mme [S] [H] de ses demandes sur la nullité du licenciement et sur les dommages et intérêts pour préjudice distinct lié à la discrimination,

— Condamné la société [1] à assumer les conditions d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à verser à Mme [S] [H] les sommes de :

* 7.496,38 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

* 749,63 euros de congés payés afférents au préavis,

* 7.496,38 euros d’indemnité de licenciement,

— Condamné la société [1] à payer à Mme [S] [H] le rappel de congés payés pendant les arrêts maladie, soit 3.748,19 euros,

— Dit prescrite la demande de rappel des heures supplémentaires pour l’année 2018 formulée par Mme [S] [H] / [V],

— Condamné la société [1] à payer à Mme [S] [H] le rappel des heures supplémentaires et des congés payés y afférents :

* 663,08 euros pour la période du 1er juin 2019 au 31 mai 2020,

* 66,30 euros de congés payés afférents aux heures supplémentaires,

* 960,33 euros pour la période du 1er juin 2020 jusqu’au départ de Mme [H],

* 96,03 euros de congés payés afférents aux heures supplémentaires

— Débouté Mme [S] [H] / [V] de sa demande de rappel de contrepartie en repos liées aux heures supplémentaires,

— Jugé que la société [1] n’a pas eu recours au travail dissimulé,

— Débouté Mme [S] [H] / [V] de sa demande d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé,

— Jugé que la société [1] a violé les règles sur les durées maximales de travail,

— Condamné la société [1] à payer à Mme [S] [H] la somme de 7.500 euros de dommages-intérêts à ce titre,

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— Condamné la société [1] à verser à Mme [S] [H] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal,

— Dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront eux-mêmes intérêts,

— Condamné la société [1] aux entiers dépens.

Le 18 décembre 2023, la société [1] a interjeté appel limité du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 14 mars 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société [1] demande à la cour de':

— Réformant partiellement le jugement dont appel,

— Débouter Mme [V] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions tendant à remettre en cause son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

— Débouter Mme [V] de l’ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions

— Condamner Mme [V] à verser à la société [1] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens de l’instance.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 20 mars 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, Mme [S] [H] / [V] demande à la cour de':

— Débouter l’appelante de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [V] de ses demandes de nullité du licenciement et de réintégration ainsi que de ses demandes indemnitaires afférentes, subsidiairement, le confirmer en ce qu’il reconnaît l’absence de cause réelle et sérieuse mais l’infirmer sur le quantum de dommages et intérêts,

— Le confirmer aussi en ce qu’il a alloué 3.748,19 euros de rappel de congés acquis pendant la maladie,

— Le confirmer également en ce qu’il a alloué 7.500 euros de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail hebdomadaire de 48 heures, et 1.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— L’infirmer pour le surplus,

— Statuer à nouveau sur toutes les demandes,

Vu l’aveu judiciaire du Cabinet [1], reconnaissant dans ses conclusions produites en première instance et en cause d’appel que M. [O] a repris le portefeuille clients de Mme [V], aveu opposable à l’employeur en application de l’article 1383-2 du code civil

Vu le droit à la santé et le principe de non-discrimination consacrés par l’article 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et la Constitution du 4 octobre 1958,

Vu le principe de primauté de la norme européenne sur la loi nationale,

> A titre principal, prononcer la nullité du licenciement discriminatoire en lien, directement ou indirectement, avec l’état de santé, l’employeur ne prouvant pas la nécessité, ni le remplacement définitif de la salariée ' alors qu’il est désormais établi par l’aveu judiciaire que le dirigeant a repris le portefeuille clients ' et la dégradation de l’état de santé étant en lien avec le manquement à l’obligation de sécurité,

— En conséquence, prononcer la réintégration de droit avec paiement de l’indemnité d’éviction,

— A titre subsidiaire, prononcer l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

— En conséquence condamner le Cabinet [1],

> A titre principal, dans l’hypothèse où la cour prononcerait la nullité du licenciement et la réintégration, condamner le Cabinet [1] à payer :

' L’indemnité d’éviction, égale au montant de la rémunération entre le 4 octobre 2021 et la date de réintégration (intégralité de la rémunération et accessoires de rémunération, congés payés, etc..) depuis la date du licenciement jusqu’à la date de réintégration effective et ce, sans déduire les revenus de remplacement

En prenant comme hypothèse que la réintégration de Mme [V] sera effective à la date du 21 septembre 2025, le montant de l’indemnité d’éviction sur la période, s’élèverait à la somme de 179.913 euros (3.748,19 x 48) outre les congés payés afférents de 17.991,31 euros.

