ASB/PR

ARRÊT N° 231

N° RG 21/00526

N° Portalis DBV5-V-B7F-GGIG

Z

C/

S.C.P. L A ès qualités de liquidateur judiciaire de l’association EI PRESTA

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA

DE BORDEAUX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 14 AVRIL 2022

Suivant déclaration de saisine du 15 février 2021 après arrêt de la Cour de cassation du 21 octobre 2020 cassant et annulant partiellement l’arrêt rendu par la cour d’appel de Bordeaux le 24 octobre 2018 sur appel d’un jugement du 2 septembre 2016 rendu par le conseil de prud’hommes de Bordeaux

DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION :

Madame Y Z

née le […] à […]

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e G CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Et pour avocat plaidant M^e Sandrine BURGET, avocat au barreau de BORDEAUX

DÉFENDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION :

S.C.P. L A

ès qualités de liquidateur judiciaire de l’association ENTREPRISE D’INSERTION DES AVEUGLES DU SUD-OUEST (EI PRESTA) […]

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS

Et pour avocat plaidant M^e Benjamin BLANC de l’AARPI ROUSSEAU-BLANC, avocat au barreau de BORDEAUX

ASSOCIATION UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE BORDEAUX

[…]

Avenue Jean-Gabriel Domergue

[…]

Ayant pour avocat plaidant M^e Renaud BOUYSSI de la SELARL ARZEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS

Assignée en intervention forcée le 6 août 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 janvier 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Anne-Sophie DE BRIER, Conseiller

Madame Valérie COLLET, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile de la mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour le 31 mars 2022. A cette date, le délibéré a été prorogé au 14 avril 2022,

- Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

A compter du 13 septembre 2004, l’association EI PRESTA (Entreprise d’Insertion), présidée par M. O I, dirigée par M. X et exerçant une activité de routage, mise sous film, mise sous enveloppes, travail à façon, imprimerie braille, conditionnement, a embauché M^me Y
Z en qualité de technico-commerciale, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée prévoyant, en contrepartie de la réalisation de 169 heures de travail, une rémunération de 2.282, 96 euros brut par mois, outre des commissions calculées sur la marge brute de ses clients selon un barème de calcul établi chaque année par la direction et confirmé par une lettre de mission.

La convention collective nationale applicable à la relation de travail est celle des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

Par avenant du 1er mai 2011 ayant effet rétroactif au 1er janvier 2011, les parties ont convenu que M^me Z passe en catégorie cadre en tant que Responsable du Service Commercial.

Par un courrier du 10 avril 2014 adressé au président de l’association PRESTA, M^me Z a fait état d’un mal-être et d’inquiétudes quant à sa situation professionnelle.

Par un courrier du 11 avril 2014 adressé à M^me Z, l’employeur a maintenu les décisions contestées relatives à l’organisation du service commercial et à sa rémunération variable.

L’employeur a fait parvenir à M^me Z un 'avenant au contrat de travail sur les modalités d’obtention des commissions commerciales', daté du 17 juin 2014.

M^me Z a fait part de son refus par courrier du 11 juillet 2014.

Elle a bénéficié d’un arrêt de travail pour maladie du 6 au 13 septembre 2014 puis à compter du 7 octobre 2014.

Par courrier du 13 octobre 2014, M^me Z a pris acte de la rupture de son contrat de travail, reprochant à l’employeur un déclassement professionnel délibéré, son refus de lui verser les rémunérations contractuellement prévues et sa volonté caractérisée de porter une atteinte grave à sa santé et à son avenir au sein de l’entreprise.

Le 14 octobre 2014, M^me Z a saisi la juridiction prud’homale.

Par courrier du 17 octobre 2014, l’employeur a adressé à M^me Z les documents de fin de contrat, dont une attestation Pôle Emploi faisant état d’une démission de la salariée.

Le 30 juin 2015, M^me Z a saisi le conseil de prud’hommes en sa formation des référés afin d’obtenir la remise d’une attestation Pôle Emploi mentionnant plus exactement comme motif de la rupture une 'prise d’acte', ainsi qu’une provision de 1.500 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice.

Par courrier du 21 juillet 2015, l’employeur a adressé une attestation rectifiée à M^me Z, par l’intermédiaire de leurs avocats respectifs.

Par ordonnance de référé du 30 juillet 2015, le conseil de prud’hommes a donné acte à l’association EI Presta du renvoi d’une attestation Pôle Emploi rectifiée et a rejeté le surplus des demandes.

A l’audience des débats, M^me Z a formulé les demandes suivantes :

- dire et juger que la prise d’acte de la rupture est exclusivement aux torts de l’association EI Presta,

- indemnité de licenciement (article 17 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 et article 10 de l’annexe 6 de ladite convention) : 17.127, 04 euros,
- indemnité compensatrice de préavis (article 9 de l’avenant n° 6 de la CCN) : 9.786, 88 euros ; outre les congés payés sur préavis : 978, 68 euros,

- indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, prenant en compte les conditions vexatoires de la rupture : 25.000 euros,

- indemnisation du droit au DIF : 1.098 euros,

- dire et juger que M^me Z a été lésée de commissions prévues dans son contrat de travail et condamner l’association EI Presta à lui payer un rappel de salaire de :

* au titre de 2014 : 16.000 euros, outre 1.600 euros de congés payés sur commissions,

* au titre de 2013 : 17.046, 54 euros, outre 1.704, 65 euros de congés payés sur commissions,

* au titre de 2012 : 1.002, 33 euros de congés payés sur commissions,

* au titre de 2011 : 904, 06 euros de congés payés sur commissions,

- qualifier les comportements subis par M^me Z de harcèlement moral et condamner en conséquence l’association EI Presta à lui payer la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 1152-1 du code du travail,

- constater la réalité des heures supplémentaires non payées par l’association et condamner en conséquence celle-ci à lui payer :

* 15.643, 56 euros au titre d’un rappel de salaire dû en raison de l’organisation de son temps de travail à 169 heures,

* 30.027, 88 euros au titre des heures effectuées au-delà de 169 heures par mois,

* 4.567, 14 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires,

- constater que les documents de rupture ne sont pas conformes et condamner en conséquence l’association EI Presta à lui payer la somme de 3.000 euros en indemnisation du préjudice subi,

- article 700 du code de procédure civile : 1.500 euros.

Par jugement du 2 septembre 2016, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

- jugé que les griefs invoqués par M^me Z pour justifier la prise d’acte étaient infondés,

- jugé que la rupture de son contrat de travail en date du 13 octobre 2014 produisait les effets d’une démission,

- condamné l’association EI PRESTA à verser à M^me Z une somme de 11.803, 83 euros à titre de rappel de commissions pour l’année 2013, outre la somme de 1.180,33 euros au titre des congés afférents,

- débouté M^me Z du surplus de ses demandes,

- ordonné l’exécution provisoire du jugement,

- condamné l’association EI Presta aux dépens.
A la suite de l’appel formé par M^me Z, la cour d’appel de Bordeaux a, par arrêt du 24 octobre 2018, confirmé le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne le montant dû au titre du rappel de commissions pour 2013, en ce qu’il a rejeté la demande pour l’année 2014, et en ce qu’il a rejeté la demande de dommages intérêts au titre du contrat de retraite et de prévoyance.

La cour d’appel de Bordeaux, statuant à nouveau de ces seuls chefs, a en conséquence :

- condamné l’association à verser à M^me Z les sommes de :

* 17.046, 54 euros au titre des commissions dues pour l’année 2013, outre 1.704, 65 € au titre de congés payés afférents ;

* 11.443, 10 euros au titre des commissions dues pour l’année 2014 , outre 1.144, 31 euros au titre des congés payés afférents ;

* 2.222, 19 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte du contrat AG2R de retraite et de prévoyance.

- débouté les parties du surplus de leurs prétentions,

- dit que chaque partie gardera à sa charge ses propres dépens d’appel.

M^me Z a formé un pourvoi en cassation.

En parallèle, le 18 septembre 2020, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de l’association EI PRESTA et désigné la SCP L-A en qualité de liquidateur.

Par arrêt du 21 octobre 2020, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux mais seulement en ce qu’il a débouté la salariée :

- de ses demandes en paiement de rappels de congés payés sur les commissions 2011 et 2012,

- de sa demande en paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents,

- de sa demande tendant à dire que la prise d’acte de rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de ses demandes en paiement subséquentes.

L’affaire a été renvoyée sur ces points devant la cour d’appel de Poitiers, qui a été saisie par déclaration du 15 février 2021 de M^me Z formée à l’encontre de l’association EI Presta et de la SCP L-A.

Le 1er avril 2021, le greffe a notifié à l’avocat de M^me Z l’avis du même jour de fixation de l’affaire prévoyant une clôture de la procédure au 11 août 2021 et une audience de plaidoiries le 8 septembre 2021.

Les 7 et 8 avril 2021, M^me Z a fait assigner l’association EI Presta et la SCP L-A avec signification de la déclaration de saisine, de ses conclusions et copie de l’avis de fixation de l’affaire.

