3^e Chambre Commerciale

ARRÊT N° 193

R.G : 15/00239

XXX

C/

M^e D Y, ès nom et ès qualités,

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES ARRÊT DU 25 AVRIL 2017 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : M. Pierre CALLOCH, Président,

Assesseur : M^me Brigitte ANDRE, Conseiller, rapporteur

Assesseur : Madame Véronique D, Conseiller, désignée par ordonnance de M. le premier président de la cour d’appel de Rennes en date du 9 février 2017,

GREFFIER :

Madame Isabelle GESLIN OMNES, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Mars 2017

ARRÊT :

contradictoire, prononcé publiquement le 25 Avril 2017 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE : XXX, inscrite au RCS de Saint Brieuc sous le n° 422 797 019, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège :

XXX

XXX

Représentée par M^e Jean-Y CHAUDET de la SCP JEAN-Y CHAUDET, plaidant/postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉS :

Maître D Y, mandataire judiciaire, pris en son nom personnel.

XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Aude MARQUIS substituant M^e Amélie AMOYEL-VICQUELIN de la SELARL AB LITIS-SOCIETE D’AVOCATS, postulant, avocats au barreau de RENNES

Représenté par M^e Philippe HERVE substituant M^e Jean-Pierre FABRE de l’ASSOCIATION FABRE-GUEUGNOT-SAVARY, plaidant, avocats au barreau de PARIS

Maître D Y, ès qualités de représentant des créanciers (mandataire judiciaire au redressement judiciaire) de la SARL LE CALIFORNIA MLG, venant aux droits de la SA LE CALIFORNIA, désigné à cette fonction par jugement du 26 Mai 2006 et

ès qualités de liquidateur judiciaire de la liquidation judiciaire de la SARL LE CALIFORNIA MLG, venant aux droits de la SA LE CALIFORNIA, désigné à cette fonction par jugement du 29 novembre 2006.

XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Aude MARQUIS substituant M^e Amélie AMOYEL-VICQUELIN de la SELARL AB LITIS-SOCIETE D’AVOCATS, postulant, avocats au barreau de RENNES

Représenté par M^e Chrystelle MARION de la SCP MARION-LEROUX-SIBILLOTTE-ENGLISH, plaidant, avocat au barreau de SAINT-BRIEUC

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 24 mai 1995, la SCI Génération financière, aux droits de laquelle vient la SCI Etoiles de nuit, a donné à bail à la SARL Le California un immeuble à usage de discothèque sis à Plélo auquel a été substitué, le 28 septembre 1996, un nouveau bail. La liquidation judiciaire de la SARL Le California a été ouverte le 1^er décembre 1997, M^e X étant nommé en qualité de mandataire liquidateur. La clôture de cette procédure a été prononcée le 10 septembre 2015. Le 10 mars 1997, la SA Le California, locataire gérante du fonds de commerce appartenant à la SARL Le California depuis le 1^er avril 1995, a été placée en redressement judiciaire, M^e Y étant désigné en qualité de représentant des créanciers. Le 17 novembre 1997, le tribunal de commerce de Saint-Brieuc a adopté le plan de continuation de cette société et désigné M^e Y en qualité de commissaire à l’exécution du plan. Le plan a été intégralement exécuté le 17 novembre 2005.

Autorisé par ordonnance du juge-commissaire du 2 octobre 1998, M^e X, agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Le California, a, le 15 novembre 1998, cédé le fonds de commerce de cette société y compris le droit au bail à la SA Le California.

Par arrêt du 15 mai 2002, dont le pourvoi a été rejeté le 10 février 2004, la cour d’appel de Rennes a :

— prononcé la nullité du bail conclu le 28 septembre 1996 ;

— constaté que la cession du fonds de commerce au profit de la SA Le California était opposable à la SCI Etoiles de nuit ;

— prononcé la résiliation du bail conclu le 24 mai 1995 aux torts de la SA Le California locataire ;

— avant-dire droit, ordonné deux expertises construction et comptable afin de procéder à l’état des lieux de sortie et à l’apurement des comptes entre les parties.

De nombreuses procédures ont retardé la mise en 'uvre de ces expertises (93 décisions de justice à compter de la résolution du bail jusqu’au mois de juin 2006 selon la pièce 15), celles-ci ayant été suspendues par décision du 11 février 2004 (pièce 33).

Par jugement du 3 juillet 2003, confirmé par arrêt du 6 mai 2004, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Saint-Brieuc a accordé à la SA Le California un délai de grâce expirant le 17 novembre 2005 pour quitter les lieux.

