ARRET N°

R.G : 10/00929

XXX

ACCESSITE

C/

S.A.S. HERBIDIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2011

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/00929

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 02 février 2010 rendu par le Tribunal de Commerce de LA ROCHE SUR YON.

APPELANTE :

ACCESSITE

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP PAILLE THIBAULT CLERC, avoués à la Cour

assistée de M^e Frédéric CHOLLET, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE :

S.A.S. HERBIDIS

XXX

85500 LES X

représentée par son Président, domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP MUSEREAU François MAZAUDON Bruno PROVOST-CUIF Stép hanie AVOUES ASSOCIES, avoués à la Cour

assistée de M^e Jean DOUCET, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 Avril 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Guillaume DU ROSTU, Conseiller, en remplacement du Président , légitimement empêché,

Madame Nathalie PIGNON, Conseiller

Monsieur Thierry RALINCOURT, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Guillaume DU ROSTU, Conseiller et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

**************

La société HERBIDIS, qui exploite dans la commune des X un centre commercial sous l’enseigne centre Leclerc était propriétaire d’un fonds de commerce de bricolage exploité dans la même commune 5, rue ampère. Par courrier du 24 janvier 2008, la société ACCESSITE a proposé à la société HERBIDIS d’acheter le terrain et les locaux moyennant le prix net vendeur de 1'200'000 euros, l’offre portant sur le terrain et les locaux et non sur le fonds de commerce y étant exploité.

Après échange de plusieurs correspondances, la société HERBIDIS a vendu à la société ACCESSITE par acte sous seing privé des 11 et 25 juillet 2008, sous diverses conditions suspensives :

— un fonds de commerce de bricolage exploité 5, rue ampère ZAC de la BUZONNIÈRE aux X, moyennant le prix principal de 600'000 euros,

— les murs abritant ce fonds de commerce moyennant le prix de 800'000 euros.

Aux termes de la clause intitulée 'Absence de condition liée à l’obtention d’un prêt', l’acte précisait que le société ACCESSITE déclarait avoir l’intention de financer son acquisition exclusivement avec ses deniers personnels, sans avoir recours à un quelconque emprunt.

L’article intitulé ' clause pénale’ était ainsi rédigée: ' Au cas où, toutes les conditions relatives à l’exécution des présentes étant remplies, l’une des parties, après avoir été mise en demeure, ne régulariserait pas l’acte authentique et ne satisferait pas ainsi aux obligations alors exigibles, elle devra verser à l’autre partie la somme de 140.000 euros à titre de clause pénale, conformément aux dispositions des articles 1152 et 1126 du code civil, indépendamment de tous dommages et intérêts.

Il est précisé que la présente clause pénale ne peut priver, dans la même hypothèse, chacune des parties de la possibilité de poursuivre l’autre en exécution de la vente.'

Par ailleurs, la société acquéreur a versé, entre les mains du notaire séquestre, la somme de 70.000 euros à titre de dépôt de garantie, le compromis précisant :

' L’acquéreur ne pourra recouvrer le dépôt de garantie versé, sous déduction des frais et débours pouvant être dus au rédacteur des présentes, que s’il justifie de la non-réalisation, hors de sa responsabilité telle qu’elle est indiquée à l’article 1178 du code civil, de l’une ou l’autre des conditions suspensives ci-dessus énoncées ou de l’exercice d’un droit de préemption.

Dans le cas contraire, cette somme restera acquise de plein droit au vendeur, par application et à due concurrence de la clause pénale ci-dessus stipulée, sous déduction des frais et débours pouvant être dus au rédacteur des présentes'.

Enfin, au titre des charges et conditions, la clause suivante intitulée 'conditions particulières', était insérée dans l’acte :

' L’acquéreur s’oblige à verser à compter du 1^er août 2008 au vendeur la somme de 6.000 euros par mois, correspondant à l’évaluation du coût du portage financier de l’opération supportée par le vendeur. Cette somme sera payée le dernier de chaque mois à compter du 1^er août 2008 directement entre les mains du vendeur, cette somme sera due jusqu’à la signature ou la constatation de la non réalisation des présentes.