Le 6 août 2021, M^me Z a fait assigner l’AGS – CGEA de Bordeaux en intervention forcée devant la cour d’appel de Poitiers. M^me Z a communiqué ses dernières conclusions le 6 septembre 2021.

La SCP L-A ès qualités a communiqué ses conclusions le 4 juin 2021, et les a de nouveau signifiées le 23 août après intervention forcée du CGEA de Bordeaux.

Le CGEA a communiqué ses conclusions le 3 septembre 2021.

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A l’audience du 8 septembre 2021, avec l’accord des parties, la cour a ordonné la clôture de la procédure avant ouverture des débats. L’affaire a ensuite été mise en délibéré.

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Par arrêt du 18 novembre 2021, la cour a ordonné la réouverture des débats afin que les parties :

- produisent tout élément de nature à expliciter le détail des commissions versées à M^me Z en 2011 et 2012 et dont celle-ci se prévaut, à savoir :

- 9.040, 64 euros de 'commissions 2011' correspondant à la somme versée en mars 2011 et intitulée sur le bulletin de paie 'commission sur exercice 2010' ;

- 10.023, 32 euros de 'commissions 2012' correspondant à la somme versée en mars 2012 et intitulée sur le bulletin de paie 'commission sur exercice 2011' ;

et produisent pour cela, notamment, un 'détail des commissions’ réalisé à l’instar de ceux produits aux débats concernant d’autres exercices (pièce 41 de l’employeur ; pièces 125 et 126 de la salariée), et comportant :

- les différents chiffres d’affaires nécessaires aux différents calculs de commissions (notamment le chiffre d’affaires évoqué à l’article 23, le CA 'nouveaux clients H 3%' et nouveaux clients

[collaborateurs] 0,50%') ;

- les sommes perçues par type de commission (article 21, 22, 23, 24-1 et 24-2), et notamment les sommes perçues au titre des articles 24-1 et 24-2 ;

- présentent leurs observations sur la nature précise du travail personnel réalisé par M^me Z dans le cadre de la diversification (visée à l’article 24 du document annexe 'détail rémunération H’ de l’avenant de 2011) ;

M^me Z a communiqué de nouvelles conclusions le 20 décembre 2021 et versé de nouvelles pièces aux débats.

Les autres parties n’ont pas conclu.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par ses conclusions signifiées le 6 septembre 2021, M^me Y Z demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il a dit que la rupture du contrat de travail de M^me Z devait produire les effets d’une démission,

- dire fondée la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, qui doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- en conséquence, fixer sa créance à l’encontre de la liquidation de l’association comme suit :

* rappel de congés payés sur commissions 2011 : 904, 06 euros,

* rappel de congés payés sur commissions 2012 : 1.002, 33 euros,

* indemnité légale de licenciement : 23.176, 59 euros,

* indemnité compensatrice de préavis : 15.865, 21 euros, outre les congés payés afférents à hauteur de 1.586, 52 euros,

* dommages et intérêts (18 mois) : 95.191, 23 euros,

* rappel d’heures supplémentaires : 30.027, 88 euros, outre les congés payés afférents à hauteur de 3.002, 78 euros,

* rappel montant DIF : 1.098 euros,

* dommages et intérêts pour non remise des documents de rupture : 5.288, 40 euros,

* article 700 du code de procédure civile : 3.000 euros,

- débouter la SCP L-A ès qualités de ses demandes,

- débouter le CGEA de Bordeaux de son appel incident et de l’intégralité de ses demandes.

A titre liminaire, elle défend la recevabilité de ses demandes en faisant valoir que ses premières écritures devant la présente cour ont été établies à l’égard de la partie adverse telle que mentionnée dans l’arrêt de la Cour de cassation, et qu’elle les a ensuite régularisées, la SCP L A ayant indiqué intervenir en qualité de liquidateur judiciaire de l’association EI PRESTA.

S’agissant de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, M^me Z se prévaut de :

- la modification unilatérale de son contrat de travail.

Elle rappelle à cet égard les mentions de sa fiche de poste de 2011 de responsable de service commercial, et déplore une diminution depuis 2013 des tâches et responsabilités confiées. Elle fait valoir qu’en dépit du maintien de l’intitulé de son poste, le contenu de ses fonctions a été profondément affecté par les nouvelles attributions dévolues au directeur du développement, M. B, embauché en avril 2014. Elle ajoute que par la suite, les restrictions à ses fonctions se sont multipliées. Elle fait ainsi référence au fait que :

* elle n’était plus invitée aux réunions du comité de gestion à partir de 2013 alors qu’elle y participait auparavant ;

* sa fiche de poste a été fortement modifiée depuis le recrutement de M. B, prévoyant à partir d’avril 2014 son rattachement hiérarchique à ce dernier, qui prend le management direct des collaborateurs, le développement et la gestion du service commercial ;

* l’annonce publiée dès le mois de janvier 2014 pour le poste de responsable de développement est explicite quant au rôle attendu de celui-ci, eu égard aux fonctions occupées par M^me Z ;
* alors qu’elle était auparavant directement associée à l’élaboration de la stratégie commerciale, cela n’a plus été le cas à partir du 11 avril 2014, sa fiche de poste mentionnant qu’elle assure la prospection de nouveaux clients 'suite à la stratégie mise en place avec son responsable’ ;

* elle n’apparaît plus sur la plaquette de présentation de l’association EI Presta éditée en septembre 2014 (et non en 2015 comme l’indique de mauvaise foi l’association) ;

* alors qu’elle bénéficiait d’une large délégation en matière de signature de devis, il a été instauré une double signature ; alors qu’elle pouvait auparavant valider les devis des collaborateurs, la mise en place du logiciel de gestion des devis a entraîné une validation par le seul responsable du développement ;

* les réunions prévues entre elle et le directeur du développement pour préparer les réunions de l’équipe commerciale ont été supprimées, de sorte qu’elle a été placée au même niveau que le reste de l’équipe et exclue de la préparation des décisions ;

* elle s’est vue contrainte de transmettre au directeur du développement son planning hebdomadaire de rendez-vous extérieurs en prospection et de l’informer à l’avance de ses déplacements hors entreprises ;

Elle fait remarquer que l’association reconnaît dans ses conclusions la diminution effective de ses tâches et responsabilités, en indiquant lui avoir demandé de se concentrer sur son coeur de métier, à savoir la prospection de clients.

Elle soutient que ces changements caractérisent une modification substantielle de son contrat de travail, qu’elle a refusée, et qui justifie à elle seule la prise d’acte de la rupture du contrat. Elle souligne que la Cour de cassation a repris le constat fait par la cour d’appel de Bordeaux selon lequel l’employeur lui avait unilatéralement retiré ses responsabilités d’encadrement définies dans le contrat de travail.

- l’absence de paiement par l’employeur des commissions pour l’année 2013.

Elle rappelle qu’elle devait percevoir, outre une rémunération fixe, une rémunération variable comprenant une commission de 12.000 euros lorsque le chiffre d’affaires atteignait 800.000 €, une prime de 4.000 euros pour l’encadrement de l’équipe, une commission à répartir au sein du service de 3 % des sommes dépassant 1.400.000 euros de chiffre d’affaires, et une commission de 3 % sur les nouveaux produits commercialisés. Elle reproche à l’association d’avoir refusé le versement des commissions pour l’année 2013 alors qu’elle avait rempli les objectifs fixés.

Elle estime que la privation volontaire des commissions auxquelles elle avait droit constitue un manquement suffisamment grave de l’association EI PRESTA pour justifier la prise d’acte de la rupture. Elle fait remarquer que la Cour de cassation a censuré la cour d’appel de Bordeaux qui avait estimé que le litige, ne portant que sur une partie des commissions dues pour 2013, n’était pas suffisant pour justifier la prise d’acte.

- la modification unilatérale du mode de calcul des commissions.

M^me Z fait valoir qu’elle a refusé la nouvelle grille de rémunération imposée unilatéralement par l’association par un courrier de juin 2014 prenant effet dès l’année en cours. Elle considère que ce changement imposé du mode de calcul de la rémunération variable, rendant l’obtention de la prime désormais très difficile à atteindre dès lors qu’une large part de son portefeuille lui était retirée, constitue un manquement suffisamment grave à lui seul pour justifier la prise d’acte de la rupture.
- les accusations formées à son encontre par l’association.

M^me Z conteste être responsable des mauvais résultats commerciaux de l’association, en faisant valoir que la situation grave de celle-ci résulte d’un échec de diversification, de l’imprécision des choix de gestion, et d’un redressement URSSAF. Elle estime qu’il ne peut non plus lui être reproché le manque d’information, de communication et d’organisation évoqué à l’issue de la réunion du 21 mai 2013. Elle ajoute qu’à la suite de la réorganisation des tâches par le directeur du développement, des affaires ont été manquées par manque de réactivité.

