ARRÊT N° 91

N° RG 22/02010

N° Portalis DBV5-V-B7G-GTNH

[O]

C/

S.A. [1]

S.A.S. [2]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre sociale

ARRÊT DU 26 FÉVRIER 2026

Décision déférée à la cour : Jugement du 11 juillet 2022 rendu par le conseil de prud’hommes de THOUARS

APPELANT :

Monsieur [H] [O]

Né le 26 juillet 1961 à [Localité 1] (ESPAGNE)

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Ayant pour avocat M^e Jérôme LUCE de la SAS MERMET & ASSOCIES, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

INTIMÉES :

S.A. [1]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Venant aux droits de la société [3]

Ayant pour avocat postulant M^e François-Xavier GALLET de la SELARL GALLET & GOJOSSO AVOCATS, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Sophie REY substituée par M^e Maïwen LE GLEAU de LA SOCIÉTÉ D’AVOCATS ACTANCE, avocats au barreau de PARIS

S.A.S. [2]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 2]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Ayant pour avocat M^e Jacques DUBOURG de la SELARL KERSUS AVOCATS, avocat au barreau de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 novembre 2025, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Françoise CARRACHA, présidente

Monsieur Nicolas DUCHÂTEL, conseiller qui a présenté son rapport

Madame Catherine LEFORT, conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE et lors de la mise à disposition au greffe : Monsieur Stéphane BASQ.

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile que la décision sera rendue le 12 février 2026. Le 12 février 2026, la date du prononcé du délibéré a été prorogée au 26 février 2026, ce dont les parties ont été avisées,

— Signé par Madame Françoise CARRACHA, présidente, et par Monsieur Stéphane BASQ, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. [H] [O] a été recruté par la société [4] par contrat de travail à durée indéterminée daté du 5 janvier 2015 en qualité de directeur de magasin, catégorie cadre, niveau 5, degré L, coefficient 400, au sein de l’établissement exploité par la société sous l’enseigne '[1]' situé [Localité 2].

Le contrat de travail est régi par la convention collective nationale du bricolage.

M. [O] a fait l’objet d’une mutation à l’intérieur du groupe [1] à compter du 1er septembre 2015 au profit de la société [5], avant de conclure un nouveau contrat de travail le 14 juin 2018 avec la société [3] pour occuper le même poste de directeur de magasin, au sein de l’établissement '[1]' situé à [Localité 3], avec reprise de son ancienneté.

Le contrat de travail prévoyait que le salarié était soumis à forfait annuel sur la base de 225 jours.

La société [2] a repris à compter du 1er novembre 2019 le magasin [1] de Thouars et le contrat de travail de M. [O] a été transféré à cette nouvelle société.

Par courrier recommandé daté du 25 novembre 2019, la société [2] a convoqué M. [O] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 décembre 2019, avant de le licencier pour faute le 17 décembre 2019.

Par requête datée du 15 juin 2020, M. [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Thouars aux fins de contester son licenciement ainsi que la validité de la convention de forfait jour qui lui a été appliquée.

Par jugement du 11 juillet 2022, le conseil de prud’hommes de Thouars a :

débouté M. [O] de sa demande de condamnation in solidum des sociétés [3] et [2],

dit sans effet et inopposable à M. [O] le forfait annuel de 225 jours par la société [3] du 14 juin 2018 au 31 octobre 2019,

débouté M. [O] de ses demandes d’heures supplémentaires du 14 juin 2018 au 31 octobre 2019, ainsi que des congés payés y afférent,

débouté M. [O] de ses demandes d’indemnités au titre de la contrepartie obligatoire en repos du 14 juin 2018 au 31 octobre 2019,

condamné la société [3] à verser à M. [O] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts,

débouté M. [O] de sa demande d’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de la société [3],

dit avec effet et opposable à M. [O] le forfait annuel de 215 jours par la société [2] à compter du 1er novembre 2019,

dit que le licenciement de M. [O] est sans cause réelle et sérieuse,

débouté M. [O] de sa demande d’heures supplémentaires du 1er novembre 2019 au 19 décembre 2019 ainsi que les congés payés y afférent,

déboute M. [O] de sa demande d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos du 1er novembre 2019 au 19 décembre 2019,

débouté M. [O] de sa demande de complément de préavis ainsi que des congés payés y afférent,

débouté M. [O] de sa demande de complément d’indemnité légale de licenciement,

condamné la société [2] à verser à M. [O] la somme de 22 955 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

débouté M. [O] de sa demande d’astreinte de 50 euros par jour concernant les heures supplémentaires (non retenues) et de l’ensemble des demandes liées à ces heures,

dit et jugé que les condamnations à des dommages et intérêts seront nettes de CSG, CRDS et cotisations sociales salariales et patronales,

condamné la société [2] à verser 1 500 euros à M. [O] au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux entiers dépens,

débouté la société [3] de sa demande de remboursement de RTT.

M. [O] a relevé appel de cette décision par déclaration du 2 août 2022.

Dans ses dernières conclusions transmises le 9 septembre 2025 et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, M. [O] demande à la cour de :

infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Thouars le 11 juillet 2022 en ce qu’il a jugé ce qui suit :

déboute M. [O] de sa demande de condamnation « in solidum » des sociétés [3] et [2],

déboute M. [O] de ses demandes d’heures supplémentaires du 14 juin 2018 au 31 octobre 2019, ainsi que des congés payés y afférent,

déboute M. [O] de ses demandes d’indemnités au titre de la contrepartie obligatoire en repos du 14 juin 2018 au 31 octobre 2019,

condamne la société [3] à verser à M. [O] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts,

déboute M. [O] de sa demande d’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de la société [3],

dit avec effet et opposable à M. [O] le forfait annuel de 215 jours par la société [2] à compter du 1er novembre 2019,

déboute M. [O] de sa demande d’heures supplémentaires du 1er novembre 2019 au 19 décembre 2019 ainsi que les congés payés y afférent,

déboute M. [O] de sa demande d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos du 1er novembre 2019 au 19 décembre 2019.

déboute M. [O] de sa demande de complément de préavis ainsi que des congés payés y afférent,

déboute M. [O] de sa demande de complément d’indemnité légale de licenciement,

condamne la société [2] à verser à M. [O] la somme de 22 955 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

déboute M. [O] de sa demande d’astreinte de 50 euros par jour concernant les heures supplémentaires (non retenues) et de l’ensemble des demandes liées à ces heures,