Ces sommes seront à parfaire en fonction de la date effective de réintégration.

Subsidiairement, si la cour ne devait pas faire droit à la demande de réintégration, elle condamnerait alors l’employeur à payer 95.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul, sur le fondement de l’article L.1235-3-1 du code du travail,

' 15.000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice distinct du fait de la discrimination, directe ou indirecte, liée à l’état de santé sur le fondement de l’article L.1132-4 du code du travail,

> A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour prononcerait l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, condamner le cabinet [1] à payer :

' 11.244,57 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.124,45 euros de congés payés afférents,

' 29.985 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail,

> En tout état de cause, condamner le Cabinet [1] à payer :

' 3.748,19 euros de rappel de congés acquis pendant l’arrêt maladie, sur le fondement de l’article 31 paragraphe 2 de de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la cour de justice de l’Union européenne et du revirement de jurisprudence de la cour de cassation,

' 14.748,78 euros de rappel d’heures supplémentaires, outre 1.474,87 euros de congés payés afférents, sur le fondement de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la cour de justice de l’union européenne et des articles L.3171-2 à L.3171-4 du code du travail,

' 28.363,73 euros de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 2.836,37 euros de congés afférents sur le fondement des articles L.3121-30 et L.3121-38 du code du travail,

' 22.854,70 euros d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement des articles L.8223-1 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la cour de justice de l’union européenne,

' 7.500 euros de dommages-intérêts pour violation des règles d’ordre public relatives aux durées maximales de travail hebdomadaires de 48 heures et quotidienne de 10 heures et minimales de repos sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la cour de justice de l’union européenne,

' 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud’hommes et faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts,

— Condamner l’employeur aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 20 octobre 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires

La salariée sollicite le paiement d’heures supplémentaires réalisées sur la période du 5 novembre 2018 au 12 novembre 2020, date de l’arrêt de travail initial.

L’employeur soutient que la demande d’heures supplémentaires portant sur la période du 5 novembre 2018 au 10 juillet 2019 est prescrite et conteste la réalisation d’heures supplémentaires du 10 juillet 2019 au 6 novembre 2020, date du dernier jour travaillé par la salariée.

Sur la prescription

Selon l’article L.3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce, le contrat de travail ayant été rompu le 4 octobre 2021, les heures supplémentaires réclamées pour la période du 4 novembre 2018 au 12 novembre 2020 ne sont pas prescrites.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a dit prescrite la demande de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2018.

Sur le bien-fondé des heures supplémentaires

Selon l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La salariée soutient qu’elle a réalisé des heures supplémentaires justifiées par le cumul de ses tâches ainsi que le nombre et la technicité des dossiers dont elle avait la charge. Au soutien de sa demande, elle produit notamment les éléments suivants':

— Un tableau précis récapitulant les heures supplémentaires réalisées du 5 novembre 2018 au 12 novembre 2020';

— Une lettre du 7 décembre 2018 qu’elle a adressée à l’employeur concernant notamment un désaccord sur le nombre et la difficulté des dossiers traités, le stress au travail et la réalisation d’heures supplémentaires';

— L’attestation de Mme [Y], une ancienne collègue, relatant qu’entre septembre 2015 et mars 2020, la salariée gérait le portefeuille clients le plus important du cabinet avec des dossiers complexes, réalisait des heures supplémentaires durant la période fiscale et des déclarations TVA trimestrielles lui générant du stress et de la fatigue et l’accompagnait dans le cadre de sa formation et dans la gestion de certains dossiers. Elle atteste également d’une ambiance de travail dégradée au sein du cabinet liée notamment aux sautes d’humeur de M. [O], gérant du cabinet';

— Ses bulletins de paie.