Elle fait valoir qu’en dépit de ces dysfonctionnements, elle a quant à elle accru en permanence ses résultats commerciaux et satisfait de nombreux clients. Elle soutient que les accusations et témoignages produits par l’association EI Presta sont mensongers, et précise que les reproches relatés à son encontre n’ont jamais été portés à sa connaissance pendant la relation de travail.

M^me Z déduit de ces nombreux et graves manquements de l’employeur que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail était justifiée et doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle justifie son préjudice en faisant état de sa situation professionnelle depuis lors, évoquant un CDD de 15 heures par semaine, renouvelé puis concrétisé par une embauche durable au mois de mai 2015, évoquant également ses revenus depuis la rupture litigieuse.

S’agissant de sa demande de rappel de salaire sur 2011 et 2012, M^me Z fait valoir qu’elle a reçu, au titre des congés payés, le salaire qu’elle aurait perçu si elle avait travaillé. Elle estime, sur le fondement de l’article L. 3141-2 du code du travail selon lequel l’indemnité de congés payés doit être égale au dixième de la rémunération annuelle brute perçue pendant la période de référence, qu’elle aurait dû également percevoir des congés payés sur le montant des commissions versées (9.040, 64 euros en 2011 et 10.023,32 euros en 2012). Elle rappelle à cet égard que selon la cour de cassation, la commission prévue par l’avenant de 2011, assise sur les résultats de son travail personnel qui était nécessairement affecté pendant la période de congés payés, devait être intégrée dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

S’agissant de sa demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires, M^me Z affirme avoir effectué entre octobre 2011 et octobre 2014 un total de 1.199 heures 26 au-delà des 169 heures de travail mensuelles. Elle fait valoir que l’association EI PRESTA, qui conteste sa demande, ne communique cependant aucun élément justifiant ses heures de travail. Elle soutient qu’il ne lui appartient que de présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu’en l’occurrence, l’association n’apporte aucun élément de contradiction probant au regard de ceux qu’elle-même produit.

Elle ajoute que l’association prétend à tort et sans justificatif qu’elle aurait été réglée sur une rémunération majorée de 34%, et fait remarquer que le salaire qu’elle a perçu correspond exactement à la grille des salaires en vigueur au 1er janvier 2009 et réactualisée en fonction de la valeur du point, soit 3.350 euros.

Elle précise que la réalisation des heures supplémentaires était indispensable pour atteindre les objectifs fixés et assumer les fonctions commerciales qui lui étaient imposées en toute illégalité pour Ceciphone Contact. Elle fait remarquer que sa charge de travail était telle que deux personnes sont aujourd’hui affectées au poste qu’elle occupait seule. Elle conteste les reproches de retard et d’inorganisation formulés à son encontre en indiquant que l’association n’a jamais procédé vis-à-vis d’elle à un rappel de ses obligations contractuelles.
S’agissant de la remise des documents de rupture rectifiés, M^me Z reproche à son ancien employeur d’avoir indiqué 'démission’ sur l’attestation Pôle Emploi, comme motif de rupture, de sorte qu’elle s’est trouvée exclue de toute prestation chômage et privée de la portabilité de la mutuelle qui la couvrait. Elle estime que l’employeur qui n’a pas indiqué le motif exact de la rupture tel qu’il résulte de la prise d’acte par le salarié doit indemniser celui-ci du préjudice subi, qu’elle évalue en l’espèce à un mois de salaire (5.288,40 euros).

Elle ajoute qu’en raison de la mention inexacte d’une 'démission’ par l’employeur, elle n’a pas pu utiliser son droit à 120 heures de formation dans le cadre du DIF.

Par 'conclusions’ communiquées le 20 décembre 2021, M^me Z maintient ses prétentions telles que formulées dans ses conclusions du 6 septembre 2021, à l’exception de la demande en paiement du rappel de congés payés sur commissions 2012, qu’elle porte à 1.666, 34 euros.

En réponse à la demande d’observations formulée dans le cadre de la réouverture des débats, M^me Z fait valoir que :

- les commissions perçues en 2011 correspondent aux commissions sur l’année 2010, sont calculées sur le modèle antérieur à l’avenant de 2011 et ne comprennent pas la diversification. Elle en précise le détail.

- les commissions perçues en janvier et mars 2012 pour un montant total de 16.663, 43 euros correspondent aux commissions sur l’année 2011, suivant l’avenant de 2011. Elle en précise le détail.

Elle fait valoir que la diversification des produits de la chaîne du marketing direct a débuté en 2012, 'par la création de la plaquette en intégrant le phoning’ ; qu’elle proposait ce nouveau produit à la clientèle et mettait en contact les clients avec le directeur de l’entreprise Ceciphone Contact qui prenait la suite des opérations techniques.

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Par conclusions du 4 juin 2021, signifiées de nouveau le 23 août 2021 après intervention forcée du CGEA de Bordeaux, la SCP L-A en sa qualité de liquidateur judiciaire de l’association EI PRESTA demande à la cour de :

- à titre principal : déclarer M^me Z irrecevable en ses demandes,

- à titre subsidiaire :

- confirmer le jugement,

- dire et juger que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’une démission,

- débouter M^me Z de sa demande tendant à voir juger que la rupture de son contrat de travail doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- dire que les demandes de commissions sont mal fondées,

- débouter M^me Z de sa demande tendant à voir condamner l’association EI Presta à lui verser les sommes de :

* rappel de congés payés sur commissions 2011 : 904, 06 euros, * rappel de congés payés sur commissions 2012 : 1.002, 33 euros,

* indemnité légale de licenciement : 23.176, 59 euros,

* indemnité compensatrice de préavis : 15.865, 21 euros, outre les congés payés afférents à hauteur de 1.586, 52 euros,

* dommages et intérêts (18 mois) : 95.191, 23 euros,

* rappel d’heures supplémentaires : 30.027, 88 euros, outre les congés payés afférents à hauteur de 3.002, 78 euros,

* rappel montant DIF : 1.098 euros,

* dommages et intérêts pour non remise des documents de rupture : 5.288,40 euros,

* article 700 du code de procédure civile : 3.000 euros,

- en tout état de cause :

- condamner M^me Z à lui payer la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner M^me Z aux dépens.

A l’appui de l’irrecevabilité des demandes formées par M^me Z, la SCP L-A ès qualités fait valoir que la salariée ne formule que des demandes de condamnation directe à l’encontre de l’association EI PRESTA alors que celle-ci fait l’objet d’une procédure collective ; qu’en application des articles L. 622-21, L. 625-3 et L. 622-22 du code de commerce, les instances introduites ou en cours durant la procédure collective ne peuvent tendre qu’à la fixation des créances, que les demandes de condamnation contreviennent à l’arrêt des poursuites individuelles et que les demandes formulées par M^me Z postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire doivent donc être jugées irrecevables.

Subsidiairement, la SCP L-A fait valoir que tous les manquements de l’employeur ne sont pas susceptibles de justifier une prise d’acte du salarié, qu’ils doivent être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail et leur réalité doit être démontrée par le salarié qui supporte la charge de la preuve, au risque de voir la prise d’acte produire les effets d’une démission.

Le liquidateur fait valoir en l’occurrence que :

- S’agissant de la prétendue modification unilatérale du contrat de travail de M^me Z, le pouvoir de direction autorise l’employeur à changer les conditions de travail d’un salarié et à faire évoluer les tâches effectuées, sans que cela ne caractérise une modification du contrat de travail dès lors que la nouvelle tâche confiée correspond à sa qualification.

* s’agissant en particulier de l’encadrement des commerciaux, le liquidateur conteste le retrait allégué par M^me Z de la responsabilité du service commercial, en faisant valoir que ses fonctions mentionnées dans la fiche de poste de responsable commerciale n’ont jamais été modifiées, qu’elle est restée en charge des marchés existants, sur lesquels elle était chargée de prospecter de nouveaux clients, tandis que M. B, occupant le poste de responsable (et non directeur) du développement, avait pour mission de développer de nouveaux marchés, cela pour pallier les difficultés économiques importantes rencontrées par l’association.
Le liquidateur ajoute que la règle en vigueur au sein de l’association est que l’ensemble des devis est soumis à une double-signature, et que ceux de M^me Z devaient comporter la signature de son N+1, soit M. X puis M. B. Il fait par ailleurs valoir que l’installation d’un logiciel de gestion des devis est venu simplifier le rôle de M^me Z, de sorte qu’il lui a été logiquement demandé de limiter la réalisation de ce type de tâches administratives pour se concentrer sur le coeur de son métier, à savoir la prospection de clients.

La SCP expose qu’au sein de l’association des grilles tarifaires sont définies afin d’être appliquées par les commerciaux. Elle assure qu’il n’a jamais été refusé à M^me Z de bénéficier d’une marge de discussion avec les clients sur les tarifs des prestations ; que cependant, il a toujours appartenu à M. X de valider – ou non – la proposition de remises spécifiques envisagée par M^me Z.