Et statuant à nouveau :

annuler ou encore dire sans effet et inopposable à M. [O] la convention de forfait jours de 225 jours appliquée par la société [3] (aujourd’hui [1]) du 14 juin 2018 au 30 octobre 2019, puis par la société [2] du 1er novembre 2019 au 18 mars 2020,

condamner in solidum la société [2] et la société [1] (anciennement [3]) à lui payer, entre le 14 juin 2018 et le 30 octobre 2019 :

12 261,41 euros brut de rappel d’heures supplémentaires du 15 juin 2018 au 31 décembre 2018, outre 1 226,14 euros brut de congés payés,

14 083,98 euros brut d’heures supplémentaires du 1er janvier 2019 au 31 octobre 2019, outre 1 408,39 euros brut de congés payés,

15 372,13 euros net d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos de 2018,

7 599,85 euros net d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos due entre le 1er janvier 2019 et le 30 octobre 2019,

10 000 euros à titre de dommages et intérêts,

3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

condamner la société [2] à lui payer :

117,18 euros brut d’heures supplémentaires du 1er novembre 2019 au 19 décembre 2019, outre 11,71 euros brut de congés payés,

174,74 euros net d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos due du 1er janvier 2019 au 31 octobre 2019,

3 756,37 euros brut de complément de préavis, outre 375,63 euros brut de congés payés,

1 845,19 euros net de complément d’indemnité légale de licenciement,

38 546,88 euros net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

débouter les sociétés [1] ([3]) et [2] de leurs demandes et de leurs appels incidents,

ordonner à la société [2], sous astreinte définitive de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, de lui remettre une attestation France travail rectifiée incluant notamment au titre des 12 derniers mois les heures supplémentaires au paiement desquelles la cour aura condamné les sociétés [1] (anciennement [3]) et [2] entre le 1er décembre 2018 et le 30 novembre 2019,

dire et juger que les condamnations à des salaires porteront intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête au greffe du conseil des prud’hommes de Thouars,

ordonner la capitalisation des intérêts,

confirmer le jugement pour le surplus.

Dans ses dernières conclusions transmises le 7 juillet 2023 et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la SAS [2] demande à la cour de :

Au principal, confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Thouars en ce qu’il a débouté M. [O] de sa demande de condamnation in solidum des sociétés [3] et [2],

A titre subsidiaire, dire et juger que la société [2] est bien fondée, par application des dispositions de l’article L.1224-2 du code du travail, notamment, à obtenir le remboursement intégral in fine auprès de la société [3] de toute somme mise à sa charge « in solidum » pour la période du 1er mars 2017 au 31 octobre 2019,

Au principal :

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Thouars en ce qu’il a :

dit avec effet et opposable à M. [O] le forfait annuel de 215 jours par la société [2] à compter du 1er novembre 2019,

débouté M. [O] de sa demande d’heures supplémentaires du 1er novembre 2019 au 19 décembre 2019,

débouté M. [O] de sa demande d’indemnité due au titre de la contrepartie obligatoire en repos du 1er novembre 2019 au 19 décembre 2019,

débouté M. [O] de sa demande de complément d’indemnité légale de licenciement,

débouté M. [O] de sa demande d’astreinte de 50 euros par jour concernant les heures supplémentaires et de l’ensemble de ses demandes liées à ces heures.

A titre subsidiaire :

et si toutefois le cour retenait la nullité du forfait jour ou le privait d’effet, devrait-elle juger tout de même qu’en raison d’une absence d’heures supplémentaires, aucun rappel de salaire n’est dû et en conséquence :

la cour déboutera M. [O] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires et de congés payés y afférents, de même que sa demande d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

de même, la cour déboutera M. [O] de sa demande visant à voir ordonnée une astreinte définitive pour la remise d’une attestation pôle emploi rectificative.

A titre infiniment subsidiaire, et pour le cas ou la cour devrait ordonner la remise d’une attestation Pôle emploi rectificative sous astreinte, réduire le montant journalier d’une astreinte à un maximum d’un euro par jour de retard passé un délai d’un mois à compter de la notification de l’arrêt à intervenir.

Sur l’appel incident :

la cour réformera le jugement entrepris en ce qu’il a :

dit que le licenciement de M. [O] est sans cause réelle et sérieuse,

condamné la société [2] à verser à M. [O] la somme de 22 955 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

dit et jugé que les condamnations à des dommages et intérêts seront nettes de CSG, CRDS et de cotisations sociales,

condamné la société [2] à verser 1 500 euros à M. [O] au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux entiers dépens.

Et statuant à nouveau :

Au principal :

la cour jugera le licenciement de M. [O] comme reposant sur une cause réelle et sérieuse,

la cour déboutera en conséquence M. [O] de toute demande de dommages et intérêts à ce titre.

A titre infiniment subsidiaire, et pour le cas où la cour devait juger le licenciement de M. [O] comme sans cause réelle et sérieuse, devrait-elle ramener à de plus justes proportions l’octroi de dommages et intérêts à une somme qui ne saurait être supérieure à 13 773 euros (soit 3 mois de salaires brut) et enfin, la cour jugera que toute condamnation éventuelle à des dommages et intérêts sera exprimée en un montant brut.

En toute hypothèse :

la cour condamnera M. [O] au paiement d’une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au regard des frais non compris dans les dépens et exposés par la société [2] tant devant le conseil de prud’hommes que devant la cour de céans,

M. [O] sera en outre condamné aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions transmises le 18 janvier 2023 et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la

société [1] (SA), venant aux droits de la société [3], demande à la cour de :

confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Thouars le 11 juillet 2022 en ce qu’il a :

débouté M. [O] de sa demande de condamnation in solidum des sociétés [3] et [2].

débouté M. [O] de ses demandes d’heures supplémentaires du 14 juin 2018 au 31 octobre 2019, ainsi que des congés payés y afférent.

débouté M. [O] de ses demandes d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos du 14 juin 2018 au 31 octobre 2019.

déboute M. [O] de sa demande d’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de la société [3].

débouté M. [O] de sa demande de complément de préavis ainsi que des congés payés y afférent.

déboute M. [O] de sa demande d’astreinte de 50 euros par jour concernant les heures supplémentaires (non retenues) et de l’ensemble des demandes liées à ces heures.

infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Thouars le 11 juillet 2022 en ce qu’il a :

dit sans effet et inopposable à M. [O] le forfait annuel de 225 jours par la société [3] du 14 juin 2018 au 31 octobre 2019,

condamné la société [3] à verser à M. [O] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts,

débouté la société [3] de sa demande de remboursement des RTT.