Le 13 septembre 2004, la SCI Etoiles de nuit a assigné M. F G, commissaire aux comptes de la SA Le California jusqu’au 30 septembre 2005, la société Ageca conseils, expert-comptable, la SA Le California et les époux H aux fins d’indemnisation de son préjudice qu’elle chiffrait à 2 283 035 euros. Par jugement du 27 avril 2010, confirmé par arrêt du 31 janvier 2012, le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc a déclaré ses demandes irrecevables.

Le 27 décembre 2007, la SCI Etoiles de nuit et M. Z ont fait assigner l’agent judiciaire du Trésor en paiement à la première de la somme de 3 288 954,37 euros et au second celle de 400 000 euros outre une somme de 150 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Le 17 janvier 2011, le tribunal de grande instance de Rennes a rejeté leurs demandes (pièce 12 de l’intimé).

Le 30 septembre 2005, la SA Le California a été transformée en SARL et a pris le nom de SARL Le California MLG. Saisi le 19 mai 2006 par la déclaration de cessation des paiements déposée par son gérant, le tribunal de commerce de Saint-Brieuc a, le 29 mai 2006, ouvert le redressement judiciaire de la SARL Le California MLG et fixé la date de cessation des paiements au 1^er avril 2006. La poursuite de la période d’observation a été autorisée par jugement du 4 octobre 2006 et la procédure convertie en liquidation judiciaire le 29 novembre 2006. M^e Y a été successivement désigné en qualité de représentant des créanciers (en fait mandataire judiciaire, la procédure relevant de la Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005) et de liquidateur judiciaire.

Par arrêt du 20 avril 2011, la cour d’appel de Rennes a fixé, à titre chirographaire, la créance de la SCI Etoiles de nuit au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Le california MLG à la somme de 2.660.850,30 euros. A la suite de l’assignation délivrée le 10 avril 2012 à M^e Y tant ès nom qu’ès qualités aux fins de condamnation à paiement de la somme de 2 660 850,30 euros, le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc a, le 16 décembre 2014, déclaré l’action de la SCI Etoiles de nuit irrecevable, faute de justifier d’un préjudice distinct de celui subi par la collectivité des créanciers de la procédure.

La SCI Etoiles de Nuit a relevé appel de ce jugement, demandant à la cour sur le fondement tant de la responsabilité contractuelle que délictuelle :

— à titre principal, d’annuler le jugement du 16 décembre 2014,

— à titre subsidiaire, de le réformer et, statuant à nouveau, de déclarer son action recevable et fondée et en conséquence, de condamner M^e Y ès nom à lui régler une indemnité de 2 666 841,30 euros HT se décomposant comme suit :

• une somme de 2 140 775 euros HT + 26 236 euros HT à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de percevoir des loyers afférents à l’immeuble pour la période du 1^er décembre 2000 au 12 février 2007, outre les intérêts sur l’indice BT01 à compter du fait générateur de l’indemnité allouée et, à tout le moins au taux légal, à compter du 10 avril 2012 -date de l’assignation- et leur capitalisation suivant les dispositions de l’article 1154 du code civil ; • une somme de 499 830,35 € HT à titre de dommages-intérêts correspondant aux réparations locatives et aux biens disparus sous la garde de M^e Y ;

et à défaut une indemnité de 2 007 352,30 euros HT se décomposant comme suit :

• une somme de 499 830,35 euros HT à titre de dommages et intérêts correspondant aux réparations locatives et aux biens disparus sous la garde de Maître Y outre la somme 20 245,00 euros HT au titre de l’indemnité de relocation à compter de la remise des clés ; • une somme de 982 957,00 euros HT pour la perte de chance locative ; • une somme de 504 329 euros HT de dommages et intérêts dus pour des procédures inutiles et consécutives aux fautes commises par Maître Y ;

et, dans tous les cas :

— dire que les sommes allouées seront productives d’intérêts calculés suivant l’augmentation qu’aura subi l’indice BT01 à compter de la date du fait générateur du dommage jusqu’au prononcé de l’arrêt et, à défaut au taux légal, à compter du 10 avril 2012, date de l’assignation

— ordonner la capitalisation des intérêts

— condamner M^e Y, ès noms, à verser la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens avec le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

En réponse, M^e Y conclut à la confirmation du jugement et en tout état de cause, vu l’article L.622-20 du code de commerce, à l’irrecevabilité de l’action de la SCI Etoiles de nuit. A titre subsidiaire, il demande à la cour de :

— constater que concernant les mandats qu’il a pu exercer en tant que représentant des créanciers de la SA le California (jugement du 10 mars 1997) puis de commissaire à l’exécution du plan de la SA le California (jugement du 17 novembre 1997), les actions sont prescrites ;

— dire que la SCI Etoiles de Nuit ne rapporte pas la preuve d’une faute commise par lui dans l’exercice de sa mission, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux précédents éléments ; – en conséquence, débouter la SCI Etoiles de nuit de toutes ses demandes.