Le liquidateur estime que l’existence d’un lien de subordination donne droit à l’employeur de demander à sa salariée de lui rendre compte de son activité, et indique que de fait, la réalisation de comptes-rendus était expressément prévue dans la fiche métier de M^me Z, règle qu’il a été nécessaire de lui rappeler dans la mesure où elle cherchait à s’en affranchir. Il considère que le fait pour l’employeur d’exiger d’un responsable commercial qu’il rédige des rapports hebdomadaires ne peut constituer une faute, et encore moins une faute suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

* s’agissant en particulier des comités de gestion, la SCP précise que cette instance est en fait le 'bureau’ du conseil d’administration, dont il est une formation restreinte, et qu’il comprend les bénévoles de l’association (président, trésorier), des administrateurs représentant l’UNADEV et deux invités permanents (le directeur de l’association, M. X, et le directeur de Ceciphone, M. C) ; que M^me Z n’a aucun droit à revendiquer sa présence à ces réunions ; que cette instance convie épisodiquement des membres du membres du personnel, selon les sujets abordés ; que de fait, durant la période de mars 2011 à octobre 2014, M^me Z n’a été que peu conviée, soit que les thématiques ne la concernaient pas, soit que son comportement rendait cette présence inopportune, et que son comportement au cours de la réunion du 28 janvier 2013 n’a pas encouragé les dirigeants de l’association à la réinviter.

* s’agissant en particulier des plaquettes de présentation de l’association, le liquidateur fait valoir que la plaquette litigieuse a été publiée en 2015, après le départ de M^me Z de l’entreprise ; qu’en outre M^me Z ne représentait pas l’image de l’association et ne peut donc revendiquer sa présence sur cette plaquette présentant l’entreprise et ses différentes activités ; que ce grief n’est pas sérieux.

- S’agissant du non paiement des commissions pour l’année 2013, le liquidateur soutient que M^me Z ne pouvait prétendre qu’à son salaire de base et à une commission de 12.000 euros en raison de ses responsabilités ; qu’en effet, elle n’a pas atteint les objectifs chiffrés qui étaient de 1.997.000 euros et ne pouvait donc se voir attribuer les primes conditionnées par la réalisation de l’objectif annuel ; qu’en outre, n’ayant plus en charge la gestion directe des technico-commerciaux, elle ne pouvait prétendre à la prime de management. Il en déduit que c’est à tort que le conseil de prud’hommes a condamné l’association EI Presta à verser la somme de 11.803, 38 euros outre les congés payés afférents, et que le jugement doit être réformé de ce chef.

- S’agissant de la prétendue modification unilatérale du mode de calcul des commissions pour l’année 2014, le liquidateur soutient que la fixation des objectifs est une prérogative de l’employeur, et que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, ce qui est le cas en l’espèce, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié ; qu’ainsi, l’avenant au contrat de travail de M^me Z modifiant ses objectifs de manière unilatérale, est parfaitement licite.

- S’agissant des prétendues accusations de l’association à l’encontre de la salariée, le liquidateur considère que la tentative de M^me Z de justifier la prise d’acte par les accusations portées par l’employeur dans ses conclusions de première instance est vaine puisqu’elle doit démontrer des manquements contractuels essentiels suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il estime par ailleurs que les nouveaux témoignages qu’elle produit pour tenter de discréditer les témoins ayant attesté de leur quotidien à ses côtés n’ont pas de valeur probante, puisqu’ils ne répondent pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile et doivent donc être écartés des débats. Il se prévaut en outre de témoignages complémentaires de MM. D et E pour faire valoir que les allégations de M^me Z travestissent la réalité.

Il déduit de ces différents éléments que M^me Z ne démontre pas que l’association EI Presta aurait commis des fautes suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail, de sorte que la prise d’acte doit produire les effets d’une démission et M^me Z être déboutée de toutes ses demandes.

A l’encontre de la demande de rappel de salaire sur 2011 et 2012, le liquidateur fait valoir que selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, dès lors que les commissions convenues sont calculées sur l’année entière, y compris sur la période des congés payés, leur inclusion dans le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés équivaut à faire payer partiellement celles-ci une seconde fois par l’employeur ; qu’en l’espèce, les commissions 2011 et 2012 ayant été perçues annuellement par M^me Z, celle-ci est mal fondée à solliciter un rappel de congés payés sur commissions.

A l’encontre de la demande de rappel d’heures supplémentaires, la SCP L-A fait valoir qu’en application de l’article L. 3171-4 du code du travail relatif au régime probatoire des heures supplémentaires, la charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune partie et qu’il appartient alors au salarié, dans l’ordre probatoire, d’apporter en premier des éléments de nature à étayer sa demande, à savoir un commencement de preuve ; que ce n’est qu’une fois ce commencement de preuve apporté par le salarié que l’employeur doit à son tour présenter les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il soutient ensuite que le salarié doit étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que les 'éléments de nature à étayer la demande’ doivent être entendus comme des pièces suffisamment précises susceptibles de permettre à l’employeur ou à son mandataire de vérifier la pertinence ou de pouvoir apporter la preuve contraire ; qu’à cet égard, la production de documents établis personnellement par le salarié est en soi insuffisante, et que ceux-ci ne sont recevables que s’ils sont corroborés par des éléments complémentaires d’extranéité. Le liquidateur fait ainsi état d’un principe général du procès civil selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même. Le liquidateur ajoute qu’en l’espèce, les documents produits par M^me Z (courriels, devis) ne peuvent suffire à établir la réalité des heures qu’elle prétend avoir réalisées, dès lors que sa charge de travail n’impliquait pas la réalisation d’heures au-delà de 169 heures et son employeur ne lui a jamais demandé d’en réaliser, qu’elle ne produit pas d’éléments corroborant les horaires allégués et notamment de l’activité qui aurait généré la réalisation de ces heures, qu’elle bénéficiait d’un ordinateur portable lui permettant d’organiser son temps de travail à sa guise et qu’au demeurant l’envoi des mails peut être programmé. Il fait également valoir qu’il était notoire qu’elle ne réalisait pas plus de 39 heures de travail par semaine. Il en déduit que M^me Z a toujours été régulièrement rémunérée sur la base de 169 heures sans réaliser d’heures au-delà.

S’agissant de la remise des documents de fin de contrat, la SCP L-A s’oppose aux demandes de M^me Z en faisant valoir que celle-ci a commencé à travailler chez le concurrent direct de son ancien employeur dès le lendemain de la prise d’acte et que la rédaction de l’attestation Pôle Emploi ne lui a manifestement posé aucun problème pendant 11 mois, puisque ce n’est que le 20 juin 2015 qu’elle a saisi la formation des référés du conseil de prud’hommes d’une demande d’attestation rectifiée. Elle précise qu’elle a satisfait à cette demande dès qu’elle en a été informée.
La SCP L-A ès qualités ajoute qu’il est difficile de croire qu’une simple mention erronée aurait pu la priver de son droit à formation, outre le fait qu’il lui suffisait de demander une attestation rectifiée au lieu d’attendre 11 mois avant de saisir le juge des référés.

S’agissant de l’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, le liquidateur argue de l’équité, indique que l’association ne dispose pas de fonds, et que les dépenses exposées au titre de la présente instance viennent réduire le gage commun des créanciers.

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Par conclusions du 3 septembre 2021, l’UNEDIC délégation AGS – CGEA de Bordeaux demande à la cour de :

- réformer le jugement du 2 septembre 2016 en ce qu’il a condamné l’association EI Presta à verser à M^me Z les sommes de 11.803, 38 euros à titre de rappel de commission pour l’année 2013 et 1.180,33 euros au titre des congés payés afférents, et statuant à nouveau, de débouter M^me Z de ses demandes de rappel de commissions pour l’année 2013, outre les congés payés afférents,

- confirmer le jugement pour le surplus, et en conséquence, débouter M^me Z de ses demandes,

Subsidiairement :

- dire et juger que la décision à intervenir ne sera opposable au CGEA que dans les limites légales et sous réserve d’un recours pouvant être introduit,

- dire et juger que le CGEA ne pourra consentir d’avances au mandataire liquidateur que dans la mesure où la demande entre bien dans le cadre des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail,

- dire et juger que l’AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances de la salariée confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L. 3253-17 et suivants et D. 3253-5 du code du travail ; le plafond applicable en l’espèce étant celui de 2014, année de la fin de la relation contractuelle, soit 75.096 euros,

- dire et juger que les sommes qui pourraient être fixées au titre des dommages et intérêts procéduraux ou ne découlant pas directement de l’exécution du contrat de travail, telles qu’astreintes, dépens, ainsi que sommes dues au titre de l’article 700 du code de procédure civile, sont exclues de la garantie AGS, de sorte que les décisions à intervenir sur de telles demandes ne pourront être déclarées opposables au CGEA de Bordeaux, qui devra être mis hors de cause.