Statuant à nouveau :

A titre principal :

juger que le contrat de travail de M. [O] a été transféré le 1er novembre 2019 à la société [2],

en conséquence, mettre hors de cause la société [3],

juger irrecevables les demandes formulées par M. [O] à l’encontre de la société [3],

A titre subsidiaire :

dire et juger la convention de forfait jours de M. [O] valide,

débouter M. [O] de l’intégralité de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour prononçait la nullité de la convention de forfait de M. [O] ou déclarait cette dernière privée d’effet :

débouter M. [O] de l’intégralité de ses demandes,

Et à titre reconventionnel :

condamner M. [O] au remboursement de la somme de 2 020 euros à titre de remboursement de jours de RTT au titre de la période comprise entre le 14 juin 2018 et le 30 octobre 2019,

En tout état de cause :

débouter M. [O] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

limiter les intérêts au taux légal à la date de l’arrêt à intervenir,

condamner M. [O] au paiement de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner M. [O] aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 octobre 2025.

MOTIVATION

I. Sur la convention de forfait-jours

Au soutien de son appel, M. [O] expose en substance que :

le contrat de travail [3] du 14 juin 2018 fixe le nombre de jours travaillés à 225 jours par an et ce contrat est nul car contraire à la convention collective du bricolage (215 jours de travail par an pour un salarié en forfait jours) et aux dispositions d’ordre public du code du travail (218 jours maximum),

la Cour de cassation juge depuis le 24 mars 2021 que l’article 3, II de l’accord du 23 juin 2000 relatif notamment aux conditions de travail des cadres soumis à un forfait en jours dans le secteur du bricolage n’est pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé et qu’il en résulte que la convention de forfait en jours conclue dans ce cadre est nulle,

le forfait jours est subsidiairement privé d’effet car de nombreuses dispositions du contrat de travail de 2018 n’ont pas été appliquées, ainsi l’employeur n’a jamais organisé l’entretien annuel spécifique prévu au contrat,

le forfait peut dépasser 218 jours par an mais seulement dans le cadre de l’article L.3121-59 du code du travail dans le cas spécifique où le salarié renonce à des jours de repos, or il n’a jamais signé le moindre accord pour renoncer à des jours de repos.

En réponse, la société [1] objecte pour l’essentiel que :

la société avait parfaitement sécurisé le forfait jours en mettant en place les mesures complémentaires permettant d’assurer un réel suivi de la charge de travail du salarié, un suivi effectif et régulier de ses jours travaillés et un mécanisme d’alerte, et la validité de son forfait-jours ne peut donc pas être remise en cause,

la Cour de cassation considère que la circonstance que le cadre dépasse le nombre de jours prévus par le forfait n’emporte ni la nullité de la convention de forfait, ni son absence d’effet,

M. [O], en sa qualité de directeur de magasin, disposait d’une très grande autonomie dans l’exercice de ses fonctions et dans la gestion de son emploi du temps, et il était personnellement en charge du respect des dispositions applicables en matière de durée du travail au sein de son magasin,

nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude et M. [O] ne peut pas se prévaloir du non-respect des dispositions légales dont la garantie lui incombait personnellement,

un système de roulement avait été mis en place entre le directeur, la responsable administrative et les chefs de secteur pour alterner l’ouverture et la fermeture du magasin et éviter aux salariés d’être présents tout au long de la durée d’ouverture du magasin,

à aucun moment le salarié n’avait contesté la validité de sa convention de forfait-jours, que ce soit lors de la conclusion de son contrat de travail ou lors de son exécution,

M. [O] a expressément donné son accord et à plusieurs reprises sur la convention de forfait annuel en jours ainsi que sur le nombre de jours de travail prévus.

La société [2] fait valoir que :

lors de la reprise de M. [O] dans ses effectifs à compter du 1er novembre 2019, elle lui a fait bénéficier d’un forfait jour de 215 jours, comme pour l’ensemble de ses collaborateurs, et non de 225 comme il le soutient à tort,

ce nouveau forfait de 215 jours, sans baisse de rémunération, figure sur ses bulletins de salaires.

Sur ce :

L’article L.3121-58 du code du travail, dans sa version applicable, prévoit que 'peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite du nombre de jours fixés en application du 3e du I de l’article L.3121-64 :

1° les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées'.

Selon l’article L.3121-64 du même code, 'I – L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait , dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° la période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de 12 mois consécutifs ;

3° le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de 218 jours s’agissant du forfait en jours ;

4° les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période ;

5° les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II – L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévue au 7ede l’article L. 2242-17.

L’accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l’année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l’article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise et avec celles du titre IV relative aux congés payés'.

L’article L.3121-60 du code précité dispose que 'l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail'.

L’article L.3121-63 précise que 'les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche'.

Enfin, il ressort des dispositions du paragraphe I de l’article L.3121-65 que 'à défaut de stipulations prévues aux 1° et 2° du II de l’article L.3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° l’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre d’heures et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° l’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires,

3° l’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération'.

Il en résulte que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail et des repos journaliers et hebdomadaires ainsi que le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition dans le temps du travail à réaliser et ce, afin de protéger la santé et la sécurité du salarié.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a bien respecté les stipulations de l’accord collectif destiné à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours ou à défaut d’accord collectif, les stipulations de l’article L.3121-65 du code du travail.

Le régime des heures supplémentaires s’applique si une convention individuelle de forfait est conclue en application d’une convention collective invalide ou si elle est exécutée de façon défectueuse par l’employeur.

En l’espèce, le contrat de travail de M. [O] daté du 14 juin 2018 fixe à 225 jours travaillés par an la durée maximale de travail, ce nombre étant fixé par année civile complète d’activité et tenant compte du nombre maximum de jours de congés définis par l’article L.3141-3 du code du travail.

Ce contrat de travail est expressément soumis à la convention collective nationale du bricolage du 30 septembre 1991 et, s’agissant de la convention de forfait en jours, à l’accord RTT du 23 juin 2000 dont la Cour de cassation, dans un arrêt du 23 mars 2021 (n° 19-12.208) a jugé que l’article 3 II dudit accord relatif notamment aux conditions de travail des cadres soumis à un forfait en jours dans le secteur du bricolage, qui se borne à prévoir d’une part, que le chef d’établissement veille à ce que la charge de travail des cadres concernés par la réduction du temps de travail soit compatible avec celle-ci, d’autre part, que les cadres bénéficient d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives et ne peuvent être occupés plus de 6 jours par semaine et qu’ils bénéficient d’un repos hebdomadaire d’une durée de 35 heures consécutives, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n’est pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé de sorte que la convention de forfait en jours conclue dans ce cadre est nulle.

