JR/LR

ARRÊT N° 355

N° RG 17/03398

N° Portalis DBV5-V-B7B-FJQ2

X

C/

SAS D TRANSPORTS BRESSUIRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 12 JUIN 2019

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 septembre 2017 rendu par le Conseil de Prud’hommes de THOUARS

APPELANT :

Monsieur E X

né le […] à […]

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant et plaidant M^e Sébastien REY de la SCP AD LITEM, avocat au barreau des DEUX-SEVRES

INTIMÉE :

SAS D TRANSPORTS BRESSUIRE

N° SIRET : 303 890 503

[…]

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant et plaidant M^e Jérôme BIEN de la SELAS ACTY, avocat au barreau des DEUX-SEVRES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Avril 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Madame Anne-Sophie de BRIER , Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean ROVINSKI, Président, et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. X a été engagé par la société de transport D Logistique Bressuire, aux droits de laquelle vient la société PIEJAC D, par contrat de travail à durée déterminée du 28 août 2000 en qualité de chauffeur GR6 devenu à durée indéterminée, coefficient 138 de la convention collective des transports routiers, moyennant une rémunération mensuelle brute de 7092,32 francs, soit 1353€ environ, pour 152 heures de travail par mois, outre les heures supplémentaires. Par avenant du 28 novembre 2000 (article III),il a été précisé que l’emploi à temps complet comportait un temps de service effectif de 35 heures par semaine civile, son article IV stipulant que les éventuelles heures supplémentaires seraient rémunérées conformément au décret dit Gayssot n°2000-69 du 27 janvier 2000 publié au JO du 28 janvier 2000 emportant les dispositions suivantes :

— sur la base d’un décompte hebdomadaire :

heures normales jusqu’à 35 heures

heures majorées de 10% (25% en 2001) au-delà de la 35^e à la 39^e heure

heures supplémentaires à 25% au-delà de la 39^e heure et jusqu’à la 43^e heure

heures supplémentaires à 50% au-delà de la 43^e heure et jusqu’à la 48^e heure maximum pour un conducteur routier courte distance et 56^e heure maximum pour un conducteur grand routier

— sur la base d’un décompte mensuel :

heures normales jusqu’à 152 heures

heures majorées de 10% (25% en 2001) au-delà de la 152ème à la 169ème heure

heures supplémentaires à 25% au-delà de la 169ème heure et jusqu’à la 190ème heure

heures supplémentaires à 50% au-delà de la 190ème heure et jusqu’à la 208ème heure maximum pour un conducteur routier courte distance et 220ème heure maximum pour un conducteur grand routier. M. X a été élu en septembre 2014 en qualité de délégué du personnel. Placé en arrêt de travail pour maladie en mai 2015, M. X n’a pas repris ensuite ses activités. Déclaré inapte en une seule visite à tous les postes par avis du médecin du travail du 8 février 2016, M. X a été licencié pour inaptitude le 4 avril 2016.

M. X a saisi avant la date de son licenciement et le 14 décembre 2015 la juridiction prud’homale pour obtenir la résiliation de son contrat de travail et la condamnation de la société PIEJAC D à lui payer diverses sommes à titre salariale et indemnitaire. Le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports est intervenu dans l’instance en demandant la condamnation de la société PIEJAC D à lui payer la somme de 3000€ nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions de la convention de forfait et celle de 1000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 14 septembre 2017, le conseil de prud’hommes de Thouars a partiellement fait droit aux demandes de M. X en condamnation la société PIEJAC D à lui payer :

-5677,60€ brut au titre des heures supplémentaires, outre celle de 567,76€ brut au titre des congés payés afférents,

-854,54€ brut au titre des repos compensateurs,

-1200€ à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société PIEJAC D a par ailleurs été condamnée à payer au syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports la somme de 1000€ à titre de dommages et intérêts, outre celle de 150€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X a fait appel du jugement le 13 octobre 2017 et demande :

— la confirmation du jugement en ce qu’il l’a dit bien fondé en sa réclamation au titre des repos compensateurs trimestriels obligatoires et pour les heures supplémentaires réalisées

— sa réformation sur le quantum des jours dus au titre des repos compensateurs et, statuant à nouveau, la condamnation de la société PIEJAC D à lui payer la somme de 2088,89€ bruts sur la période 2010-2015

— sa réformation en ce qu’il l’a débouté de ses demandes relatives à la résiliation judiciaire du contrat de travail et ses conséquences indemnitaires et, statuant à nouveau ;

— qu’il soit jugé que les faits relatifs aux mesures disciplinaires injustifiées et les propos dégradants tenus par d’autres salariés et l’employeur sont constitutifs de harcèlement moral

— que soit ordonnée la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour produire les effets d’un licenciement nul

— la condamnation de la société PIEJAC D à lui payer les sommes suivantes :

.dommages et intérêts pour licenciement nul 45000€ net

.indemnité de préavis (deux mois) 5808,76€ brut

.indemnité de congés payés sur préavis 580,88€ brut

.dommages et intérêts pour défaut d’information sur les repos compensateurs 2000€ net

.indemnité pour travail dissimulé 17426,28€ net

.contrepartie obligatoire en repos 1286,58€ brut ;

— subsidiairement, qu’il soit jugé qu’il a été victime de harcèlement moral à l’origine de son inaptitude et la condamnation de la société PIEJAC D à lui payer les sommes suivantes :

.dommages et intérêts pour harcèlement moral et perte d’emploi 45000€ net

.indemnité de préavis (deux mois) 5808,76€ brut

.indemnité de congés payés sur préavis 580,88€ brut

.dommages et intérêts pour défaut d’information sur les repos compensateurs 2000€ net

.indemnité pour travail dissimulé 17426,28€ net

.contrepartie obligatoire en repos 1286,58€ brut ;

— la confirmation du jugement pour le surplus

— la condamnation de la société PIEJAC D aux dépens et à lui payer la somme de 2500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société D Transports Bressuire demande :

— la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes indemnitaires

— qu’il soit constaté le bien-fondé du licenciement de M. X pour inaptitude d’origine non professionnelle ;

— l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. X :

.la somme de 5677,60€ brut au titre des heures supplémentaires

.la somme de 567,76€ brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires

.la somme de 854,54€ brut au titre des repos compensateurs

— l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer au syndicat CFDT Poitou-Charentes la somme de 1150€ à titre de dommages et intérêts ;

— la condamnation de M. X aux dépens et à lui payer la somme de 2000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur la demande de réformation du jugement s’agissant de la condamnation de la société D Transports Bressuire à payer au syndicat CFDT Transports la somme de 1150€:

Le syndicat CFDT Poitou-Charentes des Transports n’est pas partie à l’instance d’appel. La société D est donc irrecevable en sa demande réformation du jugement du chef de la condamnation prononcée au profit du syndicat.