S’agissant de la prise d’acte, le CGEA s’en rapporte à l’argumentation soutenue par la SCP L-A ès qualités, selon laquelle les griefs articulés par M^me Z, à les supposer constitués, ne présentent pas le degré de gravité requis pour conférer à sa prise d’acte les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Subsidiairement, le CGEA estime qu’il conviendrait, pour indemniser M^me Z, de tenir compte d’une part du préjudice réellement subi et justifié, d’autre part du contexte dans lequel M^me Z a pris l’initiative de rompre le contrat. Il évoque sur ce dernier point son comportement, notamment managérial, qualifié de 'désastreux’ par le conseil de prud’hommes, estime qu’elle porte une lourde responsabilité dans la dégradation de la relation contractuelle et qu’elle a directement contribué à la réalisation du préjudice allégué. Il fait remarquer en outre qu’elle réclame plus de 40 mois de rémunération fixe contractuelle alors qu’en application des règles d’indemnisation désormais applicables elle ne pourrait prétendre qu’à une indemnité comprise entre 2,5 et 10 mois de salaire.

S’agissant des rappels de salaire et de la remise des documents de fin de contrat, le CGEA de Bordeaux s’en rapporte à l’argumentation soutenue par la SCP L-A ès qualités.

Le CGEA de Bordeaux rappelle enfin les conditions et limites de sa garantie.

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A l’audience du 12 janvier 2022, la cour a sollicité les observations des parties sur la recevabilité de la demande formée au titre des congés payés sur commissions 2012, dont le quantum a été augmenté.

L’avocat de M^me Z s’en rapporte à justice.

Les avocats de la SCP L-A ès qualités et du CGEA ne font pas d’observations.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A titre liminaire, sur l’objet du litige

1. Il est rappelé que sur le fondement des articles 954, 907 et 783 du code de procédure civile, en l’absence de révocation de l’ordonnance de clôture du 8 septembre 2021, la cour reste saisie des conclusions communiquées par M^me Z le 6 septembre 2021, qui déterminent l’objet du litige.

La prétention contenue dans les conclusions du 20 décembre 2021, tendant à porter à 1.666, 34 euros le montant réclamé au titre d’un rappel de congés payés sur commissions 2012, est donc irrecevable.

Les conclusions communiquées le 20 décembre 2021 ne sont prises en considération qu’en ce qu’elles répondent aux demandes d’explications formulées par la cour dans le cadre de la réouverture des débats.

2. M^me Z formule dans ses conclusions du 6 septembre 2021 une demande de rappel de montant DIF et une demande de dommages et intérêts pour non remise des documents de rupture, demandes qu’elle déjà avait formulées devant le conseil de prud’hommes puis devant la cour d’appel de Bordeaux.

Cependant, les dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux ayant confirmé le jugement en ce qu’il a débouté M^me Z de sa demande relative à la remise des documents de fin de contrat et ayant débouté la salariée du surplus de ses demandes, n’ont pas été annulées par la cour de cassation.

En l’absence d’annulation, la décision de la cour d’appel de Bordeaux est désormais irrévocable de ces chefs, de sorte que les demandes présentées par M^me Z devant la cour d’appel de renvoi sont irrecevables.

3. La SCP L-A ès qualités demande dans ses conclusions (page 23) l’infirmation du jugement en ce qu’il a condamné l’EI Presta à verser à M^me Z la somme de 11.803, 38 euros [à titre de rappel de commissions pour l’année 2013] outre les congés payés afférents.

Cette prétention n’est cependant pas reprise dans le dispositif des conclusions, de sorte qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est pas saisie de cette demande.

Il n’y a donc pas lieu de statuer sur celle-ci.
4. Le CGEA sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a condamné l’association EI Presta au paiement d’un rappel de commissions pour l’année 2013 (outre les congés payés afférents), et le débouté de cette demande en paiement.

Or les dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux ayant, après infirmation du montant accordé par le conseil de prud’hommes, condamné l’association à payer à M^me Z la somme de 17.046, 54 euros au titre des commissions dues pour l’année 2013 et la somme de 1.704, 65 euros au titre des congés payés afférents, n’ont pas été annulées par la Cour de cassation.

En l’absence d’annulation, la décision de la cour d’appel de Bordeaux est désormais irrévocable de ce chef, de sorte que la demande d’infirmation et de débouté, présentée devant la cour d’appel de renvoi, est irrecevable.

Sur la recevabilité des demandes formées par M^me Z

Il est rappelé que par son arrêt du 18 novembre 2021, la cour a dit n’y avoir lieu de statuer sur cette fin de non recevoir.

Sur le bien fondé des demandes formées par M^me Z

a. Sur la demande en paiement d’un rappel de congés payés sur commissions 2011 et 2012

Sur le fondement de l’article L. 3141-22 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’indemnité de congé est calculée sur la base de un dixième de la rémunération totale perçue par le salarié pendant la période prise en considération pour l’appréciation de son droit au congé.

Destinée à compenser la perte de salaire qui résulte de la suspension de la prestation de travail, l’indemnité de congé payé, qui se substitue au salaire, n’est pas susceptible d’être cumulée, pour la même période, avec une rémunération qu’elle est destinée à compenser.

La rémunération brute totale servant de base au calcul de l’indemnité comprend ainsi, outre le salaire, les sommes (primes, indemnités, commissions…) perçues par l’intéressé en contrepartie de son travail personnel, nécessairement affectées par la prise des congés payés.

En l’espèce, il est constant qu’outre un salaire fixe, les parties avaient convenu d’une rémunération variable constituée de commissions et prime.

L’employeur, en indiquant que les commissions 2011 sont mentionnées sur le bulletin de paie de février et les commissions 2012 sur le bulletin de paie de mars, en déduit en substance qu’elles ont été perçues 'annuellement’ ; qu’étant calculées sur l’année entière, y compris sur la période de congés payés de la salariée, elles ne peuvent donc être incluses dans l’assiette de l’indemnité de congés payés sauf à les faire payer partiellement une seconde fois.

Au vu des bulletins de paie considérés, chacune des deux sommes litigieuses fait effectivement référence à un exercice annuel : la première (9.040, 64 euros), intitulée 'commission sur exercice 2010« , est mentionnée sur le bulletin de paie de mars 2011 et la deuxième (10.023, 32 euros), intitulée 'commission sur exercice 2011 », sur le bulletin de paie de mars 2012.

Mais ce seul constat ne permet pas de déduire que toutes les commissions litigieuses sont calculées sur l’année entière en ce compris la période de congés payés du salarié.

Ainsi :
- s’agissant de la demande en paiement d’un 'rappel de congés payés sur commissions 2012", dont la cour est saisie à hauteur de 1.002, 33 euros, il est rappelé que l’avenant du 1er mai 2011 ayant pris effet au 1er janvier 2011 prévoit dans un document annexe intitulé 'détail rémunération H’ (pièce 2 de la salariée), auquel la SCP L-A fait référence (page 22 de ses conclusions) pour exposer les 'termes contractuellement définis’ de la rémunération annuelle de M^me Z sur la base des objectifs fixés en 2012, une rémunération variable composée de :

* article 21 : une commission annuelle de 12.000 euros sous réserve que le chiffre d’affaires ne descende pas en dessous de 800.000 euros;

* article 22 : 'pour le management du service, et seulement pour 2011, une prime forfaitaire de 2.000 euros est prévue, selon deux critères : la définition d’une stratégie commerciale pour les trois ans à venir, et la définition des fiches de fonction des personnes qui lui sont rattachées. Ces deux thèmes devront faire l’objet d’une validation de la part du Comité de Gestion.

Pour les années suivantes, le montant sera de 4.000 euros, et sera transformé en un pourcentage que les nouveaux chiffres d’affaire réalisés sur la diversification. Il s’ajoutera au pourcentage défini à l’article 24'.

* article 23 : 'Pour le service (H, F et G), une commission sera versée sur le chiffres d’affaires réalisé au-delà de 1 400 000 Euros. Le taux prévu est de 3%, et H Q cette enveloppe pour son service'.

* article 24 : 'pour la diversification, un taux individuel de même nature et de même montant est prévu : 3%. La diversification comprend : gestion de base de données, phoning, et gestion des NPAI.

Il ne s’applique pas au chiffre d’affaires réalisé avec l’Unadev. Il ne s’applique pas également au chiffre d’affaires portant sur ces domaines et déjà réalisé actuellement.

Il s’applique sous réserve que le niveau minimum de chiffre d’affaires sur le métier actuel de Presta, et stipulé à l’article 23 [pour le service, commission à répartir correspondant à 3% du chiffre d’affaires réalisé au-delà de 1.400.000 euros], soit respecté.

Le taux de 3% s’applique pour H aux affaires qu’elle a signées directement.

Pour les affaires signées par ses collaborateurs, le taux de 3% est réparti entre 0,5% pour H, et 2,5% pour ses collaborateurs'.

* article 25 : prime de fin d’année décidée par le Directeur.

Il résulte des différents modes de calcul présentés dans cet avenant qu’une partie du montant de la commission relative à la 'diversification’ (article 24) était calculée en fonction des affaires directement signées par la salariée, était donc assise sur les résultats du travail personnel de M^me Z, qui étaient nécessairement affectés pendant la période de congés payés. Cette part de la commission relative à la 'diversification’ entre donc dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

En revanche, la part de cette commission relative aux affaires signées par les collaborateurs de M^me Z, qui ne remplit pas les conditions prescrites, n’entre pas dans l’assiette de calcul des congés payés.