Il résulte de ces pièces que la salariée produit des éléments suffisamment précis permettant à l’employeur d’y répondre et de justifier les horaires effectivement réalisés.

En défense, l’employeur conteste la réalisation d’heures supplémentaires.

Il soutient que le cabinet connaissait une période de surcroit d’activité durant la période fiscale (du 15 janvier au 31 mai) durant laquelle les salariés réalisaient des heures supplémentaires qu’ils récupéraient a posteriori en les imputant en négatif sur le logiciel Sage Coala après en avoir informé l’employeur.

Il ajoute que les heures recensées dans le tableau de la salariée ne correspondent pas à celles qu’elle a saisies sur ce logiciel et qu’elle a omis d’y indiquer les temps de récupération venant annuler les heures supplémentaires.

Au soutien de son argumentaire, l’employeur produit notamment les éléments suivants':

— Des extraits des temps d’intervention sur les dossiers des clients saisis par la salariée sur le logiciel Sage Coala du 1er juillet 2019 au 6 novembre 2020';

— Les attestations de Mesdames [X], [B] et [J], salariées, concernant le logiciel Sage Coala qui permet le décompte des temps d’intervention sur les dossiers des clients et la récupération des heures supplémentaires réalisées en période fiscale';

— Un mail de la salariée du 5 juin 2019 adressé à l’employeur concernant la récupération des heures supplémentaires effectuées durant la période fiscale 2019.

En l’espèce, la cour relève que l’employeur ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par la salariée sur la période du 4 octobre 2018 au 30 juin 2019, tandis qu’elle justifie avoir travaillé à plusieurs reprises plus de 39 heures par semaine.

Il sera donc fait droit à sa demande de rappel d’heures supplémentaires sur cette période.

En outre, il résulte des éléments au dossier que le logiciel Sage Coala recense les temps d’intervention de la salariée sur les dossiers clients du 1er juillet 2019 au 6 novembre 2020, sans tenir compte du temps de travail dévolu à ses autres tâches.

En justifiant uniquement du temps de travail facturé aux clients, l’employeur ne justifie que partiellement de la totalité des horaires de travail effectivement réalisées par la salariée, laquelle démontre avoir travaillé à plusieurs reprises plus de 39 heures par semaine.

Toutefois, la comparaison du tableau de la salariée avec les extraits du logiciel produits par l’employeur révèle plusieurs incohérences et contradictions entre les heures qu’elle a déclarées sur le logiciel et celles figurant dans son tableau, que la cour doit prendre en considération.

Compte tenu de ces éléments, il lui sera alloué la somme de 10.232,31 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période du 4 novembre 2018 au 12 novembre 2020, outre celle de 1.023,23 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur les durées maximales de travail et minimales de repos

Il résulte des articles L.3121-18, L.3121-20, L.3131-1 et L.3132-2 du code du travail que la durée de travail effectif quotidienne ne peut excéder 10 heures, que les salariés bénéficient d’une durée minimale de repos de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire d’une durée minimale de 24 heures consécutives.

La charge de la preuve du respect des durées maximales de travail incombe à l’employeur.

En l’espèce, la salariée soutient qu’elle dépassait fréquemment les durées maximales journalières et hebdomadaire de travail et qu’elle a travaillé pendant ses arrêts de travail.

Comme il a été vu précédemment au regard des pièces produites dans le cadre de l’étude de la demande relative aux heures supplémentaires, des durées de travail dépassant à plusieurs reprises les durées maximales de travail ou minimales de repos sont avérées, sans que l’employeur ne soit en mesure de rapporter la preuve ni des durées de travail sur la période critiquée, ni de la prise effective du repos hebdomadaire.

Il sera alloué à la salariée la somme de 2.500 euros à titre de dommages-intérêts par infirmation du jugement déféré.