Sur la prescription :

La société D Transports Bressuire se prévaut des dispositions de l’article L3245-1 du code du travail pour faire juger qu’il est impossible pour M. X de solliciter des rappels de salaire en remontant en 2010, le conseil de prud’hommes ayant été saisi en décembre 2015 en sorte que le salarié a la faculté de procéder à une demande de rappel de salaires jusqu’au mois de décembre 2012.

M. X fait valoir que s’il est exact que la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi a modifié les délais en matière de prescription, soit deux ans pour les actions portant sur l’exécution et la rupture du contrat de travail et trois ans s’agissant des actions relatives à des demandes de rappel de salaire, son article 21 et l’article 2222 alinéa 2 du code civil prévoient que lorsqu’un délai de prescription est réduit, le nouveau délai s’ajoute à l’ancien délai à compter de la promulgation de la loi nouvelle sans que la somme de ces délais excède la durée de prescription prévue par la loi précédente (Cass soc 30 mai 2018 n°1710227), en sorte que ses demandes de rappel de salaire portant sur une période antérieure à la promulgation de la loi nouvelle continuent à bénéficier d’une prescription quinquennale.

§

La loi de sécurisation de l’emploi a modifié les délais en matière de prescription pour les porter à deux ans s’agissant des actions portant sur l’exécution et la rupture du contrat de travail et à trois ans s’agissant des actions relatives à des demandes de rappel de rémunération. En application de l’article 21 de cette loi, les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de sa promulgation, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. L’article 2222 alinéa 2 du code civil dispose : 'En cas de réduction de la durée de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.' Dès lors que le nouveau délai de prescription est réduit, le nouveau délai s’ajoute à l’ancien délai à compter de la promulgation de la loi nouvelle sans que la somme ne puisse excéder la durée prévue par la loi précédente. Sous l’empire de la loi ancienne et compte tenu de la date de la saisine de la juridiction prud’homale, M. X pouvait saisir cette dernière en rappel de salaire du mois de décembre 2010 jusqu’au mois de décembre 2015. Son action n’était pas donc pas prescrite lors de l’entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, de sorte qu’il a disposé d’un nouveau délai de trois ans à compter du 16 juin 2013, sans toutefois que la durée totale de la prescription puisse excéder le délai initial prévue par la loi antérieure de cinq ans, soit décembre 2015. M. X a saisi la juridiction prud’homale le 14 décembre 2015 aux fins de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de rappel de salaires à titre de repos compensateurs, en sorte qu’il ne peut pas être déclaré partiellement prescrit en son action et que sa demande est recevable.

Sur les repos compensateur trimestriels obligatoires au titre des heures supplémentaires effectuées :

M. X fait valoir qu’il produit aux débats un tableau corroborant sa demande à hauteur de la somme de 2088,89€ brut ; qu’en application de l’article 5 du décret du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d’application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises : '3° La durée du temps passé au service de l’employeur, ou temps de service des personnels roulants marchandises est fixée dans les conditions suivantes :

-la durée du temps de service des personnels roulants 'grands routiers’ ou 'longue distance’ est fixée à 43 heures par semaine, soit 559 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l’article 4 du présent décret ;

-la durée du temps de service des autres personnels roulants marchandises…

-la durée du temps de service des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds…

4°Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées au 3° . Ces heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur dans les conditions définies au 5° ci-dessous.

Sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs selon les dispositions du cinquième alinéa de l’article L212-4 du code du travail les heures de temps de service effectuées à compter de la 36^e heure par semaine, ou de la 153ème heure par mois et :

-jusqu’à la 43^e heure par semaine, ou la 186ème heure par mois, pour les personnels roulants marchandises 'grands routiers’ ou 'longue distance'

-jusqu’à la 39^e heure par semaine, ou la 186ème heure par mois, pour les autres personnels roulants marchandises, à l’exception des conducteurs de messagerie ou des convoyeurs de fonds…

Les heures supplémentaires mentionnées au premier alinéa du 4° du présent article ouvrent droit pour les personnels roulants à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont la durée est égale à :

-une journée à partir de la 41^e heure et jusqu’à la 79 ème heure supplémentaire effectuée par trimestre

-une journée et demie à partir de la 80 ème heure et jusqu’à la 108 ème heure supplémentaire effectuée par trimestre

-deux journées et demie au-delà de la 108 ème heure supplémentaire effectuée par trimestre.'

qu’il n’a pas depuis septembre 2010 et jusqu’à son arrêt de travail en mai 2015 bénéficié du repos compensateur trimestriel obligatoire alors qu’il réalisait au moins 200 heures de travail tous les mois soit 600 heures par trimestre auxquelles il convient d’ajouter les heures supplémentaires ayant fait l’objet d’un repos compensateur et que sur les 24 trimestres travaillés, il n’a pas bénéficié du repos compensateur trimestriel correspondant à 22 jours ; qu’il lui est dû sur la base de 200 heures de travail mensuelles 22 j x 9,15 h x 10,377€ = 2088,89€ brut ; qu’il devait à tout le moins bénéficier sur la base de 200 heures mensuelles minimum travaillées de 14 heures supplémentaires par mois soit 42 heures par trimestre, soit un jour de repos compensateur par trimestre, ce qui n’a pas été le cas ; que la circonstance qu’il n’ait pas effectué les 200 heures contractuelles ne relève pas de sa responsabilité et ne saurait le priver de ses droits à repos compensateurs sur la base de l’horaire convenu.