La commission prévue à l’article 21, assise sur le chiffre d’affaires de l’association, de même que les primes prévues aux articles 22 et 25 de l’avenant, ne sont pas non plus une contrepartie du travail personnel de M^me Z et rémunérant ses seules périodes de travail.
Il convient en conséquence d’intégrer dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés le montant de la seule commission relative à la diversification en sa part relative aux affaires signées par M^me Z directement.

En réclamant à titre d’indemnité de congés payés une somme équivalente à 10% de 10.023, 32 euros, M^me Z réclame 10% de la commission perçue en 2012, qui est donc assise sur les résultats de l’année 2011.

Bien que M^me Z évoque dans ses observations de décembre 2021 une absence de commission due au titre de la diversification et des nouveaux clients obtenus cette année-là, elle évoque néanmoins dans ces mêmes observations un 'CA 2011 nouveaux clients H’ de 103.024,13 euros, et le tableau qu’elle produit dans le cadre de la réouverture des débats évoque également un chiffre d’affaires du même ordre, soit 101.997,09 euros. Cette somme correspondant aux affaires qu’elle a directement signées, étant le fruit de son travail personnel, affecté par la prise des congés payés, donne lieu à une commission de 3.059, 91 euros devant intégrer l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

M^me Z est ainsi en droit d’obtenir un rappel d’indemnité de congés payés de 305, 99 euros.

Le jugement est infirmé de ce chef.

- s’agissant de la demande en paiement d’un 'rappel de congés payés sur commissions 2011', la cour relève qu’elle est saisie à hauteur de 904, 06 euros, ce qui suppose une 'commission 2011' d’un montant de 9.040, 60 euros environ. M^me Z vise ainsi une commission perçue en 2011 et assise sur les résultats obtenus en 2010, ainsi qu’il résulte du bulletin de paie de mars 2011 faisant état d’une 'commission sur exercice 2010' d’un montant de 9.040,64 euros. Si M^me Z fait désormais état, dans ses observations de décembre 2011, de commissions sur l’année 2010 à hauteur de 10.240,64 euros, c’est néanmoins en maintenant que les commissions perçues en 2011 figurent sur le seul bulletin de paie de mars 2011 et qu’elles correspondent aux 'commissions sur l’année 2010", à savoir les commissions assises sur l’activité 2010.

Or jusqu’à la fin de l’année 2010, la part variable de la rémunération de M^me Z était calculée sur la marge brute des clients, selon un barème de calcul établi chaque année par la Direction et confirmé par une lettre de mission, ainsi qu’il résulte du contrat signé en 2004.

En dépit des termes du contrat, il n’est ni allégué ni justifié d’une quelconque lettre de mission.

M^me Z affirme sans être contredite, dans ses observations communiquées en décembre 2021, que les commissions ne comprenaient alors pas de somme au titre de la 'diversification’ mais qu’elles étaient calculées en pourcentage du chiffre d’affaires réalisé auprès des clients de moins de un an/ de plus de un an / des clients Presta, sans plus d’explication.

La cour relève en outre que les sommes avancées par M^me Z dans ses observations à propos des 'commissions sur l’année 2010' ne correspondent pas aux sommes présentées dans sa pièce n° 142 (à l’exception du chiffre d’affaires 'clients Presta', qui en tout état de cause ne vise pas l’activité personnelle de M^me Z).

Ces éléments, qui ne permettent pas d’établir que les commissions versées en 2011 l’ont été en contrepartie du travail personnel de M^me Z, nécessairement affecté par la prise des congés payés, conduisent la cour à débouter la salariée de sa demande en paiement d’un 'rappel de congés payés sur commissions 2011'.

Le jugement est confirmé de ce chef.
b. Sur la demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires et des congés payés afférents

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-2 al. 1 (imposant à l’employeur l’établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif), de l’article L. 3171-3 (imposant à l’employeur de tenir à disposition de l’inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l’article L. 3171-4 précité, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, 18-10.919, Publié au bulletin ; 27 janvier 2021, n° 17-31.046, Publié au bulletin).

Ainsi, la charge de la preuve ne pèse pas sur le seul salarié, mais est partagée avec l’employeur.

Il est cependant précisé qu’il n’est pas attendu du salarié qu’il apporte des éléments probants ni même un commencement de preuve des horaires effectivement réalisés. Les éléments qu’il apporte peuvent être établis unilatéralement par ses soins, sans encourir aucune irrecevabilité. Il est précisé à cet égard que la preuve d’un fait juridique est libre et que la prohibition contenue dans l’adage 'nul ne peut se constituer de preuve à lui-même’ ne vise que les actes juridiques de sorte qu’elle ne peut trouver à s’appliquer à la preuve des heures de travail effectivement réalisées. La seule exigence posée est que les éléments produits par le salarié soient suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre.

En l’espèce, M^me Z produit à l’appui de sa demande, pour chaque mois considéré entre octobre 2011 et octobre 2014, un tableau reprenant pour chaque jour une description sommaire de l’activité (par exemple 'bureau', ou nom d’un client) ainsi que l’heure d’arrivée, l’heure de 'sortie’ et le temps de la 'coupure déjeuner', pour en déduire, jour après jour, le temps de travail quotidien, et subséquemment un temps de travail mensuel. Elle produit en outre des copies d’écran d’ordinateur présentant des listes de fichiers avec leurs dernières date et heure de modification, ainsi que d’autres copies d’écran présentant ses listes de courriels envoyés, pour étayer les allégations horaires contenues dans ses tableaux.

La SCP L-A n’apporte aucun élément de nature à contredire les éléments produits par la salariée et à établir les horaires effectivement réalisés par celle-ci.

Le calcul du nombre d’heures supplémentaires réalisées par M^me Z ne peut cependant être retenu. En effet, M^me Z évalue le nombre d’heures supplémentaires restées impayées en opérant la soustraction des 169 heures de travail mensuelles contractuellement prévues aux heures de travail mensuelles ainsi décomptées, alors qu’en application des dispositions de l’article L. 3121-20 du code du travail dans sa version applicable au litige, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile.

Il n’en demeure pas moins exact qu’au vu de ces différents éléments, M^me Z a réalisé des heures supplémentaires au-delà des 169 heures mensuelles de travail effectif prévues au contrat de travail.

Cependant, le recours aux heures supplémentaires relève en principe du pouvoir de direction de l’employeur. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (Soc., 14 novembre 2018, 17-16.959 et 17-20.659, Publiés au bulletin).

En l’espèce, M^me Z ne se prévaut pas d’un accord, même implicite de l’employeur, mais estime que la réalisation d’heures de travail au-delà de 169 heures par mois lui était indispensable pour accomplir ses missions.

Les pièces versées aux débats par l’une et l’autre parties ne permettent cependant pas d’établir que M^me Z était contrainte de travailler au-delà de 169 heures par mois en raison de ses attributions. Il est précisé que les courriels et listes de devis versés aux débats ne permettent pas à eux seuls d’établir la nécessité de l’accomplissement d’heures de travail au-delà de 169 heures par mois. De même, les courriers reçus d’anciens clients, lui exprimant leur satisfaction d’avoir travaillé avec elle, louant son efficacité et sa disponibilité, ne sont pas non plus susceptibles de justifier ce dépassement.

Les débats mettent en outre en évidence qu’un nouveau poste de responsable du développement commercial a été créé à partir du mois d’avril 2014, confié à M. B, que M^me Z a perdu à cette occasion un certain nombre de responsabilités et qu’il lui a été demandé de se recentrer sur son 'coeur de métier', la relation avec la clientèle existante et la prospection. Elle l’admet dans ses courriers de juin (adressé par l’intermédiaire de son avocat) et juillet 2014.

Au vu de ces éléments, la cour considère qu’il n’est pas établi que M^me Z était dans la nécessité, pour accomplir les tâches qui lui étaient confiées, de réaliser des heures supplémentaires au-delà du forfait convenu.

Surabondamment, la cour note que M^me Z n’a jamais signalé à son employeur l’insuffisance des 169 heures de travail contractuellement convenues pour accomplir ses tâches, et n’a jamais formulé de demande en paiement d’heures supplémentaires au-delà du forfait pendant le temps de la relation contractuelle. Elle n’a formulé aucun grief à cet égard, ni dans le courrier du 10 avril 2014 faisant part de son mal-être professionnel, ni dans les courriers ultérieurs, en ce compris sa lettre prenant acte de la rupture du contrat de travail.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me Z de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

c. Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

En vertu de l’article L. 1231-1 du code du travail, 'le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié, ou d’un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre'.

La charge de la preuve de l’imputabilité de la rupture incombe au demandeur. Le salarié qui prend acte de la rupture en raison de manquements de l’employeur à ses obligations doit rapporter la preuve d’un manquement suffisamment grave de l’employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail (cf. Soc., 23 janvier 2013).