A défaut de paiement d’un seul versement de cette somme les présentes deviendront caduques sauf accord contraire du vendeur. Le dépôt de garantie stipulé ci-après sera alors acquis immédiatement au vendeur, le tout sans préjudice de la clause pénale ci-après.'

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 janvier 2009, la Société ACCESSITE a écrit à la société HERBIDIS qu’elle renonçait à l’acquisition dans les termes suivants: ' … Malgré notre volonté, sans cesse réaffirmée, de poursuivre jusqu’alors la réalisation de ce projet, nous avons le regret de vous informer que nous ne pourrons pas, en l’état actuel des choses, régulariser les acquisitions projetées.

Notre position est en outre guidée par notre volonté de ne pas bloquer votre opération et ainsi vous permettre de trouver un nouvel acquéreur.

Comme vous le savez, et bien que l’avant contrat ne comporte pas, à votre demande, de condition suspensive d’obtention d’un financement, nous avons toujours indiqué notre nécessité d’avoir recours à un emprunt bancaire pour le financement de l’opération.

Or, en l’état actuel des choses, nos différents interlocuteurs financiers refusent de s’engager dans cette opération.

Cette position est due au marché actuel, dont vous connaissez les grandes difficultés, mais également au type de montage proposé.

En effet, afin de satisfaire votre unique volonté, nous nous sommes porté acquéreurs tant d’un fonds de commerce que d’un immeuble dans lequel était exploité ce fonds.

II s’avère que cette opération oblige notre société à effectuer l’acquisition et le financement d’un fonds de commerce qui n’entre pas dans le cadre de notre activité et qui en réalité n’existe plus.

Vous comprendrez bien qu’en l’état actuel du marché immobilier, cette opération de 'perte’ s’élevant à la somme 600 000 euros, ne provoque pas l’enthousiasme de nos investisseurs qui y voient un risque de qualification d’acte anormal de gestion, qui limite les prises de garanties habituelles et qui engendre une fragilisation de nos comptes.

Nous sommes pleinement disposés à discuter avec vous de l’issue financière à donner à cette impossibilité de réitération.'

Par acte du 19 février 2009, la société HERBIDIS a fait sommation à la société ACCESSITE d’avoir à se présenter le 27 février 2009 à l’étude de Maître Z Y, Notaire aux X, afin de signer l’acte authentique de vente.

Le 27 février 2009, un procès verbal de carence a été rédigé, la société ACCESSITE ayant refusé de signer l’acte de vente au motif qu’elle ne disposait pas des fonds requis, en raison notamment des évènements économiques et du changement conjoncturel, et a précisé : ' Nous sommes d’accord pour indemniser le vendeur pour le préjudice subi et le temps perdu mais pas pour le montant indiqué ci-dessus.'

Conformément aux clauses contractuelles prévues dans le compromis, le dépôt de garantie a été versé à la société HERBIDIS par Maître Y, notaire séquestre, sous déduction des frais du procès-verbal de carence, soit d’un montant de 484,71 euros, et de la somme de 1.200 euros représentant le montant forfaitaire prévu au compromis à la charge de l’acquéreur, payable par prélèvement sur le dépôt de garantie.

Faute de règlement spontané de la clause pénale par la société ACCESSITE, la Société HERBIDIS l’a assignée devant le tribunal de commerce de LA ROCHE-SUR-YON, lequel, par jugement du 2 février 2010 a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, condamné la Société ACCESSITE à payer à la Société HERBIDIS la somme principale de 71.684,71 euros au titre de la clause pénale restant due à la suite de la non-réalisation de la vente, ainsi que les intérêts de droit à compter du 18 Mai 2009, date de l’assignation jusqu’à parfait paiement, outre 18.000,00 euros au titre du portage financier, avec intérêts au taux légal à compter du 18 Mai 2009, date de l’assignation jusqu’à complet paiement, ainsi qu’une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société ACCESSITE a relevé appel par déclaration du 25 février 2010, et, aux termes de ses conclusions du 14 mars 2011, a demandé à la cour de:

Vu les articles 1101, 1108 et suivants, 1131 du code civil,

Vu les articles 1152 et 1227 du code civil,

Vu l’article L 141-1 du code du commerce,

— A titre principal ,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de LA ROCHE SUR YON le 2 février 2010 ;

— prononcer la nullité de l’acte de cession de fonds de commerce et du bien immobilier sis XXX, 85500 LES X, sous conditions suspensives, régularisé entre la société HERBIDIS et la société ACCESSITE en date des 11 et 25 juillet 2008 avec toutes les conséquences de droit y attachées, aux motifs de l’absence d’objet et de cause au contrat, faute de clientèle attachée au fonds, et de cession d’un quelconque droit au bail, et de l’absence des mentions obligatoires prévues par l’article L.141-1 du Code de commerce, la nullité de la vente du fonds entraînant celle du local commercial,

— prononcer la nullité de la clause pénale insérée au sein de l’acte de cession sous conditions suspensives régularisé en date des 11 et 25 juillet 2008,

— condamner la société HERBIDIS à lui payer la somme de 70.000 euros en remboursement du dépôt de garantie, outre intérêts de droit à compter du 23 juillet 2009,

— condamner la société HERBIDIS à lui payer la somme de 24.000 euros en remboursement des quatre versements de 6 000 euros chacun au titre de la prise en charge du coût de portage financier, outre intérêts de droit à compter de la présente demande, faute de justificatif du coût éventuel du portage,

— débouter la société HERBIDIS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— subsidiairement,

— réduire à un euro symbolique le montant de la clause pénale qui serait due à la société HERBIDIS, celle-ci ne pouvant arguer de quelque préjudice que ce soit au titre de la non-réalisation de la vente,

— débouter la société HERBIDIS de sa demande de dommages et intérêts complémentaires,

— en tout état de cause:

— condamner la société HERBIDIS au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ,

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions du 21 mars 2011, la société HERBIDIS à demandé à la cour de :

— Vu le compromis de vente en date des 11 et 25 juillet 2008,

— Vu les articles 1226 et 1152 du Code Civil,

— confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de LA ROCHE SUR YON en date du 2 février 2010,

— en conséquence,

— dire et juger la société HERBIDIS tant recevable que bien fondée en ses demandes.

— constater, dire et juger que le compromis de vente en date des 11 et 25 juillet 2008, valait dès sa signature, accord définitif sur la chose et sur le prix,

— constater, dire et juger que la Société ACCESSITE est un professionnel averti de l’immobilier, qu’elle a signé ce compromis de vente en pleine connaissance de cause, que son consentement était libre et éclairé,

— constater, dire et juger qu’en décidant unilatéralement de ne pas poursuivre la vente, la société ACCESSITE a manqué aux dispositions de l’article 1134 du code civil,

— constater, dire et juger qu’avant la présente procédure, la Société ACCESSITE n’avait jamais contesté la validité de ce compromis de vente, et que de surcroît, elle avait reconnu devoir indemniser la société HERBIDIS de son préjudice lié à l’échec de la vente, seul le montant de ce préjudice étant alors discuté à tort par la débitrice,

— en conséquence,

— condamner la Société ACCESSITE à lui payer la somme principale de 71.684,71 euros, restant due au titre de la clause pénale prévue dans le compromis de vente, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, jusqu’à complet paiement,

— condamner la Société ACCESSITE à lui payer la somme de 18.000 euros au titre du portage financier avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation jusqu’à complet paiement,

— A titre d’appel incident et statuant à nouveau,

— Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il n’a pas fait droit à sa demande complémentaire de dommages et intérêts,

— En conséquence et statuant à nouveau:

— condamner la Société ACCESSITE à lui payer la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts complémentaires,

— En tout état de cause,

— condamner la Société ACCESSITE à lui payer la somme la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 29 mars 2011.