A défaut de pouvoir valablement invoquer les dispositions de la convention collective nationale du Bricolage comme assurant une protection suffisante du droit à la santé et au repos du salarié, la société [1] n’établit pas avoir respecté l’ensemble des dispositions supplétives prévues par la loi et singulièrement, s’être assurée de ce que la charge de travail de M. [O] était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.

Il doit ainsi être observé qu’à l’exception d’un entretien annuel daté du 6 mars 2017 ayant notamment pour objet la charge de travail du salarié, avec cette seule question 'Votre organisation de travail vous permet-elle de concilier vie professionnelle et vie personnelle '', il n’est justifié d’aucun suivi effectif et régulier, exigence qu’un unique entretien annuel ne saurait satisfaire, en toute hypothèse sans rapport avec la période sur laquelle portent les demandes de M. [O], à savoir la période du mois de juin 2018 au 30 octobre 2019.

En effet, si la société [1] justifie de la mise en place d’une 'fiche mensuelle des jours travaillés’ dans le cadre du 'suivi du forfait annuel', de nature à déterminer chaque mois le nombre de jours travaillés, elle ne produit cette fiche que sur les mois de janvier à octobre 2018 et de janvier à avril 2019, ce qui est insuffisant pour garantir qu’un réel suivi de l’organisation du travail de M. [O], et notamment de l’amplitude de ses journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte, a été mis en place, étant de surcroît observé que ce suivi s’inscrit dans le cadre d’une durée de 225 jours de travail par an qui est au-delà de la durée d’ordre public de 218 jours.

S’agissant de la société [2], qui n’a pas régularisé un nouveau contrat de travail avec M. [O], elle ne justifie d’aucun suivi de l’organisation du travail de M. [O], et n’a d’ailleurs pas conclu en ce sens.

Il s’ensuit, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens invoqués, que la convention de forfait en jours signée par M. [O] est nulle.

Dès lors, M. [O] est bien fondé à solliciter que sa durée de travail soit examinée sous le prisme du droit commun, c’est à dire au regard des dispositions d’ordre public de l’article L.3121-27 du code du travail qui fixe à 35 heures la durée hebdomadaire légale de travail, l’accord collectif applicable ne fixant pas une durée distincte hebdomadaire des salariés non soumis au forfait.

II. Sur les heures supplémentaires

Au soutien de son appel, M. [Q] expose en substance que :

il produit des tableaux, semaine par semaine, de son temps de travail,

il a modifié à la baisse ses calculs car par erreur il avait comptabilisé ses temps de trajet pour se rendre tous les jours au magasin de [Localité 3],

il produit pour 2018 et 2019 le détail de toutes ses journées de travail avec ses justificatifs de péage qui prouvent chaque jour de travail et toutes les heures d’arrivée et de départ du magasin,

l’employeur admet que les directeurs de magasin travaillaient au minimum 40 heures par semaine,

les heures supplémentaires se calculent sur le salaire du salarié et non sur le salaire minimum de la convention collective.

En réponse, la société [1] objecte pour l’essentiel que :

le salarié ne justifie pas des horaires effectivement réalisés,

le salarié se contente de verser un tableau au sein duquel il prétend avoir travaillé suivant un horaire quasiment identique durant deux ans,

le décompte produit manque donc cruellement de crédibilité car il a été établi, a posteriori, pour les seuls besoins de la cause et non au fur et à mesure de la réalisation des prétendues heures supplémentaires, et il comprend des erreurs,

il disposait d’une grande liberté dans l’organisation de son travail et il n’apporte pas la preuve qu’il avait effectivement travaillé de 7h à 12h30 puis de 14 h à 19h30 chaque jour,

la présence de M. [O] aux heures d’ouverture et de fermeture n’était nécessaire que lorsque le planning le prévoyait, et il n’établit pas qu’elle lui a demandé d’effectuer des heures supplémentaires ou que sa charge de travail ne lui ait laissé d’autre choix que d’agir ainsi,

il est surprenant que le salarié n’ait jamais sollicité le paiement de ses prétendues heures supplémentaires au cours de l’exécution de son contrat de travail et le salarié ne s’est jamais plaint de sa charge de travail,

M. [G] atteste que les directeurs de magasin ne travaillaient jamais plus de 40 heures par semaine,

le tableau produit comprend des erreurs car le salarié indique avoir travaillé selon un horaire de base à des périodes où il avait posé un jour de RTT, notamment le samedi 17 août 2019, et les tableaux ne coïncident pas avec les jours de congés payés et les jours de repos déclarés dans les fiches mensuelles,

si la cour décidait de remettre en cause la convention de forfait-jours, il est demandé de calculer les heures supplémentaires dues dans la limite de 40 heures hebdomadaires en ce compris leurs majorations sur la base de la rémunération mensuelle conventionnelle de 2 501 euros jusqu’au 30 juin 2019 et de 2 536 euros jusqu’au 30 avril 2020, et il a perçu en application de la convention de forfait une rémunération bien supérieure à celle à laquelle il pouvait prétendre.

La société [2] fait valoir que :

il ressort de l’analyse des pièces produites par le salarié lui-même qu’à compter du 1er novembre 2019 le magasin était en travaux, et donc sans la moindre activité commerciale, de sorte qu’il ne peut avoir effectué d’heures supplémentaires durant cette période,

les horaires du magasin étaient de 9 h à 12 h et de 14 h à 18 h soit 35 h hebdomadairement,

en aucun cas il n’a été demandé à M. [O] de venir avant ou après ces horaires, et surtout durant une période sans la moindre activité.

Sur ce :

Lorsqu’une convention de forfait en jours est invalidée ou privée d’effet, s’appliquent les règles de droit commun s’agissant de la preuve des heures supplémentaires.

Selon l’article L.3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée hebdomadaire de 35 heures est une heure supplémentaire.

Aux termes de l’article L.3171-3 du même code, 'l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire'.