En ce cas, la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, ou en cas de doute, la rupture produit les effets d’une démission.

En l’espèce, M^me Z reproche à son employeur :

- la modification unilatérale de son contrat de travail

Il est rappelé à cet égard que l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, peut décider de modifier un élément non déterminant du contrat de travail, cette modification constituant un simple changement des conditions de travail qui s’impose en principe au salarié, et le refus de ce dernier constituant une faute.

En revanche, l’employeur ne peut, sans l’accord du salarié, modifier le contrat de travail qui les lie. Il lui incombe, soit de maintenir les conditions contractuellement convenues, soit de tirer les conséquences du refus opposé par l’intéressé.

Ainsi, la mesure qui affecte un ou plusieurs éléments essentiels ou déterminants du contrat de travail constitue une modification du contrat de travail nécessitant l’accord de l’intéressé. En particulier, il est admis que la rémunération constitue un élément essentiel du contrat de travail. De même, l’employeur ne peut modifier sans l’accord du salarié la nature de ses fonctions, ou lui retirer des responsabilités. Il est également admis que si un changement de poste ne requiert pas nécessairement un avenant au contrat de travail, dès lors qu’il ne s’agit que d’un changement des conditions de travail, un tel avenant devient néanmoins nécessaire lorsque les attributions du salarié sont modifiées, celles-ci constituant un élément essentiel du contrat de travail, et cela peu important que le contrat de travail prévoit expressément la possibilité d’une affectation à un nouveau poste.

L’avenant de 2011 donnait à M^me Z le poste de 'Responsable du Service Commercial', et non de 'responsable commerciale', expression plus réductrice employée dans un courrier du 11 avril 2014 informant M^me Z de son rattachement hiérarchique à M. B, nouvellement embauché.

La nouvelle fiche métier remise à M^me Z à cette occasion évoque différentes responsabilités confiées à M^me Z (suivre et contrôler les devis, suivre la gestion des stocks de fourniture matières premières, …) mais lui demande aussi d’assurer 'un reporting régulier de son activité auprès de son responsable’ [M. B], d’élaborer avec celui-ci les plans d’action nécessaires à la mise en place et réussite de la stratégie de l’entreprise, d’élaborer en collaboration avec lui les budgets des différents indicateurs liés à l’activité commerciale de l’entreprise. Ce document démontre ainsi une perte de responsabilité et d’autonomie.

Cette perte se trouve corroborée par le détail de l’offre de poste 'responsable de développement’ publiée en janvier 2014 et ayant conduit à l’embauche de M. B, en ce qu’il évoque parmi les missions envisagées l’action commerciale et la supervision du service commercial actuel, en précisant que celui-ci ne dispose ni de la compétence [relationnelle] attendue ni d’une planification suffisamment rigoureuse.

Le document annexé à l’avenant de 2011, précisant le détail de la rémunération de M^me Z, indiquait (article 23) que le service était composé de 'H, F et G’ et lui confiait notamment la charge de répartir une commission entre eux trois. Or le courrier du 11 avril 2014 expose que M. B 'prend le management direct des collaborateurs, le développement et la gestion du service commercial à compter de ce jour […]. ' Un courrier du 4 juin 2014 de M. I, président de l’association, rappelle à la salariée cette décision unilatérale de l’employeur ('Décision a alors été prise de rattacher directement les technico-commerciaux au Directeur, et vous en avez été informée immédiatement'). Le compte-rendu de la réunion du 21 juillet 2014 évoque également 'le rattachement hiérarchique du service commercial à J qui en assure le management des collaborateurs ainsi que les décisions stratégiques. K [M. X, directeur de l’association] rappelle pourquoi cette mission a été confiée à J notamment du fait de la tension qui était vive entre H et les collaborateurs du service commercial lorsqu’elle en avait le management opérationnel'.

Si ce dernier document relate que 'K souligne que H garde ses attributions de responsable commercial comme il en a fait le rappel au début de cette réunion', il n’en demeure pas moins vrai qu’en décidant du rattachement des collaborateurs du service commercial à M. B et non plus à M^me Z, l’employeur a retiré à M^me Z sa fonction d’encadrement et un certain nombre de responsabilités.

Ainsi, les courriels produits par M^me Z (pièces 3 à 5 de la salariée) établissent qu’elle était associée à l’élaboration de la stratégie commerciale de l’association (sans pour autant être conviée à chaque réunion du comité de gestion comme elle le prétend, ainsi qu’il résulte des courriels produits par le liquidateur). L’embauche de M. B à partir du mois d’avril 2014 a considérablement réduit sa participation à cette stratégie ainsi qu’il résulte des éléments ci-dessus évoqués.

Les responsabilités de M^me Z ont encore été réduites ultérieurement ainsi qu’il résulte d’un courriel du 15 juillet 2014 de M. B à M^me Z, qui établit que celui-ci a mis fin aux réunions hebdomadaires qu’il avait jusqu’alors avec M^me Z (pièces 5 et 11 de l’employeur) pour préparer la réunion hebdomadaire de l’équipe commerciale. Cette suppression de la réunion des deux 'responsables’ témoigne de la diminution tant symbolique qu’effective des prérogatives de M^me Z et de son statut au sein de l’équipe commerciale.

Il est en outre établi par le document annexé à l’avenant de 2011 et par un courrier de M. B du 10 juillet 2014 que M^me Z avait avant l’embauche de celui-ci la possibilité de signer seule des devis, et qu’elle a ensuite été soumise, comme les technico-commerciaux, à une double signature : la sienne devait soit s’ajouter à celle des technico-commerciaux (en cas d’absence de M. B), soit être complétée par celle de M. B (ou de M. K X) pour les devis qu’elle établissait elle-même. Dans ses conclusions, la SCP L-A ne conteste d’ailleurs pas clairement cette évolution, se contentant d’évoquer une 'règle en vigueur’ pour qualifier l’exigence de la double-signature sans préciser à partir de quelle date. Un courriel de M. B du 18 septembre 2014 met en évidence qu’à partir de l’installation d’un applicatif 'gestion de devis’ dans le courant de l’été 2014, la validation des devis n’a plus été possible que par lui.

Cette réduction des missions et fonction d’encadrement de M^me Z se trouve encore confortée par la demande faite à M^me Z de se concentrer sur son coeur de métier, à savoir la prospection de clients, demande mentionnée dans les conclusions du liquidateur judiciaire (page 19).

Toutes ces évolutions se sont produites sans l’accord de M^me Z, l’employeur assumant une décision unilatérale (courriers du 11 avril 2014 et du 4 juin 2014) et M^me Z justifiant avoir manifesté son incompréhension et son mécontentement tant directement (courriers du 10 avril 2014, du 11 juillet 2014, compte-rendus des réunions du 20 mai 2014, du 21 juillet 2014) que par l’intermédiaire de son avocat (courriers du 20 juin 2014, 11 juillet 2014, …).

M^me Z établit ainsi avoir subi, sans accord de sa part, une modification de son contrat de travail, ce qui constitue un manquement caractérisé de l’employeur.

Il est par ailleurs avéré (courriel de M. X du 3 octobre 2014) qu’il a été demandé à M^me Z de transmettre à M. B son planning hebdomadaire de rendez-vous extérieurs en prospection et en suivi clientèle, de lui adresser les comptes-rendus de ces visites en indiquant le nom de l’entreprise visitée, le nom de l’interlocuteur et les perspectives de chiffre d’affaires pour l’association, et enfin de le tenir informé au quotidien et par écrit ('e-mail') de ses déplacements hors entreprise. Il est exact que l’employeur dispose de la possibilité de contrôler l’activité de chacun de ses salariés, y compris celle d’un responsable, et la mise en place d’un tel contrôle ne constitue pas une modification du contrat de travail. Il n’en demeure pas moins certain que cette nouvelle exigence d’information exhaustive et permanente révèle une déconsidération de la salariée.

- la modification unilatérale du mode de calcul des commissions

Si l’association EI Presta rappelle – de manière exacte – que la fixation des objectifs est une prérogative de l’employeur qu’il exerce dans le cadre de son pouvoir de direction, la cour relève que la contestation de M^me Z porte essentiellement sur les modalités de calcul des commissions.

A cet égard, il est admis qu’une clause contractuelle ne peut pas permettre à l’employeur de modifier unilatéralement un élément du contrat de travail tel que la rémunération.

Dès lors, le fait que le contrat de travail signé en 2004 prévoit une clause selon laquelle 'le barème de calcul [des commissions calculées sur la marge brute de ses clients] sera établi chaque année par la Direction de la société et confirmé par une lettre de mission’ n’était pas susceptible de permettre à l’employeur de modifier unilatéralement le mode de calcul des commissions.

Cette clause le permettait d’autant moins qu’en 2011, les parties ont contractualisé de nouvelles modalités de calcul des commissions, ceci excluant de plus fort une modification unilatérale encore postérieure.