Sur la contrepartie en repos obligatoire

En application des articles L.3121-30, D.3121-23 et D.3121-24 du code du travail, les heures effectuées par le salarié au-delà du contingent légal de 220 heures par année ouvrent droit à un repos compensateur.

L’article 8.2.3.4 de la convention collective des experts comptables relatif au contingent prévoit que «'lorsque l’horaire collectif hebdomadaire est répété à l’identique chaque semaine, les heures excédant la durée légale s’imputent sur le contingent prévu à l’article L. 3121-11 du code du travail, sauf compensation en repos aux taux majorés, dans les conditions légales. En cas de modulation, ce contingent est réduit à 90 heures. S’y imputent les heures excédant cumulativement 37 heures et l’horaire collectif prévu pour cette semaine par le calendrier prévisionnel.'».

Au soutien de sa demande de contrepartie en repos obligatoire, la salariée se prévaut du contingent annuel de 90 heures fixé par la convention collective des experts comptables.

L’employeur s’y oppose, indiquant que le contingent conventionnel s’applique uniquement lorsque le cabinet prévoit une modulation du temps de travail et que ce n’est pas le cas en l’espèce.

Il convient de constater au préalable que la salariée ne sollicite et ne justifie une contrepartie obligatoire en repos que d’un montant de 5'689,50 euros dans le corps de ses écritures alors qu’elle formule une demande à hauteur de 28'363,73 euros dans le dispositif de ses conclusions, outre les congés payés afférents.

En l’espèce, les éléments au dossier ne permettent pas d’établir l’existence d’un dispositif de modulation du temps de travail. Le contingent annuel conventionnel de 90 heures ne peut être retenu et il y a donc lieu d’appliquer le contingent légal de 220 heures.

Cependant, la salariée ne justifie pas avoir réalisé des heures supplémentaires au-delà du contingent légal, et ce même en 2019.

Elle sera donc déboutée de sa demande de ce chef et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article L.8221-5 2° dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la salariée sollicite une indemnité pour travail dissimulé mais ne produit aucun élément permettant d’établir le caractère intentionnel de la dissimulation par l’employeur.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef.

Sur la demande au titre des congés payés acquis durant l’arrêt de travail

La chambre sociale de la Cour de cassation, par plusieurs arrêts du 13 septembre 2023 (Soc., 13 septembre 2023 n°22-17.340, 22-17.341, 22-17.342 et 22-17.638), a notamment considéré que selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, n’opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d’un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période, et qu’il s’ensuit que, s’agissant de travailleurs en congé maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par cette directive à tous les travailleurs ne peut être subordonné par un Etat membre à l’obligation d’avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit Etat';

La Cour de cassation indique également que :

— s’agissant d’un salarié, dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle, les dispositions de l’article L. 3141-3 du code du travail, qui subordonnent le droit à congé payé à l’exécution d’un travail effectif, ne permettent pas une interprétation conforme au droit de l’Union européenne';

Dès lors, le litige opposant un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité de particulier, il incombe au juge national d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de l’article 31, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée ladite réglementation nationale.

Il convient en conséquence, même si le conseil constitutionnel a, par décision du 8 février 2024, dit que les articles L.3141-3 et L.3141-5 du code du travail sont conformes à la Constitution, d’écarter partiellement l’application des dispositions de l’article L. 3141-3 du code du travail en ce qu’elles subordonnent à l’exécution d’un travail effectif l’acquisition de droits à congé payé par un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail';

Le décompte des congés payés acquis durant la période d’arrêt de travail du salarié n’est pas contesté par l’employeur';

L’examen du bulletin de salaire du mois de décembre 2021 mentionne l’acquisition de droits à congés jusqu’au 12 novembre 2020';

La salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés durant l’arrêt de travail d’un montant de 3'748,19 euros';

Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef';

B Sur les demandes relatives à la rupture du contrat

Sur la nullité du licenciement pour discrimination

L’article L.1132-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son état de santé.