La société D Transports Bressuire fait valoir que la durée mensuelle de travail de M. X était de 200 heures par mois garanties, 152 heures mar mois et 34 heures d’équivalence 'longue distance’ majorées de 25% ( de la 36^e à la 43^e heure hebdomadaire, soit de la 153ème à la 186ème heure mensuelle), 14 heures supplémentaires 'longue distance’ majorées de 50% ; que les heures rémunérées entre 152 et 186 heures à 25% ne s’imputent pas sur le contingent annuel et ne génèrent pas de contrepartie obligatoire en repos au contraire des 14 heures supplémentaires 'longue distance’ majorées de 50% par mois et réellement travaillées ; que dans le domaine des transports, est considérée comme heure supplémentaire entrant dans le contingent annuel d’heures supplémentaires toute heure effectuée au-delà du temps de service, c’est-à-dire pour les chauffeurs 'longue distance’ toute heure réellement effectuée au-delà de la 186ème heure ; que M. X était garanti du paiement

de 200 heures par mois, même s’il en effectuait moins, en sorte qu’il convient de reprendre les heures effectivement réalisées par le salarié pour rechercher s’il y a eu ou non dépassement du contingent ; que les heures supplémentaires au-delà de la 43^e heure hebdomadaire (ou 559 heures par trimestre) donnent lieu à un paiement au taux majoré de 50% ou de récupération dans les mêmes conditions et des repos compensateurs selon les modalités de la convention collective ; que les repos sont calculés au trimestre conformément à la convention collective ; qu’elle a respecté ses obligations en matière de repos compensateurs trimestriels, en tenant à jour divers tableaux par chauffeur (pièces 23 et 24), ce qui permettait à M. X de connaître son solde de repos compensateur trimestriel cas échéant ; qu’elle a assuré un suivi des heures de travail de M. X, avec les majorations applicables ; que les bulletins de salaire de M. X portent mention de ses heures de travail payées avec les majorations applicables le cas échéant, les cumuls journaliers avec les sous-totaux hebdomadaires mensuels et les repos compensateurs calculés au trimestre (années 2012 à 2015) ; que les demandes de M. X ne sont pas fondées en sorte qu’il y a lieu à infirmation du jugement de ce chef.

Aux termes de l’article L 3171-4 alinéas 1 et 2 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Ainsi si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Ces éléments doivent être suffisamment précis pour d’une part constituer des indices de nature à inverser la charge de la preuve et d’autre part permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments. Ils doivent être en outre exploitables et, lorsqu’il s’agit d’attestations, celles-ci doivent, afin d’étayer la demande du salarié, faire état de faits précis et directement constatés par leurs auteurs.

La société D verse aux débats :

— divers bulletins de salaire de M. X portant la mention de son salaire de base, des heures d’équivalence majorées à 25%, des heures supplémentaires grands routiers 50%, des heures majorées à 125% et des heures supplémentaires et supp.exo majorées à 150%

— les fiches de cumul journalier avec sous-totaux hebdomadaires sur les années 2013, 2014 et 2015

— les fiches repos compensateurs pour les roulants

— l’attestation de M. Y, conducteur routier longue distance qui déclare : 'Je suis élu délégué du personnel titulaire de l’entreprise… En tant que chauffeur, je reçois tous les trimestres avec mon bulletin de salaire le décompte des mes heures travaillées servant au calcul de repos compensateurs. Je reçois mensuellement avec mon bulletin de salaire le décompte des heures travaillées dans le mois.'

M. X verse aux débats :

— ses bulletins de paie

— des tableaux récapitulatifs des sommes qu’il estime lui être dues au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs.

Le premier juge, après avoir rappelé les dispositions de l’article L3171-4 du code du travail, a expliqué que le contrat de travail de M. X prévoyait un temps de service effectif de 35 heures par semaine civile mais que la société D lui garantissait le paiement d’un salaire à hauteur de 200

heures par mois décomposées comme suit :

-151,67 heures (base contractuelle de travail)

-34,66 heures d’équivalence majorées de la 36^e à la 43^e heure hebdomadaire

-13,67 heures supplémentaires majorées de 50% ; qu’en conséquence, même si M. X effectuait une durée de travail inférieure, sa rémunération était maintenue sur 200 heures; qu’il n’existait au sein de la société D aucun accord d’entreprise sur l’annualisation qui soit opposable à M. X et qu’il importait peu que ce dernier ait été titulaire d’un mandat de membre suppléant de la délégation unique du personnel et qu’à ce titre, il lui aurait été possible d’aborder le sujet des heures supplémentaires avec la direction, dès lors que même si le salarié continue de travailler sans rien réclamer, cela ne vaut pas consentement, même si son silence dure plusieurs années ; que M. X effectuait régulièrement des heures supplémentaires au-delà de 200 heures de travail comme l’attestent les éléments versés aux débats, en sorte qu’il est fondé en sa demande en paiement de rappel de rémunération pour heures supplémentaires à hauteur de la somme de 5677,60€ bruts, outre celle de 567,76€ bruts au titre des congés payés afférents sur la période 2011-2015. Il y a lieu d’approuver cette motivation, M. X ayant bénéficié d’une rémunération minimale de 200 heures par mois qui n’excluait évidemment pas le paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà des 200 heures à défaut de tout accord d’annualisation applicable, comme cela a été le cas certains mois (août 2013, avril 2014, février et avril 2015) laquelle fonde la condamnation de la société D au paiement de ces sommes.

S’agissant du repos compensateur dû au titre des heures supplémentaires, le premier juge, après avoir rappelé les termes de l’article 5, alinéas 3 et 4 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d’application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandise, a relevé qu’après examen des pièces en débats, il apparaissait que M. X était bien fondé à solliciter une indemnisation de ce chef, soit un total de neuf jours et 9 jrs x 9h15 x 10,377€ = 854,54€ brut. L’avenant du 28 novembre 2000 ( son article III) au contrat de travail de M. Z dispose que l’emploi à temps complet comportait un temps de service effectif de 35 heures par semaine civile, son article IV stipulant que les éventuelles heures supplémentaires seraient rémunérées conformément au décret dit Gayssot n°2000-69 du 27 janvier 2000 publié au JO du 28 janvier 2000 emportant les dispositions suivantes :

— sur la base d’un décompte hebdomadaire :

heures normales jusqu’à 35 heures

heures majorées de 10% (25% en 2001) au-delà de la 35^e à la 39^e heure

heures supplémentaires à 25% au-delà de la 39^e heure et jusqu’à la 43^e heure

heures supplémentaires à 50% au-delà de la 43^e heure et jusqu’à la 48^e heure maximum pour un conducteur routier courte distance et 56^e heure maximum pour un conducteur grand routier

— sur la base d’un décompte mensuel :

heures normales jusqu’à 152 heures

heures majorées de 10% (25% en 2001) au-delà de la 152ème à la 169ème heure

heures supplémentaires à 25% au-delà de la 169ème heure et jusqu’à la 190ème heure

heures supplémentaires à 50% au-delà de la 190ème heure et jusqu’à la 208ème heure maximum

pour un conducteur routier courte distance et 220ème heure maximum pour un conducteur grand routier.