Enfin, selon l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il appartient ainsi au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il est de principe que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l’espèce, il convient de rappeler en premier lieu que l’absence de réclamation ne vaut pas renonciation à se prévaloir d’un droit et il importe donc peu que M. [O] n’ait jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires pendant la relation contractuelle dès lors qu’il en fait la demande dans le cadre de la prescription triennale, ce qui n’est d’ailleurs pas remis en cause par les employeurs successifs.

En second lieu, il est précisé que les éléments apportés par le salarié peuvent être établis unilatéralement par ses soins, et pour les besoins de la cause, la seule exigence posée étant qu’ils soient suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre.

M. [O] présente au soutien de sa demande :

— ses bulletins de salaire de juin 2018 à octobre 2019 lesquels ne mentionnent pas le paiement d’heures supplémentaires,

— des tableaux faisant apparaître notamment pour chaque journée travaillée le lieu de travail, l’heure d’embauche, l’heure de débauche, le temps de pause méridienne et le total des heures hebdomadaires travaillées complétés par d’autres tableaux détaillant le nombre d’heures supplémentaires effectuées par semaine, le nombre d’heures soumises aux majoration de 25 % et de 50 % et le montant dû par semaine, complétés par le détail de chacune de ses journées de travail des années 2018 et 2019, mentionnant notamment l’heure de départ matin et soir et les trajets aller et retour parcourus outre les principaux rendez-vous de chaque journée,

— un tableau spécifique détaillant les horaires de travail du 28 octobre 2019 au 10 novembre 2019, lorsque le salarié travaillait pour le compte de la société [2].

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre aux sociétés [1] et [2] d’y répondre utilement en produisant les leurs.

A ce titre, la société [1] verse aux débats :

— le témoignage de M. [W], supérieur hiérarchique de M. [O], qui atteste que : 'M. [O] ne faisait pas toutes les ouvertures et fermetures du magasin de [Localité 3] car un planning de roulement des astreintes et permanences était mis en place avec les chefs de secteur et la responsable administrative. Chacun assurait ces missions (ouvertures et fermeture) à tour de rôle. Lors de mes visites sur le magasin de [Localité 3], je quittais parfois le magasin avant la fermeture. M. [O] en faisait parfois autant et quittait le site en même temps que moi sans attendre la fermeture. J’atteste que M. [O] avait droit à une journée de repos hebdomadaire (en plus du dimanche) et qu’il la prenait le plus souvent le vendredi',

— le témoignage de M. [G], directeur d’exploitation, qui atteste que : '[Les directeurs] disposaient pour l’accomplissement de [leurs missions] d’une autonomie importante. Néanmoins, malgré cette autonomie et la rigueur dont les Directeurs devaient faire preuve dans l’exécution de leurs missions, il a toujours été exigé que les temps de repos hebdomadaires et quotidiens soient respectés. Pour cette raison, les Directeurs de magasin n’ont jamais eu l’obligation de procéder à l’ouverture et à la fermeture du magasin ni même d’être présent sur la totalité de la période d’ouverture. Et cela n’a jamais été la pratique sur aucun point de vente en France, bien au contraire puisque nombreux salariés nous ont souvent fait le reproche de devoir gérer sans le directeur les ouvertures, les fermetures et souvent les ponts de jours fériés (…) J’ai pu constater, par l’intermédiaire des remontées des responsables régionaux, que les directeurs de magasin ne travaillaient jamais plus de 40 heures par semaine ! (…)'.

En dehors des erreurs ponctuelles signalées par la société [1] dans les tableaux produits par M. [O], celle-ci ne verse aux débats aucun document de nature à remettre en cause les décomptes précis du salarié, alors qu’elle est tenue d’assurer le contrôle de sa durée de travail. Elle admet elle-même, en versant aux débats l’attestation de M. [G], que les directeurs de magasin accomplissaient a minima 40 heures de travail par semaine. Elle ne produit pas non plus les plannings qui démontreraient comme elle l’affirme que l’ouverture et la fermeture du magasin étaient assurées par roulement par M. [O], le chef de secteur et la responsable administrative et ses fiches mensuelles de suivi des jours travaillés laissent apparaître que le salarié avait déjà cumulé, au mois d’octobre 2018, 193 jours travaillés, ce dont il peut être déduit que le salarié a largement dépassé sur l’année 2018 la durée d’ordre public de 218 jours, étant relevé que les tableaux des mois de novembre et décembre 2018 n’ont pas été produits.

Par conséquent, après analyse des diverses pièces produites par les parties, il est établi que M. [O] a effectué des heures supplémentaires avec l’accord au moins implicite de l’employeur.

Pour autant, le volume des heures supplémentaires effectuées est moindre que celui résultant des tableaux produits afin de tenir compte, d’une part, des quelques erreurs relevées et, d’autre part, du fait que M. [O] admet avoir intégré dans ses calculs ses temps de déplacement aller-retour entre son domicile et son lieu de travail (comme le démontre la mention 'trajet compris’ dans ses calendriers), qui ne correspondent pas à du temps de travail effectif. La formule de calcul utilisée dans les tableaux de M. [O] est par ailleurs erronée lorsque le nombre d’heures supplémentaires effectuées dans la semaine est inférieur à 40 heures, des valeurs négatives apparaissant dans le tableau. Ainsi, alors le salarié indique avoir travaillé 36 heures du 1er au 7 juillet 2019, il réclame 8 heures supplémentaires majorées de 25 % et -7 heures majorées de 50 %, ce qui le conduit à réclamer un rappel de salaire de -15,17 euros.

En revanche, contrairement à ce que soutient l’employeur, le paiement des heures accomplies au-delà de la durée légale de travail s’opère avec une majoration portant sur le salaire de base réel et non sur la base du salaire minimum conventionnel, dans la mesure où le versement d’un salaire supérieur à ce minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Soc., 14 décembre 2022, pourvoi n° 21-15.209).

Ainsi, au vu des éléments versés aux débats, la cour retient que M. [O] a accompli des heures supplémentaires pour la période du 18 juin 2018 au 27 octobre 2019 qui justifient un rappel de salaire à hauteur de 6 052,68 euros au titre de l’année 2018 et de 9 983 euros au titre de l’année 2019, soit une somme totale de 16 035,68 euros brut ainsi qu’un rappel au titre des congés payés y afférents de 1 603,57 euros brut.

S’agissant de la période du 28 octobre 2019 au 10 novembre 2019, pendant laquelle le contrat de M. [O] a été repris par la société [2], le salarié justifie d’une créance au titre des heures supplémentaires d’un montant de 117,18 euros outre 11,71 euros au titre des congés payés afférents.