Selon l’article L.1132-4 du code du travail, est nul tout acte ou disposition pris à l’égard d’un salarié contraire au principe de non-discrimination ci-dessus.

L’article L.1134-1 de ce code prévoit qu’en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’interdiction de licencier en raison de l’état de santé ne s’oppose pas au licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié, si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié.

Il incombe à l’employeur d’établir, d’une part, une perturbation dans le fonctionnement de l’ensemble de l’entreprise ou d’un service essentiel et, d’autre part, la nécessité d’un remplacement définitif du salarié à une date proche du licenciement.

La perturbation doit entraver l’ensemble de l’entreprise et non le seul service où le salarié est affecté, sauf si ce service est essentiel à l’entreprise. Pour apprécier la perturbation, le juge tient notamment compte du nombre et de la durée des absences, de la taille de l’entreprise, de la nature des fonctions exercées par le salariée et de la spécificité du poste.

L’employeur doit procéder au remplacement du salarié absent par le recrutement d’un salariée en contrat à durée indéterminée sur le même poste et selon les mêmes conditions de travail.

L’article 7.2.1 alinéa 3 de la convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes fixe des dispositions spécifiques concernant le licenciement du salarié absent pour maladie': « En cas d’accident non professionnel ou de maladie non professionnelle, si l’incapacité est telle qu’elle suspend l’exécution du contrat de travail pendant plus de 6 mois, l’employeur pourra mettre en 'uvre la procédure de licenciement dès lors que l’absence pour raison de santé apporte une perturbation au fonctionnement rendant nécessaire le remplacement définitif du salarié par un recrutement en contrat à durée indéterminée. »

Il est admis que l’employeur ne peut se prévaloir de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise causée par l’absence du salariée lorsque cette absence a pour origine un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. Dans ce cas, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, il est constant que Mme [H] devenue Mme [V] a été placée en arrêt de travail continu à compter du 12 novembre 2020 et a été licenciée le 4 octobre 2021 au motif de la désorganisation de l’entreprise du fait de son absence et de la nécessité de son remplacement définitif.

La salariée estime avoir été victime d’une discrimination fondée sur son état de santé à raison de son licenciement dont elle demande la nullité.

Elle se prévaut de l’aveu judiciaire de l’employeur qui reconnait dans ses écritures avoir repris son portefeuille clients et procédé à l’embauche temporaire d’une salariée pour la remplacer. Elle en conclut que son remplacement n’était pas nécessaire, de sorte que l’employeur ne peut se prévaloir du motif de licenciement invoqué.

Elle ajoute que son absence résulte d’une dégradation de ses conditions de travail imputable à la violation par l’employeur de son obligation de sécurité.

Elle produit à l’appui de sa demande de nullité du licenciement notamment les éléments suivants':

— Le contrat à durée indéterminée du 1er janvier 2013 et les bulletins de paie de novembre 2018 à décembre 2021';

— Un courrier de la salariée du 7 décembre 2018 adressé à l’employeur concernant un désaccord sur le nombre et la difficulté des dossiers traités, le stress au travail et les heures supplémentaires';

— La notification de reconnaissance d’un taux d’incapacité supérieur ou égal à 50 % par le département des Pyrénées-Atlantiques du 12 avril 2019';

— L’arrêt de travail initial du 12 novembre 2020, dont l’origine médicale n’est pas précisée';

— Le certificat de Mme [U], psychologue, attestant que’la salariée'«'a commencé un suivi en psychothérapie afin de mieux gérer ses douleurs et prendre du recul sur son investissement professionnel quasi sans limite. Elle a toujours été un cadre comptable disponible et fiable, mais y a laissé sa santé'»';

— La notification de prise en charge à 100% par l’assurance maladie de l’affection de longue durée (ALD) du 5 juillet 2021';

— Un extrait du dossier médical du médecin du travail établissant que l’employeur a organisé une seule visite le 9 décembre 2015 et qu’il existe un niveau de risque important';

— L’attestation de paiement des indemnités journalières de l’Assurance Maladie';