Les bulletins de salaire de M. X portent la mention de 48 heures de travail supplémentaires effectuées par mois soit 152 + 48 = 200 heures de travail au total, 38 heures rémunérées à 125% et 10 heures supplémentaires rémunérées à 150%. Les heures supplémentaires mentionnées au premier alinéa du 4° de l’article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d’application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandise ouvrent droit pour les personnels roulants à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont la durée est égale à :

— une journée à partir de la 41^e heure et jusqu’à la 79 ème heure supplémentaire effectuée par trimestre

— une journée et demie à partir de la 80^e heure et jusqu’à la 108 ème heure supplémentaire effectuée par trimestre

— deux journées et demie au-delà de la 108ème heure supplémentaire effectuée par trimestre. Il est avéré que M. X, sur la période en litige, n’a pas bénéficié du repos compensateur trimestriel obligatoire, alors qu’il réalisait à tout le moins 200 heures de travail chaque mois, soit 600 heures par trimestre, auxquelles il convient d’ajouter les heures supplémentaires ayant fait l’objet d’un repos compensateur. Sur la base du calcul de M. X contenu dans le tableau détaillé figurant dans ses conclusions, ce dernier n’a pas bénéficié sur les 24 trimestres concernés de 22 jours de repos compensateur trimestriel obligatoire ce qui représente la somme de 22 jrs x 9,15h x 10,377€ = 2088,89€ brut.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement sur le principe de la condamnation de la société D au paiement de repos compensateurs dus au titre des heures supplémentaires mais de réformer sur le quantum de la condamnation et de porter celle-ci à la somme de 2088,89€ brut.

Sur la contrepartie obligatoire en repos :

M. X fait valoir que le premier juge a considéré que les éléments produits aux débats ne lui permettaient pas de caractériser le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires pour les années 2012 à 2014, précision donnée que cela n’avait pas été le cas en 2011 ; qu’en application de l’article L3121-11 du code du travail, à défaut d’accord collectif, un décret détermine le contingent annuel des heures supplémentaires et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ; que son article L3121-26 dans sa rédaction applicable en l’espèce disposait : 'Dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.'

que toute heure de travail effectuée au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires bénéficie ainsi d’une contrepartie obligatoire en repos équivalente à 100% pour chaque heure supplémentaire ; que ce contingent en matière de transports routiers est fixé à 195 heures par an (article 12 CCN Transports routiers) ; qu’il a ainsi, précision donnée que sont considérées comme heures supplémentaires celles réalisées au-delà de la 43^e heure par semaine, réalisé :

— en 2011 : 225,45 heures supplémentaires soit 30,45 heures au-delà du contingent

— en 2012 : 197 heures supplémentaires soit 2 heures au-delà du contingent

— en 2013 : 198,08 heures supplémentaires soit 3,08 heures au-delà du contingent

— en 2014 : 285,91 heures supplémentaires soit 90,91 heures au-delà du contingent, sans bénéficier d’aucune contrepartie obligatoire en repos, ce qui fonde sa réclamation soit :

— en 2011 : 30,45 h x 9,58€ = 291,71€

— en 2012 : 2 h x 9,77€ = 19,54€

— en 2013 : 3,08 h x 10,377€ = 31,96€

— en 2014 : 90,91 h x 10,377€ = 943,37€ soit au total 1286,58€ et qu’il est établi de l’aveu même de l’employeur qu’il n’a bénéficié d’aucune contrepartie en repos, laquelle se distingue du repos compensateur trimestriel obligatoire (point 3.1) qui concerne les heures supplémentaires réalisées au sein du contingent.

La société D Transports Bressuire demande sur la base de ses précédentes explications le rejet des demandes de M. X.

§

Aux termes de l’article L3121-11 du code du travail applicable à l’espèce : 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. A défaut de détermination du contingent annuel d’heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe.'

Aux termes de l’article L3121-26 du code du travail applicable à l’espèce : 'Dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.'

Le premier juge, après avoir rappelé les termes des articles L3121-11 et L3121-26 du code du travail, a relevé que le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 195 heures par an selon l’article 12 de la convention collective du transport routier et que sont considérées comme heures supplémentaires les heures de travail réalisées au-delà de la 43^e heure par semaine (décret n°83-40 précité) ; que les éléments fournis pour les années 2012, 2013 et 2014 ne permettent pas de démontrer que M. X a dépassé ce contingent annuel d’heures supplémentaires et que pour l’année 2011, l’intéressé n’avait pas dépassé ce contingent annuel de 195 heures, ce qui fondait le rejet de sa demande.

Au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires, toute heure de travail effectuée par le salarié bénéficie d’une contrepartie obligatoire en repos équivalente à 100% pour chaque heure supplémentaire. Il est acquis qu’en matière de transports routiers, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 195 heures par an (article 12 de la convention collective), précision donnée que sont considérées comme heures supplémentaires celles effectuées au-delà de la 43^e heure hebdomadaire (décret n°83-40 précité). M. X établit avoir effectué (ses tableaux pièces 16 et 17) sur les années 2011 à 2014 respectivement 30,45 heures, 2 heures, 3,08 heures et 90,91 heures au-delà du contingent annuel en sorte qu’il devait bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos distincte du repos compensateur trimestriel obligatoire qui concerne les heures supplémentaires réalisées dans le cadre du contingent annuel. M. X est donc bien fondé par infirmation de la décision de première instance à réclamer le paiement au titre de la contrepartie obligatoire en repos des sommes suivantes:

-2011 : 30,45 x 9,58 = 291,71€

-2012 : 2 x 9,77 = 19,54€

-2013 : 3,08 x 10,377 = 31,96€

2014 : 90,91 x 10,377 = 943,37€, soit au total 1286,58€.