Or par courrier du 17 juin 2014, l’association EI Presta a notifié à M^me Z de 'nouvelles modalités [de] calcul de [ses] commissions commerciales pour l’année 2014' , valables pour un an et révisables en fonction des résultats de l’entreprise au plus tard le 31 décembre de l’année concernée. Ces nouvelles modalités consistaient, ainsi qu’il résulte de la comparaison entre l’avenant de 2011 et le document annexé au courrier du 17 juin 2014, en :

- l’augmentation de 800.000 euros à 1.880.000 euros du montant du chiffre d’affaires déclenchant l’octroi de la première prime (de 12.000 euros selon l’avenant de 2011, de 12.500 euros selon le document de 2014), ainsi que la création de deux montants supérieurs de prime (15.000 euros et 17.500 euros déclenchés en fonction du chiffre d’affaires atteint) ;

- la suppression de la prime forfaitaire de management de 4.000 euros ;

- la suppression de la prime de service (3% du CA réalisé au-delà de 1.400.000 euros) ;

- la suppression de la commission 'diversification’ qui visait notamment la gestion de la base de données, le phoning et la gestion des NPAI et accordait à M^me Z un pourcentage appliqué aux affaires qu’elle avait directement signées et un autre à celles signées par ses collaborateurs ; commission remplacée par une commission 'nouveaux clients’ et par une commission 'nouvelles activités', fondées sur le chiffre d’affaires afférent aux nouveaux clients et aux nouvelles activités ;

- l’ajout d’un bonus d’un mois de salaire brut 'si le résultat brut est atteint (marge moins frais)' sans plus de précision ;

- la disparition de la prime de fin d’année décidée par le directeur.

Ces modifications substantielles de la rémunération variable de M^me Z, laquelle représentait près de 37 % de sa rémunération globale perçue en 2013 (composée de 40.216, 92 euros brut de salaire de base, de 189,50 euros par mois d’avantage en nature voiture, et de 24.766, 90 euros brut de commissions), constituent une modification de son contrat de travail et non l’exercice de son pouvoir de direction par l’employeur.

N’ayant pas fait l’objet d’un accord de la salariée, ces modifications n’avaient pas lieu d’être et caractérisent un manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles.

- l’absence de paiement par l’employeur des commissions pour l’année 2013

Par courrier du 4 juin 2014, l’employeur a informé M^me Z de ce qu’il entendait 'remettre en cause pour l’année 2013' 'les primes qui figurent dans l’avenant à [son] contrat de travail', 'compte tenu de la non atteinte des objectifs, de l’ambiance délétère dans laquelle s’est trouvé [son] service et de la réorganisation qu’il [lui] a fallu opérer'.

Il est rappelé que la disposition de l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux condamnant l’employeur à payer à M^me Z la somme de 17.046,54 euros, s’ajoutant à celle de 12.000 euros perçue en avril 2014, à titre de 'commissions dues pour l’année 2013', n’a pas été annulée par la Cour de cassation et se trouve donc désormais irrévocable.

Le manquement de l’employeur à son obligation contractuelle de paiement des commissions convenues pour l’année 2013 est ainsi caractérisé.

- les accusations formées à son encontre

M^me Z admet elle-même en page 18 de ses conclusions que les reproches relatés à son encontre par les différents collaborateurs n’ont jamais été portés à sa connaissance pendant la relation de travail. Elle reproche à l’employeur en page 16 d’avoir tenté de la discréditer devant le conseil de prud’hommes. Ce faisant, M^me Z dénonce le comportement de l’employeur puis du mandataire liquidateur à son égard dans le cadre de la première instance puis de l’instance d’appel. Ces faits, à les supposer établis, ne sont pas susceptibles de constituer un manquement de l’employeur pendant la période d’exécution du contrat et justifiant la prise d’acte intervenue par courrier du 13 octobre 2014.

Ce grief est donc inopérant.

En conséquence de l’ensemble de ces développements, M^me Z justifie de manquements contractuels de l’employeur qui, d’une part, a modifié le contrat de travail sans son accord en lui retirant unilatéralement ses responsabilités d’encadrement définies dans le contrat de travail et en modifiant de manière substantielle la rémunération variable convenue ; qui, d’autre part, s’est abstenu de lui verser pour l’année 2013, la rémunération variable d’un montant de 17.046, 54 euros.

Ces manquements graves empêchaient la poursuite du contrat de travail, de sorte que c’est à bon droit que M^me Z a pris acte de la rupture en octobre 2014.

Le jugement est infirmé de ce chef.

d. les demandes pécuniaires subséquentes à la rupture du contrat de travail

1. La prise d’acte par la salariée de la rupture du contrat de travail étant justifiée par les manquements de l’employeur, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2. Dès lors, sur le fondement de l’article 17 de la convention collective, plus favorable que la loi alors en vigueur, M^me Z qui comptait plus de deux ans d’ancienneté ininterrompue, a droit à une indemnité de licenciement égale à une somme calculée sur la base d’un demi-mois de salaire par année d’ancienneté, étant précisé :

- d’une part que ladite indemnité de licenciement ne saurait dépasser une somme égale à 6 mois de salaire et que le salaire servant de base au calcul de l’indemnité de licenciement est le salaire moyen des 3 derniers mois.

- d’autre part que cela ne saurait avoir pour effet de verser des indemnités dont le montant serait supérieur au total des rémunérations que percevrait l’intéressé s’il conservait ses fonctions jusqu’à l’âge de 65 ans.

Au vu du salaire moyen des trois derniers mois perçu par M^me Z (3.651, 97 euros + 1.144, 31 euros de commissions 2014 au prorata, soit 4.796,28 euros), âgée de près de 52 ans au moment de la rupture du contrat de travail et ayant acquis 10 ans d’ancienneté, et au regard du montant de sa demande, la créance de M^me Z est fixée à la somme de 23.176,59 euros.

3. Par ailleurs, M^me Z est en droit d’obtenir paiement d’une indemnité compensatrice de préavis d’un montant équivalent à deux mois de salaire, sur le fondement de l’article L. 1234-1 du code du travail (l’article 16 de la convention collective n’étant pas plus favorable), soit la somme de 9.592,56 euros, outre 959,26 euros au titre des congés payés afférents.

4. Enfin, sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 24 septembre 2017, l’indemnité due par l’employeur au salarié licencié pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L.1234-9.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’association, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M^me Z, de son ancienneté (10 ans), de son âge (près de 52 ans à l’époque du licenciement), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer une somme de 50.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La SCP L-A ès qualités, partie perdante pour l’essentiel, est condamnée aux dépens.

Par suite, elle est condamnée à payer à M^me Z la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs,

Déclare irrecevable la demande de M^me Z tendant à porter à 1.666, 34 euros le montant réclamé au titre d’un rappel de congés payés sur commissions 2012,

Déclare irrecevables la demande de rappel de montant DIF et la demande de dommages et intérêts pour non remise des documents de rupture,

Dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande présentée par la SCP L- A ès qualités d’infirmation du jugement en ce qu’il a condamné l’EI Presta à verser à M^me Z la somme de 11.803, 38 euros [à titre de rappel de commissions pour l’année 2013] outre les congés payés afférents.

Déclare irrecevable la demande du CGEA tendant à l’infirmation du jugement en ce qu’il a condamné l’association EI Presta au paiement d’un rappel de commissions pour l’année 2013 (outre les congés payés afférents), et au débouté de cette demande en paiement,

Rappelle que par arrêt du 18 novembre 2021 la présente cour a dit n’y avoir lieu à statuer sur la fin de non recevoir opposée par le mandataire liquidateur aux demandes de M^me Z,

Confirme le jugement rendu le 2 septembre 2016 par le conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il a :

- débouté M^me Z de sa demande de rappel de congés payés sur commissions 2011,

- débouté M^me Z de sa demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires,

Infirme le jugement en ce qu’il a :

- débouté M^me Z de sa demande de rappel de congés payés sur commissions 2012,

- jugé que les griefs invoqués par M^me Z pour justifier sa prise d’acte sont infondés,

- jugé que la rupture du contrat de travail le 13 octobre 2014 produit les effets d’une démission,

- débouté M^me Z de ses demandes d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, ainsi que d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant de nouveau de ces chefs :

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail ayant lié l’EI Presta et M^me Z produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe la créance de M^me Z au passif de la liquidation judiciaire de l’association EI Presta aux sommes suivantes :

- 305, 99 euros à titre de rappel de congés payés sur commissions 2012,

- 23.176, 59 euros à titre d’indemnité de licenciement,

- 9.592,56 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 959,26 euros au titre des congés payés afférents,

- 50.000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS – CGEA de Bordeaux,

Rappelle que l’AGS – CGEA de Bordeaux est tenu de garantir le paiement des sommes allouées à M^me Z dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires de sa garantie résultant notamment des dispositions des articles L. 3253-8, L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,

Rappelle que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement,

Et y ajoutant,
Condamne la SCP L-A en sa qualité de mandataire liquidateur de l’association EI Presta à payer à M^me Z la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SCP L-A en sa qualité de mandataire liquidateur de l’association EI Presta à supporter les dépens.