— Un mail de l’employeur du 3 mai 2021 indiquant à la salariée': «'On arrive à quasiment six mois d’absence et il va falloir qu’on parle sérieusement car je ne vais pas pouvoir tenir très longtemps comme cela. En effet, c’est moi qui paye l’addition en n’ayant plus un we depuis plus de trois mois et en faisant des horaires de 13 à 14 heures par jour. Donc il faut que tu accélères tes chirurgiens car la CCN me permet au bout de 6 mois de me séparer d’un salarié pour désorganisation du service. Je ne souhaite pas en arriver là compte tenu de notre historique commun mais il faut aussi que tu comprennes que je ne pourrai pas tenir au-delà de fin août si tu n’es pas revenue. Je dois gérer mon travail et tes clients et cela fait 6 mois qu’ils ont des réponses sporadiques ou pas complètes de ma part car je ne peux pas tout gérer. Peut-être que tu souhaites, étant désormais à 2 ans de la retraite qu’on mette en place une rupture conventionnelle afin de ne plus avoir le stress du travail et finir tranquillement ta carrière ainsi. (')'»';

— Un mail de la salariée du 25 juin 2021 dans lequel elle transmet à l’employeur ses prolongations d’arrêts de travail jusqu’au 27 juin 2021 et jusqu’au 1er août 2021 ainsi qu’un relevé d’indemnités journalières';

— Un mail de l’employeur du 25 juin 2021 indiquant à la salariée': «'Bien reçu – il va falloir qu’on discute car je vais te proposer une rupture conventionnelle et je te ferai part la semaine prochaine de l’indemnité que j’aurai déterminée afin que l’on puisse se mettre d’accord. Mais je ne peux plus continuer ainsi car c’est ma santé et ma vie personnelle qui en pâtissent avec des horaires de travail de 13 à 14 heures par jour et ce 7 jours sur 7 depuis plus de 4 mois. J’envisage ton départ si tu es d’accord au 31 juillet 2021. En attente de tes commentaires, je te remercie d’avance'»';

— Un mail de l’employeur du 20 juillet 2021 adressé à la salariée afin de connaître sa position sur la rupture conventionnelle avec une indemnité de 8.154,17 euros';

— Un mail de la salariée du 4 août 2021 demandant à l’employeur le détail de calcul de l’indemnité de rupture conventionnelle et le calendrier pour qu’elle puisse se positionner. Elle précise être en convalescence suite à une opération';

— Un mail de la salariée du 27 août 2021 dans lequel elle transmet à l’employeur la prolongation de son arrêt de travail jusqu’au 26 septembre 2021 et l’interroge à nouveau sur le détail de l’indemnité de rupture conventionnelle et le calendrier envisagé sur ce point';

— Un mail de l’employeur du 2 septembre 2021 indiquant à la salariée': «'J’ai bien reçu ton message du 4 août 2021 et je n’y répondrai pas favorablement. Donc désormais je vais enclencher une autre procédure dont tu vas recevoir un courrier par LRAR. Cordialement'»';

— La lettre de convocation à l’entretien préalable du 2 septembre 2021 et la lettre de licenciement du 4 octobre 2021';

— Un tableau d’heures supplémentaires';

— L’attestation en justice de Mme [Y] développée ci-dessus.

Il apparaît que ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination fondée sur l’état de santé.

Il appartient donc à l’employeur de prouver que sa décision de licencier la salariée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

De son côté, l’employeur ne conteste pas la réalité de l’altération de l’état de santé de la salariée, telle qu’elle ressort d’ailleurs des documents médicaux produits, mais dénie tout lien entre son état de santé et ses conditions de travail.

Il conteste en revanche la discrimination invoquée et fait valoir que l’absence prolongée de la salariée a désorganisé l’entreprise car il a été contraint de reprendre son portefeuilles-clients.