Il demande la condamnation de la société appelante à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens avec le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu’aux dernières conclusions déposées pour la société Etoiles de Nuit le 22 février 2017 et pour M^e Y le 13 février 2017.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Sur la demande d’annulation du jugement

La SCI Etoiles de nuit se fonde sur la motivation d’un jugement rendu le 27 avril 2010 par le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc statuant sur l’action en responsabilité engagée par elle à l’encontre notamment du commissaire aux comptes et de l’expert-comptable de la SA Le California pour soutenir qu’il existe une contradiction de motifs entre cette première décision et le jugement dont appel.

Mais la contradiction alléguée n’est pas vérifiée, l’action ut singuli d’un créancier en réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers étant en principe irrecevable quelle que soit sa cible tandis que la notion de préjudice personnel distinct de la fraction personnelle du préjudice subi par la collectivité des créanciers n’est pas assimilable à celle de préjudice identifiable. En toute hypothèse, la motivation précédemment adoptée dans une autre instance par une juridiction ne peut justifier l’annulation d’une décision de justice postérieure, seule la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose jugée d’une précédente décision (qui ne s’attache qu’à son dispositif) pouvant, le cas échéant, être invoquée par les parties.

La SCI Etoiles de nuit reproche également à la décision entreprise de ne pas avoir répondu à l’intégralité de ses moyens. Mais dès lors que le tribunal de grande instance déclarait son action irrecevable, il ne pouvait sans excéder ses pouvoirs se prononcer sur le fond du litige.

La demande principale sera en conséquence rejetée.

Sur la recevabilité de l’action engagée contre M^e Y ès qualités

Bien qu’elle n’ait pas limité son appel, la SCI Etoiles de nuit ne forme plus, dans le dispositif de ses écritures seul saisissant la cour, de demande à l’encontre de M^e Y ès qualités. Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

Sur la recevabilité de l’action en responsabilité engagée contre M^e Y à titre personnel

L’article L. 622-20 du code de commerce tel qu’issu de l’article 34 de la Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, énonce que le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Ces dispositions reprennent celles des articles 46, alinéa 1^er, et 148, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, attribuant au seul représentant des créanciers, dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, la qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers.

La SCI Etoiles de nuit reproche au jugement critiqué d’avoir déduit du montant de l’indemnité réclamée, soit au centime près celui de sa créance chirographaire fixée au passif de la procédure collective de la SARL Le California MLG par l’arrêt du 20 avril 2011, qu’elle sollicitait la réparation de sa fraction personnelle du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers. Elle soutient avoir subi un préjudice distinct de celui 'de la masse des créanciers', exposant qu'' il n’est pas demandé le recouvrement de cette somme en tant que tel mais bien en qualité de dommages qu’a fait subir un tiers'. Il se déduit de son argumentation que dans la mesure où elle attribue la cause de son dommage à la faute commise par un tiers, elle estime que son préjudice deviendrait un préjudice personnel distinct de celui de l’ensemble des créanciers. Mais l’origine attribuée au dommage ne suffit pas à modifier la nature du préjudice subi, les fautes prétendument commises par l’intimé étant de nature à préjudicier, dans les mêmes conditions, à l’ensemble des créanciers, de sorte que cet argument est inopérant.

Elle soutient encore que l’arrêt du 20 avril 2011 fixait sa créance chirographaire dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SARL Le california MLG à la somme de 2 660 850,30 €, comprenant les préjudices causés postérieurement au jour de la liquidation du preneur dont :