MOTIFS

Attendu que c’est à tort que la société ACCESSITE fait valoir l’absence de clientèle au moment de la cession du fonds dès lors qu’il ressort de ses propres écrits ( lettre du 24 janvier 2008: pièce n°5) qu’elle avait dès l’origine du projet l’intention d’acheter le bien vendu pour le prix de 1.200.000 euros, portés à 1.400.000 euros dans le cadre des négociations entre les parties, l’existence d’un fonds de commerce étant indifférente à la détermination de son consentement ; qu’en effet, son courrier du 10 avril 2008 ( pièce n° 1 de la société HERBIDIS) précise à ce titre que la société ACCESSITE se porte acquéreur pour un prix de 1.400.000 euros du terrain et des locaux commerciaux d’une surface approximative de 1.600 m2 pour la partie couverte et d’environ 1.500 m2 pour la cour de vente extérieure, précisant 'aujourd’hui exploités sous l’enseigne Bricomarché’ et ' Dans ces conditions, nous considérons qu’un accord a été trouvé sur la chose et sur le prix.'; que par une nouvelle correspondance ( pièce n°2) , la société ACCESSITE indiquait: 'Nous avons bien noté que la transaction se décomposait en une partie immobilière et un fonds de commerce', en précisant, in fine : ' Nous nous tenons donc à la disposition de votre conseil afin que celui-ci puisse nous communiquer les éléments et informations nécessaires nous permettant d’arrêter ensemble et définitivement la ventilation du prix, fixé à 1.400.000 euros HD, entre ces postes'; qu’il en résulte que la valeur du fonds de commerce lui-même ne constituait pas un élément essentiel du consentement de la société ACCESSITE dont le but exclusif était l’acquisition du terrain et des locaux ; que le dernier courrier adressé par la société ACCESSITE à la société HERBIDIS avant la conclusion du compromis de vente ( pièce n°3) du 20 juin 2008 sollicite la communication de l’ensemble des informations relatives tant au bien immobilier qu’au fonds de commerce vendu 'afin de pouvoir décider du montage final d’acquisition et surtout de la structure juridique la plus adaptée.' ; qu’il est une nouvelle fois indiqué: ' Par la présente et une nouvelle fois, nous vous confirmons être déterminés à réaliser cette acquisition au prix convenu de 1.400.000 euros, mais elle ne peut se faire sans que nous ayons au plus vite les éléments habituels et d’usage dans ce type d’opération.'

Qu’il ressort de l’ensemble de ces éléments que la clientèle du fonds vendu ne constituait pas un élément substantiel, mais seulement accessoire de la convention des parties, le consentement de la société ACCESSITE n’ayant pu être vicié du fait d’une éventuelle absence de clientèle ;

Attendu en outre et surtout que, si la clientèle constitue en principe l’un des élèments essentiels d’un fonds de commerce, la fermeture d’un local commercial n’entraîne pas forcément la disparition de la clientèle et, par la même, du fonds de commerce, dans la mesure où celui-ci conserve un potentiel de clientèle pouvant être à nouveau attirée en cas de réouverture des locaux ;

qu’il résulte des termes du compromis de vente que la fermeture du magasin à l’enseigne Bricomarché est intervenue fin mars 2008 ( l’acte précise que le fonds a été exploité jusqu’à la fin de la liquidation totale du stock réalisée entre les 8 mars 2008 et 29 mars 2008 et que, depuis cette date, l’établissement est fermé au public: pièce n°5 de la société HERBIDIS), alors que les pourparlers entre les parties étaient déjà engagés ; qu’à la date à laquelle le compromis a été signé, le fonds n’était fermé que depuis un peu plus de trois mois, ce qui est un délai insuffisant compte tenu de l’activité exercée, très spécialisée, pour considérer qu’à cette date la clientèle avait disparu ; que la société ACCESSITE ne peut de bonne foi prétendre que la disparition de la clientèle à la date de signature définitive de l’acte de vente justifie la nullité de la convention, dès lors que le compromis mentionne expressément que le commerce est fermé, et que l’acquéreur n’ignorait pas en conséquence qu’aucune activité n’était déjà plus exercée dans les lieux ; que la vente portant également sur le droit au transfert de la ligne téléphonique ainsi que sur le matériel et le mobilier servant à l’exploitation du fonds, le contrat conclu entre les parties avait un objet et une cause licite, la contrepartie convenue au paiement du prix de vente étant constitué par la mise à disposition du terrain et des locaux dans lesquels le fonds vendu était exploité ;