Sur le travail dissimulé et le défaut d’information sur le droit au repos :

M. X fait valoir que les heures supplémentaires et les repos compensateurs n’apparaissent pas sur ses bulletins de paie, en violation de l’article D3171-11 du code du travail ensemble son article R3243-1, ce qui caractérise l’intention de dissimulation ; que la société PIEJAC D a volontairement dissimulé son activité réelle dès lors qu’elle avait connaissance de sa charge réelle de travail sur la base des relevés d’heures ELOmobile qu’elle a elle-même produits aux débats ; qu’il a droit au paiement de l’indemnité forfaitaire de l’article L8223-1 du code du travail, soit 6 mois x 2904,38€ = 17426,28€ nets. M. X réclame en outre le paiement de la somme de 2000€ nets à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information sur les repos compensateurs.

La société D Transports Bressuire fait valoir que le seul fait de ne pas avoir mentionné sur les bulletins de paie les heures réellement effectuées par M. X ne caractérise pas l’intention de dissimulation, s’agissant seulement d’une modalité pratique de l’application des dispositions de la convention collective relative à l’appréciation des heures supplémentaires effectuées au trimestre civil, tandis que M. X était informé chaque mois du nombre d’heures de travail réalisées, des repos pris et du solde de repos compensateur lui restant dû et que toutes ses heures supplémentaires lui ont été payées ou ont fait l’objet de récupération.

§

Le premier juge, pour rejeter la demande de M. X au titre du travail dissimulé, après avoir rappelé les termes de l’article L8221-5 du code du travail, a considéré que le seul fait de ne pas avoir mentionné sur les bulletins de paie les heures réellement effectuées par le salarié ne caractérisait pas l’intention nécessaire pour constituer le délit de travail dissimulé ; que la dissimulation fautive supposait la démonstration que l’employeur avait conscience de frauder en rédigeant des bulletins de salaire incomplets ; que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et que M. X était informé chaque mois du nombre d’heures de travail réalisées de repos pris et du solde lui restant dû ; que M. X, pendant l’exécution de son contrat de travail, n’a jamais réclamé à la société D un quelconque rappel de salaire sur son nombre d’heures travaillées et de repos dû, en sorte que l’intention de dissimulation des heures de travail supplémentaires de M. X par la société D n’était pas démontrée.Il y a lieu d’approuver la motivation du premier juge, la société D, qui tenait à jour plusieurs

tableaux communiqués à M. X récapitulant les heures effectuées par ce dernier, n’ayant pas eu l’intention de dissimuler une partie de son activité.

S’agissant de la demande en paiement de la somme de 2000€ nets à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information sur les repos compensateurs, il y a lieu d’accueillir la demande de M. X et de réparer le préjudice y consécutif à hauteur de la somme de 200€.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail et sur le harcèlement moral (mesures disciplinaires et propos humiliants) :

M. X fait valoir qu’il justifie des manquements graves de son employeur fondant sa demande de résiliation pour produire les effets d’un licenciement nul ; que sa demande en résiliation judiciaire est préalable à l’appréciation du bien-fondé de son licenciement ; qu’il est bien fondé en sa qualité de salarié protégé à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail pour produire les effets d’un licenciement nul et réclamer le paiement des sommes suivantes :

-45000€ net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

-5808,76€ brut au titre de l’indemnité de préavis

-580,88€ brut au titre des congés payés sur préavis

-8713,14€ net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement (article 5 bis annexe 'ouvriers’ de la convention collective) soit 30/10^e de mois soit 3 mois x 2904,38€

-43565,70€ net au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur.

M. X fait encore valoir au visa de l’article L1152-1 du code du travail, ensemble son article L1152-4 alinéa 1^er :

— que l’avertissement du 19 juillet 2013 n’est pas fondé, précision donnée qu’il n’a jamais eu de réponse à son courrier de protestation recommandé du 4 août 2013

— qu’il a fait l’objet d’un second avertissement le 13 octobre 2014 peu après son élection en qualité de délégué du personnel pour manquements à la réglementation sur la conduite qu’il a contesté dès le 18 octobre 2014 en expliquant qu’il avait dérogé aux temps de conduite pour satisfaire aux besoins de l’exploitation

— que le degré de la sanction envisagée à l’occasion de sa convocation du 7 mai 2015 (son licenciement) pour les faits suivants : avoir accroché des blocs de pierre lors d’une manoeuvre du camion avec remorque, le dysfonctionnement d’une remorque neuve, ce qui a provoqué un retard dans les livraisons et un accrochage avec une voiture pour lequel un constat amiable a été rempli et pour lequel il aurait tenté de dissimuler les dégâts sur la remorque, n’était pas proportionnée, s’agissant de désordres matériels, ce qui révèle l’acharnement de l’employeur à son endroit caractéristique d’un harcèlement moral

— qu’il a subi le 22 mai 2015 une mise à pied disciplinaire de 5 jours alors que la dégradation du 30 avril 2015 n’est pas établie pas plus que sa responsabilité s’agissant d’un hayon arraché et que les accusations selon lesquelles il aurait accroché un véhicule sur un mur et provoqué des chocs lors de l’utilisation du transpalette sont sans fondement

— qu’il a subi des propos humiliants par des cadres de l’entreprise en présence d’autres salariés, ce qu’il démontre par attestations de Messieurs A et B, précision donnée que le compte-rendu de la réunion du comité d’entreprise est sujet à caution s’agissant des propos qui lui ont été prêtés sur sa

maladie de coeur

— que l’employeur avisé n’a pris aucune mesure au mépris de ses obligations légales (articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail) alors que M. B, délégué du personnel avait alerté la direction des propos tenus par le chef d’exploitation à l’égard de son collègue ; que ces événements ont eu une répercussion sur sa santé, conduisant à sa déclaration d’inaptitude à tous les postes.