Pour satisfaire à la charge de la preuve lui incombant, l’employeur produit les éléments suivants':

— L’article 7.2 de la convention collective nationale des experts comptables concernant la clause de garantie d’emploi';

— Un extrait du portefeuille clients de la salariée’pour 2019-2020 et 2020-2021';

— Les attestations de Mme [X], Mme [B] et Mme [J] concernant l’utilisation du logiciel Sage Coala permettant le décompte des temps d’intervention sur les dossiers des clients et la récupération des heures supplémentaires réalisées en période fiscale';

— Un tableau comparatif des heures effectuées par M. [O] de novembre 2020 à juin 2021 avec celles effectuées de novembre 2019 à juin 2020 faisant apparaître un excédent de 264 heures';

— Le contrat de travail à durée déterminée de Mme [B], conclu du 1er février au 28 février 2021 pour remplacement partiel de la salariée, ainsi que les deux avenants de prolongation pour la période du 1er mars au 30 juin 2021 et du 1er juillet 2021 au 31 août 2021';

— La lettre du 27 août 2021 de Mme [B] adressée à l’employeur lui indiquant que compte tenu de l’arrivée du terme de son CDD, des CDD cumulés et de son désir de s’inscrire durablement au sein du cabinet, elle n’envisage pas de rester au sein du cabinet';

— Une offre d’emploi en CDI pour le poste d’assistant confirmé publiée sur internet par l’employeur le 1er septembre 2021,

— Le contrat de travail à durée indéterminée du 1er septembre 2021 de Mme [B], recrutée en qualité d’assistante comptable débutante.

En l’espèce, s’il résulte des éléments produits par l’employeur que celui-ci a vu sa charge de travail augmenter du fait de la prise en charge des dossiers de la salariée absente, ceux-ci ne permettent pas de caractériser la désorganisation engendrée par cette charge.

En outre, il est admis que l’employeur a embauché Mme [B] par contrat à durée déterminée pour remplacement partiel de la salariée du 1er février 2021, renouvelé à deux reprises jusqu’au 31 août 2021, soit pendant une durée de sept mois.

Il s’en déduit que durant sept mois, l’employeur n’a pas jugé nécessaire de remplacer définitivement la salariée et que son absence a pu être palliée par l’embauche temporaire de Mme [B] et la prise en charge de ses dossiers.

Ce n’est que le 1er septembre 2021, et suite à la réception du courrier de Mme [B] manifestant sa volonté de ne pas poursuivre ses relations contractuelles avec la société [1] dans le cadre de contrats à durée déterminée, que l’employeur l’a embauché par contrat à durée indéterminée en qualité d’assistante débutante.

Or, Mme [H] devenue Mme [V] occupait le poste d’assistante confirmée. Le recrutement n’est donc pas intervenu sur un poste identique.

Enfin, le 2 septembre 2021, l’employeur a brusquement mis fin aux pourparlers contractuels relatifs à la rupture conventionnelle de la salariée qu’il a initiés en mai 2021 et l’a convoqué à l’entretien préalable au licenciement.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur est défaillant à justifier que le licenciement est exclusivement fondé sur la perturbation du fonctionnement de l’entreprise rendant nécessaire le remplacement définitif de la salariée.

Ce faisant, il ne prouve pas que sa décision de licencier est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de l’état de santé.

C’est donc bien en raison de la maladie de la salariée que l’employeur l’a licenciée.

En conséquence, et par infirmation de la décision déférée, la cour retient que le licenciement est nul en raison de son caractère discriminatoire et que l’employeur n’a pas respecté la clause de garantie d’emploi de la convention collective.

Au surplus, la nullité du licenciement étant reconnue, il est indifférent que l’employeur ait manqué à son obligation de sécurité dès lors que ce manquement est sanctionné par l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement

1- Sur l’indemnité d’éviction

En application de l’article L.1235-3-1 du code du travail, le salarié dont le licenciement est nul a le droit de réclamer sa réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sauf si celle-ci est matériellement impossible.

Il incombe à l’employeur de démontrer que la réintégration est matériellement impossible.

En application des articles L.1132-1, L.1132-4, L.1134-1 et L.1234-9 du code du travail, le salarié dont le licenciement est nul en raison d’une atteinte portée à un droit ou une liberté garantis par la Constitution et qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont il a pu bénéficier pendant cette période, mais ne peut prétendre aux indemnités de rupture.