Attendu enfin que la nullité de l’acte fondée sur la violation des dispositions de l’article L.141-1 du Code de commerce , facultative pour le juge, ne sera pas prononcée en l’espèce, l’omission des mentions prescrites par ce texte n’ayant pu vicier le consentement de la société ACCESSITE, laquelle n’a acquis le fonds de commerce vendu par la société HERBIDIS que parce que cette cession était exigée par la venderesse dans le cadre de la vente de l’ensemble immobilier ( terrain et locaux) ; qu’aucun préjudice de ce chef n’est d’ailleurs démontré par la société ACCESSITE ;

que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de la vente litigieuse ;

Attendu, sur la clause pénale, que c’est à juste titre que la société HERBIDIS fait valoir que la pénalité contractuelle de 140.000 euros, soit 10 % du prix de vente, n’est pas manifestement excessive par rapport au préjudice qu’elle a subi du fait de la non réitération de la promesse, dès lors que la société ACCESSITE a attendu la fin du mois de janvier 2009 (courrier du 29 janvier 2009 de la société ACCESSITE: pièce n° 7 de la société HERBIDIS) pour aviser son cocontractant de son intention de ne pas régulariser les acquisitions projetées , et que ce refus tardif a immobilisé inutilement le bien dans le patrimoine de la société HERBIDIS pendant de nombreux mois ;

que le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu’il a condamné la Société ACCESSITE à payer à la Société HERBIDIS, après déduction des frais du procès verbal de carence et des frais forfaitaires ( pièce n° 9 de la société ACCESSITE), la somme principale de 71.684,71 euros au titre de la clause pénale restant due à la suite de la non-réalisation de la vente, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 18 Mai 2009, date de l’assignation jusqu’à parfait paiement ;

Attendu que la clause aux termes de laquelle il a été prévu le versement mensuel d’une somme de 6.000 euros à compter du 1^er août 2008 correspondant à l’évaluation du portage financier de l’opération supportée par le vendeur, et ce jusqu’à la signature ou la constatation de la non-réalisation du compromis étant parfaitement claire, la société ACCESSITE ne saurait la voir limiter dans sa durée, dès lors que le constat de non-réalisation a été dressé le 27 février 2009, et qu’il en résulte que la société ACCESSITE, redevable d’une somme de 42.000 euros, sur laquelle 24.000 euros ont été versés, doit être condamnée à verser à la société HERBIDIS une somme complémentaire de 18.000 euros;

Attendu que la société HERBIDIS ayant vendu le 24 février 2011 les locaux litigieux pour le prix de 1.400.000 euros ( pièce n°24 de la société ACCESSITE), elle ne justifie pas du préjudice qu’elle aurait subi du fait de la dépréciation du bien; que sa demande de dommages et intérêts complémentaires sera rejetée ;

que le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions ;

Attendu enfin qu’il convient, en équité, de condamner la société ACCESSITE à payer à la société HERBIDIS la somme de 2.000 euros en application, en cause d’appel, des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, le jugement déféré étant par ailleurs confirmé ; que la demande présentée sur le même fondement par la société ACCESSITE, qui succombe, sera en revanche rejetée, et elle supportera seule les dépens d’appel;

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PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la société ACCESSITE à payer à la société HERBIDIS la somme de 2.000 euros en application, en cause d’appel, des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Déboute la société HERBIDIS de ses demandes complémentaires de dommages et intérêts et au titre du portage financier ;

Condamne la société ACCESSITE aux entiers dépens d’appel, et autorise leur recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

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LE GREFFIER, LECONSEILLER,