M. X ajoute conteste l’affirmation de la société D Transports Bressuire selon laquelle, compte tenu de l’autorisation de licenciement intervenue, le juge judiciaire ne pourrait pas se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire, même dans le cadre d’une saisine antérieure au licenciement, dès lors qu’il a été jugé que 'dans le cas où une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l’administration du travail de vérifier que l’inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement ; qu’il ne lui appartient pas en revanche, dans l’exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d’un harcèlement moral dont l’effet serait la nullité de la rupture du contrat de travail ; que ce faisant, l’autorisation de licenciement donnée par l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsqu’il l’attribue à un manquement de l’employeur à ses obligations.'; qu’il en en déduit qu’il est fondé à solliciter l’indemnisation du préjudice subi du fait du harcèlement moral subi du fait de son employeur, ce compris une indemnité pour perte d’emploi et une indemnité compensatrice de préavis.

La société D Transports Bressuire fait valoir que la Chambre sociale de la Cour de cassation a décidé que si l’inspecteur du travail donne son autorisation de licencier, le juge judiciaire ne peut plus se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire même si sa saisine est antérieure (Cass soc 29 septembre 2010 n°0941127) ; que l’autorisation de l’inspection du travail est du 31 mars 2016 et n’a fait l’objet d’aucun recours de la part de M. X en sorte qu’il importe peu que sa demande de résiliation soit antérieure et qu’elle doit être rejetée ; qu’en toute hypothèse, elle n’a manqué à aucune de ses obligations pendant la relation de travail ; que les griefs invoqués par M. X sont inexistants ou insuffisants, remarque faite qu’au jour de la saisine du conseil de prud’hommes, ce dernier était en arrêt maladie depuis six mois et qu’il n’invoquait que la demande de rappel de salaire sur repos compensateurs jamais réclamés auparavant ; qu’une éventuelle erreur sur le calcul des repos compensateurs ne serait pas de nature en toute hypothèse à fonder la demande de résiliation judiciaire. La société D Transports Bressuire rétorque encore que M. X n’a jamais invoqué de faits de harcèlement pendant les 15 années de la relation de travail ; qu’il n’a jamais fait part de difficultés de cet ordre à l’inspection du travail et même au conseil de prud’hommes lors de sa saisine ; que les sanctions infligées à M. X étaient justifiées le 13 octobre 2014 pour non-respect des temps de conduite et le 7 mai 2015 pour infractions au code de la route ; que le propos humiliants invoqués au titre du harcèlement moral le sont pour les besoins de la cause, les deux attestations versées aux débats par le salarié n’étant pas datées et s’avérant imprécises, M. A n’ayant pas au surplus signé son attestation relativement à des faits survenus du 19 avril 2014 au 16 août 2015 alors qu’il était absent de l’entreprise pour maladie ; que le Comité d’entreprise a émis un avis favorable au licenciement de M. X à l’unanimité et a répondu au courrier de protestation de ce dernier ; que M. X n’a pas contesté l’autorisation de licenciement donnée par l’inspection du travail.

§

Lorsqu’un licenciement est notifié après la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail d’un salarié, le juge doit se prononcer d’abord sur le bien fondé de la demande de résiliation judiciaire et il n’a ensuite à examiner le bien fondé du licenciement postérieur que s’il a jugé la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail non fondée. Lorsqu’un licenciement a été notifié à la suite d’une autorisation administrative de licenciement accordée à l’employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture. S’il reste compétent

pour allouer des dommages et intérêts au salarié au titre des fautes commises par l’employeur pendant la période antérieure au licenciement, il ne peut apprécier ces fautes lorsque les manquements invoqués par le salarié ont nécessairement été contrôlés par l’autorité administrative dans le cadre de la procédure d’autorisation. Cependant, dans le cas où une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l’administration du travail de vérifier que l’inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement mais il ne lui appartient pas en revanche, dans l’exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d’un harcèlement moral dont l’effet serait la nullité de la rupture du contrat de travail. L’autorisation de licenciement donnée par l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsqu’il l’attribue à un manquement de l’employeur à ses obligations. Il convient donc en préalable d’examiner les manquements de la société D invoqués par M. X au titre de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, fondés sur le harcèlement moral qu’il prétend avoir subi. Il conviendra ensuite et en tant que de besoin de statuer sur la validité du licenciement pour inaptitude professionnelle prononcé par la suite à son endroit.

Il est admis que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur en raison du harcèlement moral dont le salarié a été victime sur son lieu de travail produit les effets d’un licenciement nul. S’agissant de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il doit être fait rappel que le salarié doit établir l’existence de manquements graves de son employeur rendant impossible le maintien du lien contractuel et que la résiliation prononcée aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. X verse aux débats :

— le certificat médical du docteur C du 18 mai 2015 ainsi rédigé : 'Je soussigné… certifie avoir examiné Monsieur E X… et que ce patient se plaint auprès de moi depuis le 15 novembre 2014 de ce qu’il décrit comme des harcèlements professionnels, ayant entraîné selon lui les bouffées d’angoisse que je constate, prise en charge par euphytose (contre-indication aux benzodiazépine pour les chauffeurs de véhicules) et plus récemment de dépression qui oblige à l’arrêt de travail d’un mois à compter de ce jour

— la fiche de visite médicale du travail du 8 février 2016 emportant en un examen unique pour danger immédiat la reconnaissance d’une inaptitude professionnelle sans reclassement envisageable

— sa lettre de protestation du 4 août 2013 suite à l’entretien du 29 juillet précédent, dans laquelle il affirme n’avoir commis aucune faute et être victime de calomnies et de harcèlement moral

— sa lettre du 18 octobre 2014 dans laquelle il explique avoir dépassé les temps de conduite afin de satisfaire les demandes de l’exploitation

— la lettre d’avertissement du 13 octobre 2014

— la lettre de convocation du 7 mai 2015 à un entretien préalable à sanction avec mise à pied à titre conservatoire

— l’attestation de M. A qui déclare : 'je viens aujourd’hui témoigné avoir été présent dans les locaux de l’entreprise… alors que je me trouvais dans le local chauffeur à côté du bureau de l’exploitation. J’ai pu entendre le chef d’exploitation s’adresser à ses collègues et proférer des calomnies à l’encontre de M. X E, le traitant de 'bon à rien’ et de 'grand malade'. Je connais M. X depuis maintenant vingt ans, ce dernier a toujours été satisfait de travailler au sein de cette entreprise, sans jamais dénigrer celle-ci. Depuis le changement de direction, M. X fait l’objet de harcèlement par le service exploitation et qui plus est, depuis qu’il est élu délégué du personnel. Libre de toute

pression hiérarchique, je me permets ce témoignage aujourd’hui, faisant l’objet moi-même d’un licenciement de la part de l’entreprise en date du 5 octobre 2015.'