M. [O] sollicite la condamnation solidaire des sociétés [2] et [1] au paiement des heures supplémentaires et de l’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos en faisant valoir que :

la Cour de cassation juge depuis de longues années que le salarié dont le contrat de travail s’est poursuivi dans le cadre du transfert d’une entité économique et qui entend obtenir l’exécution des obligations nées à la date du transfert du contrat peut exercer son action aussi bien à l’encontre de l’ancien employeur que du nouveau sauf si aucune convention n’a été conclue entre les deux employeurs,

une convention a été conclue entre les deux employeurs successifs au moment de la vente du magasin de [Localité 3] et il peut donc engager son action contre les deux employeurs successifs et demander leur condamnation in solidum au paiement des rappels de salaire et indemnités dues à la date du transfert du contrat de travail.

En réponse, la société [1] objecte que :

le magasin de Thouars a été cédé le 1er novembre 2019 et depuis cette date, le salarié n’est plus salarié de la société [3], et il doit diriger ses éventuelles demandes à l’encontre du repreneur,

la cession du magasin a été formalisée au sein d’une convention conclue entre les sociétés [3] et [2] et la société [3] et M. [O] n’entretiennent plus de relations contractuelles,

les obligations et créances de la société [3] ont été automatiquement transférées à la société [2] à la date du transfert.

La société [2] fait valoir que :

rien n’empêche le salarié d’exercer son action en paiement directement à l’encontre de son ancien employeur,

M. [O] réclame l’indemnisation d’un préjudice à hauteur de 10 000 euros directement lié selon lui aux manquements de la société [3], dommages nécessairement non contractuels, et donc hors du champ d’application de l’article L.1224-2 du code du travail, qui n’ont pas vocation à lui être répercutés.

Sur ce :

L’article L.1224-2 du code du travail, qui dispose que le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, ne prive pas le salarié du droit d’agir directement contre l’ancien employeur pour obtenir l’indemnisation de son préjudice né de fautes commises par celui-ci dans l’exécution de ses obligations avant le transfert de son contrat de travail.

Il résulte de l’article L.1224-2 du code du travail que le salarié pouvant agir indifféremment à l’encontre des deux employeurs successifs en paiement des salaires échus à la date de la modification de leur situation juridique, ceux-ci sont tenus in solidum (Soc., 6 avril 2011, Bull V n° 91, n° 10-16203).

Il y a lieu par conséquent de retenir que la société [1] est tenue in solidum avec le nouvel employeur, la société [2], au paiement des créances résultant de la nullité de la convention de forfait.

Les demandes de M. [O] dirigées contre la société [1] sont donc recevables et la demande de mise hors de cause de cette dernière doit par conséquent être rejetée.

Par suite, la cour infirmera le jugement en ce qu’il a débouté M. [O] de ses demandes et les sociétés [1] et [2] seront condamnées in solidum à payer à M. [O] la somme de 16 035,68 euros euros brut au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires du 18 juin 2018 jusqu’au 27 octobre 2019 et la somme de 1 603,57 euros au titre des congés payés y afférents.

La société [2], qui ne produit aucun élément s’agissant du suivi du temps de travail de son salarié, doit également être condamnée à verser à M. [O] la somme de 117,18 euros au titre des heures supplémentaires réalisées à compter de la reprise du magasin, outre 11,71 euros au titre des congés payés afférents.

III. Sur la contrepartie obligatoire en repos

Au soutien de son appel, M. [O] expose en substance que :

dans les entreprises de bricolage, le contingent annuel des heures supplémentaires est de 130 heures,

le salarié qui, du fait de l’employeur n’a pas été en mesure de demander la contrepartie en repos, a droit à l’indemnisation du préjudice subi,

le dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires se calcule en fin d’année et au 31 décembre 2018, [3] était son employeur de sorte qu’il peut présenter des demandes en paiement de repos compensateur pour toute l’année 2018 à l’encontre de cette société.

En réponse, la société [1] objecte pour l’essentiel que :

la demande de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos correspondant au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires est sans objet dès lors que le salarié est défaillant dans la preuve de la réalisation des heures supplémentaires prétendument réalisées,

le salarié formule des demandes au titre de la période où il n’était pas salarié de la société [3] avant le mois de juin 2018,

le salarié fonde injustement ses calculs pour les repos compensateurs sur une base horaire de 30,26 euros au lieu de la rémunération horaire conventionnelle, à savoir 16,49 euros jusqu’au 30 juin 2019 et 16,72 euros jusqu’au 30 avril 2020.

La société [2] fait valoir qu’en raison d’une absence d’heures supplémentaires, aucun rappel de salaire n’est dû en conséquence au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur ce :

L’article L.3121-30 du code du travail prévoit que 'des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L.3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L.3121-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires'.

Aux termes de l’article D.3121-17 du même code, 'L’absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire en repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l’employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d’un an'.

Il est de jurisprudence constante que le salarié qui, du fait de l’employeur, n’a pas été en mesure de demander la contrepartie en repos, a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d’une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos auquel s’ajoute le montant de l’indemnité de congés payés afférents. Elle s’ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur.

Il n’est pas discuté que le contingent annuel des heures supplémentaires est de 130 heures selon les dispositions conventionnelles alors en vigueur.

Le montant de la contrepartie obligatoire de repos, au regard des heures supplémentaires dont l’existence a été retenue par la cour, s’élève à la somme de 10 318,66 euros, en ce compris l’incidence des congés payés, au titre des années 2018 et 2019, jusqu’au 27 octobre 2019.

En application des dispositions de l’article L.1224-2 du code du travail, selon lesquelles le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, la société [1], contrairement à ce qu’elle soutient, est bien redevable de l’indemnité afférente à l’année 2018, nonobstant le fait que le contrat de M. [O] ait été transféré à la société [3] au mois de juin 2018, ainsi que de l’indemnité au titre de l’année 2019 jusqu’au transfert à la société [2].

M. [O] formule une demande spécifique au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour la période du 28 octobre 2019 au 10 novembre 2019 à l’encontre de la seule société [2], qui doit être fixée à hauteur de la somme de 174,74 euros.

Par suite, la cour infirmera le jugement en ce qu’il a débouté M. [O] de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire de repos et, statuant à nouveau, condamnera les employeurs in solidum à lui payer la somme de 10 318,66 euros de dommages et intérêts à ce titre, et la seule société [2] à lui verser de ce chef la somme de 174,74 euros.