Enfin, il est admis qu’en application des articles L.3141-3 et L.3141-9 du code du travail, la période comprise entre la date du licenciement illégal et la date de la réintégration doit être assimilée à une période de travail effectif aux fins de la détermination des droits au congé annuel payé, sauf lorsque le salarié a occupé un autre emploi durant la période d’éviction.

En l’espèce, la salariée sollicite sa réintégration à la date du 21 septembre 2025 outre le paiement d’une indemnité d’éviction ainsi que les congés payés afférents. Elle ne justifie pas avoir occupé un autre emploi durant la période d’éviction.

L’employeur sollicite le débouté de cette prétention, sans justifier d’une quelconque impossibilité matérielle de réintégration.

Par conséquent, il sera fait droit à la demande de réintégration de la salariée et il lui sera allouée une indemnité d’éviction de 171.076,02 euros, montant comprenant la déduction du montant de l’indemnité de licenciement (8.836,98 euros), outre 17.107,60 euros au titre des congés payés afférents (sommes à parfaire en fonction de la date effective de la réintégration).

2- Sur les dommages et intérêts au titre de la discrimination

Il est admis que le salarié dont le licenciement est nul peut prétendre à des dommages et intérêts se cumulant avec l’indemnité réparant le préjudice subi du fait du licenciement nul, à la condition que soit caractérisé le comportement fautif de l’employeur lui ayant causé un préjudice distinct de celui résultant du licenciement.

La salariée sollicite en sus de l’indemnité d’éviction, l’octroi de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de la discrimination fondée sur son état de santé.

L’employeur sollicite le débouté de cette prétention.

En l’espèce, les faits de discrimination ont se sont installés dans contexte de pourparlers relatifs à une rupture conventionnelle, pourparlers où l’employeur a affiché une critique ouverte de l’arrêt de travail de la salariée par des termes totalement inappropriés (l’employeur indiquant à la salariée': «'il faut que tu accélères tes chirurgiens'»).

Compte tenu des pièces médicales du dossier il y a lieu d’allouer à la salariée la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef.

C Sur les autres demandes

Sur les intérêts au taux légal et la capitalisation des intérêts

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les sommes allouées au titre des créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure (à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes), tandis que les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’employeur, qui succombe en appel, n’est pas fondé à obtenir l’application de l’article 700 du code de procédure civile, mais versera sur ce même fondement à la salariée la somme de 2.000 euros et supportera les dépens en application de l’article 696 du même code.

Le jugement déféré sera par ailleurs confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

PAR CES MOTIFS':

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bayonne en date du 24 novembre 2023, sauf concernant la contrepartie obligatoire en repos, le travail dissimulé, les dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail et minimales de repos, les dépens et l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit que le licenciement de Mme [H] devenue Mme [V] est nul,

Ordonne la réintégration de Mme [H] devenue Mme [V],

Condamne la SARL [1] à payer à Mme [H] devenue Mme [V] les sommes suivantes':

—  171.076,02 euros au titre de l’indemnité d’éviction (montant comprenant la déduction du montant de l’indemnité de licenciement), outre 17.107,60 euros au titre des congés payés afférents (sommes à parfaire en fonction de la date effective de la réintégration),

—  6.000 euros au titre des dommages et intérêts au titre de la discrimination,

Condamne la SARL [1] à payer à Mme [H] devenue Mme [V] la somme de 10.232,31 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires réalisées sur la période du 4 novembre 2018 au 12 novembre 2020, outre celle de 1.023,23 euros au titre des congés payés afférents,

Condamne la SARL [1] à payer à Mme [H] devenue Mme [V] la somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêt au titre de la violation des durées maximales de travail,

Dit que les sommes allouées au titre des créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure (date de réception par le défendeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation), tandis que les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation en application de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la SARL [1] aux dépens d’appel';

Condamne la SARL [1] à payer à Mme [H] devenue Mme [V] la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,