— l’attestation de M. B qui déclare : 'J’ai dû intervenir au niveau de la direction et demander une réunion entre les parties, la direction et le conducteur E X, mon rôle étant d’apaiser les tensions entre l’exploitation et le conducteur. Des paroles injurieuses étaient lancées à l’encontre de M. X en déclarant que c’était un grand malade. J’ai jugé bon d’en aviser la direction car ces injures sont intolérables vis-à-vis d’un membre du personnel… Je pense que M. X est devenu la tête de turc de l’entreprise… ce sera certainement la seule attestation… que vous recevrez de la part des salariés de l’entreprise D car les chauffeurs de l’entreprise auront peur des retours négatifs de la direction

— l’attestation du docteur C qui explique que son patient n’a été arrêté depuis le 18 mai 2015 que pour de graves soucis moraux en rapport avec son travail et son état cardiaque ne présente pas de contre-indication à lui seul pour des activités professionnelles ou sportives.

La société D verse aux débats :

— la lettre de convocation à entretien du 19 juillet 2013 pour les faits suivants : une gouttière endommagée le 17 juin 2013 chez un client, incident lors d’une manoeuvre et arrachement des plaques de passage conducteur à l’arrière de la cabine le 1^er juillet 2013, conduite agressive dénoncée par une conductrice le 9 juillet 2013 en région parisienne, conduite dangereuse dénoncée par un autre conducteur le 15 juillet 2013 sur l’A85 lors d’un dépassement)

— la lettre d’avertissement du 13 octobre 2014 pour dérive anormal de comportement malgré les rappels récurrents sur les durées maximales de conduite

— la lettre du 7 mai 2015 de convocation à entretien préalable avec mise à pied

— la lettre du 22 mai 2015 de notification d’un avertissement avec mise à pied de cinq jours pour les faits suivants (utilisation le 30 avril 2015 d’une voie fermée à la circulation pour cause de travaux pour retourner stationner sur le parc (note de service 8.3 avisant les chauffeurs des travaux et de la nécessité d’être vigilants) et accrochage du jumelage du tracteur à des blocs de pierre bordant le talus ; accrochage d’un rétroviseur et de l’aile d’un véhicule particulier stationné le 4 mai 2015 (constat amiable pièce 8.1), dégradations sur la remorque et à l’intérieur des portes su semi-remorque constatées le 5 mai 2015 suite à frottement et que le salarié a tenté de dissimuler en suite de l’accrochage

— la lettre du 10 juin 2015 par laquelle elle confirme à M. D l’avertissement malgré ses contestations

— la lettre de la DIRECCTE du 2 juin 2015 demandant des explications sur l’avertissement prononcé le 18 octobre 2014 pour non-respect de la réglementation des temps de conduite, alors que M. X explique qu’il a dépassé les temps de conduite 'afin de satisfaire les demandes de l’exploitation’ et la réponse à l’administration du 10 juin 2015 faisant mention de la liste des infractions des 8 et 16 juillet 2014, 4 et 10 septembre 2014 et des chauffeurs ayant fait l’objet d’un avertissement sur les années 2014-2015.

La société D verse encore aux débats :

— les avis d’arrêt de travail de M. X

— la fiche d’inaptitude médicale sans reclassement possible avec danger immédiat du 8 février 2016

— la convocation du CE le 7 mars 2016 sur le projet de licenciement pour inaptitude de M. X et le compte-rendu de la réunion emportant avis favorable au licenciement

— la lettre de convocation à entretien préalable de M. X du 24 février 2016 et la lettre de demande d’autorisation de licenciement adressée le 8 mars 2016 à la DIRECCTE

— la décision d’autorisation administrative de licenciement du 31 mars 2016 et la lettre de licenciement du 4 avril 2016 à sa suite.

En application de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l’article L1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L1152-1 à L1152-3 et L1153-1 à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Il appartient au salarié d’établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui le harcèlement. Il appartient à la Cour d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le premier juge, après avoir rappelé les termes des articles L1152-1 et L1152-4 du code du travail, a relevé :

sur les mesures disciplinaires dont M. X a fait l’objet : que M. X a fait l’objet d’un avertissement le 19 juillet 2013 pour divers incidents relatifs à la manoeuvre et la conduite de son camion ; qu’il a contesté par lettre recommandée du 4 août 2013 certains des événements reprochés et qu’il a fait l’objet d’un second avertissement le 13 octobre 2014 pour manquements à la réglementation sur la conduite ; que M. X n’a pas contesté les faits mais a déclaré dans un courrier du 18 octobre 2014 : 'je précise que j’ai dépassé les temps de conduite afin de satisfaire les demandes de l’exploitation. J’ai bien compris que vous n’acceptiez pas de tels agissements et vous pouvez compter sur moi maintenant pour respecter la RSE quoi qu’il advienne.' ; que M. X a sollicité la DIRECCTE concernant la notification de son avertissement du 13 octobre 2014 et que la société D a répondu à la DIRECCTE par courrier du 10 juin 2015 pour préciser et lister les infractions de M. X ; que la société D a fait valoir à la DIRECCTE que M. X n’avait pas été le seul chauffeur à faire l’objet d’un avertissement pour des faits similaires, ce qui n’est pas contesté ; que la société D a expliqué qu’elle avait l’obligation de respecter la réglementation sur les temps de conduite et de repos des salariés ; que le 22 mai 2015, M. X a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire de 5 jours pour un accrochage survenu le 30 avril 2015 en empruntant un passage fermé à la circulation, un hayon arraché, l’accrochage d’un véhicule stationné le 4 mai 2015 et une dégradation de la remorque ; que M. X n’a pas contesté sa mise à pied de cinq jours ni les faits reprochés, mis à part le manque d’élément probant concernant sa responsabilité dans le cadre du hayon arraché ; que les mesures disciplinaires prononcées sont justifiées au regard des éléments versés aux débats et ne peuvent pas être utilisées à l’appui de faits de harcèlement moral.