IV. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Au soutien de son appel, M. [O] expose que depuis le jugement [6], définitif, le groupe [1] sait que ses conventions de forfait jours sont nulles et qu’elle doit rémunérer toutes les heures supplémentaires effectuées par ses directeurs de magasin.

En réponse, la société [1] objecte pour l’essentiel que :

le jugement [J] n’avait pas vocation à s’appliquer en l’espèce puisque elle n’était ni partie, ni intervenante dans ce litige, et ce dernier ne peut donc valablement lui être opposé,

la convention de forfait-jours était parfaitement valable, si bien que le salarié ne peut fonder aucune demande à ce titre,

M. [O] tente par ce biais d’obtenir une double indemnisation dans ce litige,

il n’apporte aucune preuve de l’existence ni de l’étendue d’un quelconque préjudice justifiant le versement d’une somme de 10 000 euros.

Sur ce :

L’obligation, inhérente à tout contrat, d’exécuter de bonne foi le contrat de travail est prévue par l’article L.1222-1 du code du travail selon lequel 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi'.

La bonne foi étant présumée, la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur incombe au salarié.

En l’espèce, la société [1] n’était ni partie principale ni partie intervenante dans le cadre de l’affaire ayant donné lieu au jugement dit [J] rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 21 février 2018, et M. [O] n’allègue ni ne caractérise un quelconque préjudice personnel distinct de celui qui a déjà été réparé par l’octroi des sommes susvisées.

Par conséquent, la demande de dommages et intérêts de M. [O] doit être rejetée et le jugement sera infirmé de ce chef.

V. Sur la demande reconventionnelle de remboursement des jours de RTT

Au soutien de son appel, M. [O] expose que :

c’est seulement lorsqu’une convention de forfait en jours est privée d’effet que l’employeur peut réclamer le remboursement des jours de RTT accordés en application de celle-ci,

en 2018, aucun jour de RTT n’apparaît sur les fiches produites par la société.

En réponse, la société [1] objecte que :

il bénéficiait de 6 jours de RTT par année complète pour 225 jours de travail annuel et sur la période litigieuse il a cumulé 3,25 jours en 2018, ce qui correspond au 6 jours de RTT en application du forfait de 225 jours annuels proratisés sur l’année et 5 jours en 2019, ce qui correspond à 6 jours de RTT.

Sur ce :

En application de l’article 1302 du code civil, tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution.

Il résulte des termes de la convention de forfait en jours conclue par la société [1] avec M. [O] que l’attribution de jours de repos avait pour cause la rémunération forfaitaire du travail accompli dont elle était indivisible. Dès lors, l’inapplication du forfait en jours, peu important que celui-ci soit déclaré sans effet ou nul, doit donner lieu au remboursement d’une somme correspondant aux jours de repos dont M. [O] a bénéficié en application de cette convention lesquels présentent un caractère indu du fait de la nullité prononcée.

En l’occurrence, il ressort du calendrier produit par M. [O] qu’il a bénéficié de 6 jours de RTT sur la période litigieuse. Par suite, il sera condamné à rembourser à son employeur la somme de 1 466,70 euros à ce titre.

Par suite, le jugement attaqué doit être infirmé en ce qu’il a débouté la société [1] de sa demande et M. [O] condamné à lui rembourser la somme de 1 466,70 euros au titre du remboursement des jours de RTT indus.

VI. Sur la rupture du contrat de travail

Au soutien de son appel, M. [O] expose que :

les faits du 2 octobre 2019 ne peuvent pas être invoqués par une société qui n’était pas encore son employeur,

la société [2] ne produit pas la moindre pièce établissant les prétendues fautes,

la société ne souhaitait pas reprendre un directeur de magasin car elle avait déjà ses propres équipes de direction dans son groupe.

En réponse, la société [2] objecte pour l’essentiel que :

les faits fautifs du 2 octobre 2019 pouvaient être légitimement sanctionnés même s’il s’agit de faits antérieurs à la cession du 1er novembre 2019,

le salarié, en tant que directeur de magasin se devait de laisser ses collaborateurs s’exprimer librement auprès du repreneur, alors qu’ils y étaient invités,

il a été constaté, et non contesté, que des salariés occupés à des travaux potentiellement dangereux (démontage du mobilier du magasin), et donc sous la direction et le contrôle de M. [O], ne portaient pas les équipements de sécurité indispensables à leur protection.

Sur ce :

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La cause du licenciement doit présenter une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles. La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce.

Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l’employeur est en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ces motifs.

Si l’article L.1332-4 du code du travail prévoit en principe qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, en revanche ce texte ne s’oppose pas à la prise en considération d’un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai.

Enfin, selon le principe « non bis in idem », une même faute ne peut faire l’objet de deux sanctions successives. Le prononcé de la première sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Ainsi, dès lors que le salarié a déjà été sanctionné pour des faits considérés comme fautifs par l’employeur, les mêmes faits ne peuvent fonder un licenciement. Un licenciement motivé par les seuls griefs déjà sanctionnés sur le plan disciplinaire serait sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, la société [2] a licencié M. [O] le 17 décembre 2019, dans les termes suivants :

'Monsieur,

Nous vous avons convoqué à un entretien le mardi 10 décembre 2019, à 11 heures, au magasin [2] – [Adresse 4], afin de vous exposer les motifs qui nous amenaient à envisager la prise d’une sanction disciplinaire à votre égard pouvant aller jusqu’au licenciement. Entretien au cours duquel vous n’étiez pas accompagné.

Les faits reprochés sont les suivants :

Le magasin [1] dont vous êtes le Directeur a été racheté par la société [2] en date du 1 er novembre 2019.

Au cours d’une réunion préparatoire à ce transfert, le 02 octobre 2019 au soir, vous avez eu un comportement inacceptable de la part d’un Directeur de magasin. En effet, à la fin de la présentation de la politique de l’enseigne la « Maison.Fr » par [I] [A], Directeur du Pôle Distribution Rurale de la branche Agricole Agrial, et alors qu’il demandait si le personnel de votre équipe avait des questions, vous avez répondu devant l’ensemble de l’équipe qu’il n’y avait pas de question. De ce fait la réunion s’est rapidement terminée, et les salariés n’ont pas posé de question. Ce n’est que le lendemain que certains salariés ont pu poser des questions à [I] [A].