sur la réalité des propos humiliants : que les attestations fournies par M. X pour justifier la réalité des propos humiliants dont il aurait été la victime ne sont pas suffisamment précis ; qu’il en est ainsi de l’attestation de M. A ; que le certificat médical du médecin de M. X fait état de graves soucis moraux évoqués par ce dernier en rapport selon lui avec son travail et ce depuis le 15 novembre 2014, le patient ayant été arrêté depuis le 18 mai 2015 pour cette unique raison

anxio-dépressive rapportée par lui comme lien avec ce qu’il appelle un harcèlement moral professionnel ; que M. X n’a jamais évoqué un harcèlement moral auprès des délégués du personnel de l’entreprise ni au comité d’entreprise en sorte que sa demande de reconnaissance du harcèlement moral devait être rejetée.

sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société D : que les griefs évoqués ne permettent pas de retenir des manquements suffisamment graves de la part de l’employeur pour justifier la demande de résiliation judiciaire, en sorte que la demande de M. X ne pouvait pas prospérer comme celle relative à son statut protecteur.

Force est de constater que M. X n’étaye pas suffisamment sa demande au titre du harcèlement moral, dès lors que la convocation à l’entretien du 19 juillet 2013 est fondée sur des faits objectifs et précis (une gouttière endommagée le 17 juin 2013 chez un client, un incident lors d’une manoeuvre avec arrachement des plaques de passage conducteur à l’arrière de la cabine le 1^er juillet 2013, une conduite agressive dénoncée par une conductrice le 9 juillet 2013 en région parisienne et une conduite dangereuse dénoncée par un autre conducteur le 15 juillet 2013 sur l’A85 lors d’un dépassement) ; que l’avertissement du 13 octobre 2014 est fondé sur une dérive anormal de comportement du salarié malgré les rappels récurrents sur les durées maximales de conduite et a donné lieu à la lettre de la DIRECCTE du 2 juin 2015 demandant des explications et à la réponse de l’employeur à l’administration du 10 juin 2015 faisant mention de la liste des infractions des 8 et 16 juillet 2014, 4 et 10 septembre 2014 imputables à M. X et de la liste des chauffeurs ayant fait l’objet d’un avertissement comme lui sur les années 2014-2015 ; que la lettre du 22 mai 2015 de notification d’un avertissement avec mise à pied de cinq jours est également établis sur des faits objectifs et précis (l’utilisation le 30 avril 2015 d’une voie fermée à la circulation pour cause de travaux pour retourner stationner sur le parc malgré la note de service (pièce 8.3 de l’employeur) avisant les chauffeurs des travaux et de la nécessité d’être vigilants et l’accrochage du jumelage du tracteur à des blocs de pierre bordant le talus, l’accrochage d’un rétroviseur et de l’aile d’un véhicule d’un particulier stationné le 4 mai 2015 (constat amiable pièce 8.1 de l’employeur), les dégradations sur la remorque et à l’intérieur des portes du semi-remorque constatées le 5 mai 2015 suite à frottement et que le salarié a tenté de dissimuler en suite de l’accrochage, en sorte que les sanctions prononcées exclusives de tout acharnement de l’employeur notamment avec la circonstance de la candidature de M. X aux élections des délégués du personnel ne sont pas de nature, malgré les contestations écrites de M. X, à faire présumer l’existence d’un harcèlement moral. Par ailleurs, l’attestation de M. A précitée permet seulement de se convaincre de la réalité des difficultés relationnelles entre M. X et le bureau de l’exploitation, sans pour autant laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral et il en va de même de l’attestation de M. B. Le docteur C se limite à rappeler que son patient n’a été arrêté depuis le 18 mai 2015 que pour de graves soucis moraux en rapport avec son travail et que son état cardiaque ne présentait pas de contre-indication à lui seul pour des activités professionnelles ou sportives tandis que le premier juge a relevé à bon escient que M. X n’avait jamais saisi les délégués du personnel ou le comité d’entreprise du harcèlement moral dont il aurait fait l’objet. Il ya lieu en conséquence de confirmer la décision de première instance qui a rejeté la demande de M. X en résiliation judiciaire de son contrat de travail, faute de harcèlement moral et plus généralement de manquements suffisamment graves imputables à la société D.

Le premier juge, après avoir relevé que la procédure du licenciement pour inaptitude de M. X était régulière et que son licenciement avait été autorisé par l’inspection du travail tandis que l’intéressé n’avait formé aucun recours à l’encontre de cette décision, en a conclu exactement que le licenciement pour inaptitude non professionnelle de l’intéressé était régulier, ce qui fondait le rejet de ses demandes de ce chef.

La société D doit être condamnée aux dépens d’appel et à payer à M. X la somme de 1500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel en sus de celle allouée de ce chef en première instance.

PAR CES MOTIFS :

Déclare la société D irrecevable en sa demande de réformation du jugement du chef de la condamnation prononcée au profit du syndicat CFDT Poitou-Charentes des Transports non partie à l’instance d’appel

Confirme le jugement :

— en ce qu’il a dit bien fondé M. X en sa réclamation au titre des repos compensateurs trimestriels obligatoires et pour les heures supplémentaires réalisées

— s’agissant de la condamnation de la société D à payer à M. X la somme de 5677,60€ brut au titre des heures supplémentaires, outre celle de 567,76€ brut au titre des congés payés afférents

— en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes relatives à la résiliation judiciaire du contrat de travail et ses conséquences indemnitaires

— en ce qu’il a rejeté la demande de M. X en paiement d’indemnité au titre du travail dissimulé

Infirme le jugement sur le quantum des jours dus au titre des repos compensateurs et condamne la société D à payer à M. X la somme de 2088,89€ bruts sur la période décembre 2010-décembre 2015 non prescrite

Y ajoutant ;

Condamne la société D à payer à M. X :

— la somme de 200€ nets à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information sur les repos compensateurs

— la somme de 1286,58 € bruts à titre de contrepartie obligatoire en repos

Rejette les autres demandes des parties

Condamne la société D aux dépens et à payer à M. X la somme de1500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel en sus de celle allouée de ce chef en première instance.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,