Le 07 novembre 2019 lors de ma visite du site, j’ai remarqué que les salariés étaient occupés à démonter le mobilier du magasin. Les équipements indispensables de sécurité n’étaient pas disponibles pour cette tâche (absence de gants de sécurité et absence de lunettes de sécurité). Ce manquement à l’observation des règles de sécurité est une faute de management. Il est de votre devoir en qualité de Directeur de magasin de faire respecter les règles de sécurité.

Pour ces raisons, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute. (…)'.

L’employeur reproche ainsi au salarié deux manquements fautifs constatés le 2 octobre 2019 lors d’une réunion au cours de laquelle il aurait eu un comportement inacceptable en empêchant ses équipes de poser des questions à la nouvelle direction et le 7 novembre 2019 lorsqu’il n’aurait pas mis à la disposition de ses salariés occupés à démonter le mobilier du magasin des gants et des lunettes de sécurité.

La société [2] ne produit toutefois aucune pièce permettant d’établir la réalité des griefs évoqués dans la lettre de licenciement, dont la matérialité est contestée par M. [O].

Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse, et le jugement attaqué sera confirmé sur ce point.

Sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et en l’absence de réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie à celui-ci une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans deux tableaux, en l’occurrence entre 3 mois et 6 mois de salaire brut, au regard de l’ancienneté de M. [O] de 5 années révolues.

Dès lors, compte tenu notamment du montant de la rémunération versée au salarié, de son ancienneté, de son âge, de la période d’inscription à pôle emploi dont il est justifié jusqu’au 31 décembre 2022, il y a lieu de lui allouer une somme de 30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision déférée sera donc infirmée en ce qu’elle a accordé une somme inférieure.

Au regard du montant des sommes allouées au titre des heures supplémentaires sur les 12 mois précédant la rupture, la société [2] doit être condamnée à verser à M. [O] une somme de 1 301,97 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement.

L’indemnité compensatrice de préavis doit également être majorée des heures supplémentaires allouées à hauteur de la somme de 2 595,75 euros, que la société [2] doit être condamnée à verser à M. [O], outre les congés payés afférents.

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, la cour ordonne d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour de la décision prononcée, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

En l’espèce, il est justifié au regard des circonstances du litige, de fixer la période de remboursement de l’employeur aux organismes intéressés à 6 mois d’indemnités de chômage versées au salarié. Le jugement sera complété de ce chef.

VII. Sur la demande subsidiaire de la société [2]

La société [2] demande à la cour de dire et juger qu’elle est bien fondée, par application des dispositions de l’article L.1224-2 du code du travail, à obtenir le remboursement intégral in fine auprès de la société [3] de toute somme mise à sa charge in solidum pour la période du 1er mars 2017 au 31 octobre 2019.

La société [1] n’a pas formulé d’observations sur ce point, tout en se prévalant dans ses écritures, pour s’opposer à la demande de condamnation solidaire formée par M. [O], des dispositions de l’article L.1224-2 du code du travail, qui dispose que :

'Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux'.

Si la société [1] indique que la cession du magasin a été formalisée au sein d’une convention conclue entre les sociétés [3] et [2], force est de constater que la pièce n° 3 qu’elle produit est une simple attestation notariée datée du 31 octobre 2019 constatant la cession du fonds de commerce, et qu’il n’est donc pas justifié du contenu de cette convention de cession.

Dès lors, conformément aux dispositions de l’article L.1224-2 susvisé, il y a lieu de dire que la société [2] est bien fondée à obtenir le remboursement par la société [1] de toute somme mise à sa charge in solidum avec la société [1] pour la période jusqu’au 27 octobre 2019.

VIII. Sur les demandes accessoires

La société [2] doit être condamnée à remettre à M. [O], dans les deux mois suivant la date de la présente décision, une attestation France Travail rectifiée conforme à la présente décision. Il n’y a pas lieu à astreinte.

Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2020, date de l’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation, en l’absence d’élément sur la date de convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, et les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision, le tout avec capitalisation.

Le jugement sera infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et confirmé en ce qu’il a condamné la société [2] à verser à M. [O] une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés [1] et [2], parties succombantes, supporteront la charge des dépens de première instance et d’appel in solidum.

L’équité commande de condamner les deux sociétés à payer à M. [O], in solidum, une indemnité de procédure de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

Les sociétés [1] et [2] seront déboutées de leur demande d’indemnité de procédure en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Thouars du 11 juillet 2022 en ce qu’il a :

dit que le licenciement de M. [H] [O] est sans cause réelle et sérieuse,

condamné la société [2] à verser à M. [O] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que les demandes de M. [H] [O] dirigées contre la société [1] sont recevables,

Déboute la société [1] de sa demande de mise hors de cause,

Dit que la convention de forfait en jours conclue entre M. [H] [O] et son employeur est nulle,

Condamne les sociétés [1] et [2], in solidum, à payer à M. [H] [O] les sommes suivantes :

16 035,68 euros brut au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires du 18 juin 2018 jusqu’au 27 octobre 2019,

1 603,57 euros au titre des congés payés y afférents,

10 318,66 euros de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire de repos.

Condamne M. [H] [O] à payer à la société [1] la somme de la somme de 1 466,70 euros en remboursement des jours de RTT,

Condamne la société [2] à payer à M. [H] [O] les sommes suivantes :

117,18 euros au titre des heures supplémentaires outre 11,71 euros au titre des congés payés afférents,

174,74 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 301,97 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement,

2 595,75 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis, outre 259,58 euros au titre des congés payés afférents.

Déboute M. [H] [O] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

Dit que la société [2] est bien fondée à obtenir le remboursement par la société [1] de toute somme mise à sa charge in solidum avec la société [1] pour la période jusqu’au 27 octobre 2019,

Ordonne à la société [2] de remettre à M. [O], dans les deux mois suivant la date de la présente décision, une attestation France Travail rectifiée conforme à la présente décision,

Déboute M. [O] de sa demande d’astreinte,

Dit que les sommes allouées à M. [H] [O] produiront intérêts au taux légal avec capitalisation dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil :

s’agissant des créances indemnitaires, exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables, à compter de la présente décision,

s’agissant des créances salariales, à compter du 7 septembre 2020,

Condamne la société [2] à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage qu’ils ont versées à M. [H] [O] à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois,

Condamne les sociétés [1] et [2], in solidum, aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne les sociétés [1] et [2], in solidum, à payer à M. [H] [O] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,