• 499 830,32 € au titre des évaluations faites sur les réparations locatives et les biens disparus, ce qui correspondait à la mission de M. A, au vu des engagements du bail, ce qui ne correspondait pas à des créances de liquidation mais établies dans la perspective de réparation de dommages à l’encontre de tiers étrangers au créancier de la liquidation. • 2 140 775 € au titre des évaluations faites sur les préjudices subis, ce qui correspondait à la mission de M. B, au vu du bail mais aussi au vu des décisions de Justice qui ont été produites, ce qui ne correspondait pas à des créances de liquidation mais établies dans la perspective de réparation de dommages à l’encontre de tiers étrangers au créancier de la liquidation. • 20 245 € sur les indemnités de relocation ce qu’aucun créancier ne peut revendiquer dès lors qu’elles sont rattachées au bailleur uniquement et, ce, indépendamment des créances de la masse des créanciers. • Mais il résulte des énonciations de l’arrêt rendu le 20 avril 2011 et de sa pièce n° 19 que la SCI Etoiles de nuit a déclaré, le 10 juillet 2006, au passif de la procédure collective de la société Le California MLG, une créance de 1 897 634 euros, qu’elle a réitéré le 4 décembre 2006 à l’ouverture de la liquidation judiciaire de cette société, y ajoutant une créance supplémentaire de 689 900,56 euros au titre du passif constitué pendant la période d’observation. Constatant l’absence de contestation de cette créance en raison de la défaillance du liquidateur judiciaire, la cour a fixé cette créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Le California MLG dans les termes suivants :

— créance de loyers, assurances et autres, dont intérêts, clauses pénales, frais de procédure, net de règlements pour la période du 1^er décembre 2000 au 12 février 2007 : 2 140 775 euros ;

— créances de réparations locatives et de dommages-intérêts liés au détournement de meubles et matériels divers : 499 830,32 euros ;

— indemnité de relocation : 20 245 euros.

Dorénavant la SCI Etoiles de nuit justifie de la manière suivante l’indemnité de 2 666 841,30 euros HT qu’elle réclame au liquidateur judiciaire :

• une somme de 2 140 775 euros HT + 26 236 euros HT à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de percevoir des loyers afférents à l’immeuble pour la période du 1^er décembre 2000 au 12 février 2007, outre les intérêts sur l’indice BT01 à compter du fait générateur de l’indemnité allouée et, à tout le moins au taux légal, à compter du 10 avril 2012 – date de l’assignation – et leur capitalisation suivant les dispositions de l’article 1154 du code civil ; • une somme de 499 830,35 € HT à titre de dommages-intérêts correspondant aux réparations locatives et aux biens disparus sous la garde de M^e Y. Il s’en déduit que les sommes de 2 140 775 euros plus 26 236 euros (préjudice subi pour la période arrêtée au 1^er décembre 1997 selon la page 45 des conclusions) correspondent au préjudice résultant du non-paiement des loyers et de leurs accessoires et celle de 20 245 euros correspond à l’indemnité contractuelle de relocation en cas de résolution du bail. Ces préjudices sont la conséquence de l’insolvabilité de la société locataire et de la procédure collective consécutive à cette situation. Le préjudice dont la société bailleresse demande réparation à ce titre ne consiste que dans la perte d’une chance de recouvrer tout ou partie de sa créance de sorte que cette action en réparation tend à la reconstitution du gage commun des créanciers et relève par conséquent du monopole du liquidateur ou, le cas échéant, d’un nouveau liquidateur, désigné dans les conditions fixées par l’art. L. 622-5 alinéa 2 du code de commerce. L’action exercée par la SCI Etoiles de nuit à ce titre est dès lors irrecevable.

En revanche, la SCI Etoiles de nuit impute à M^e Y la responsabilité du préjudice qu’elle soutient avoir subi après l’ouverture de la liquidation judiciaire en raison de la disparition de matériels et mobiliers et de la dégradation de son immeuble. Ce préjudice constitue un préjudice personnel distinct de celui de la collectivité des créanciers et ne trouve pas sa source dans la procédure collective elle-même mais dans la faute imputée au liquidateur judiciaire, de sorte que son action est recevable de ce chef.

Elle soutient également à titre subsidiaire avoir subi un préjudice d’un montant de 982 957,00 euros HT correspondant à la perte de chance locative imputable aux fautes de M^e Y et d’un montant de 504 329 euros HT en raison des procédures inutiles consécutives à ses fautes. Ces demandes s’analysant en un préjudice distinct de celui subi par la collectivité des créanciers sont recevables.

Sur la fin de non-recevoir de la prescription de l’action

L’action en responsabilité engagée par un tiers à l’encontre d’un mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises est soumise à la prescription édictée par l’ancien article 2270-1 du code civil, devenu l’article 2224 du dit code.

En l’espèce, l’assignation a été délivrée le 10 avril 2012. Dès lors, les fautes imputées au mandataire judiciaire dont les effets se sont manifestés avant le 10 avril 2002 tombent sous le coup de la prescription. Telle est le cas de l’action exercée par M^e Y en qualité de représentant des créanciers de la SA Le California, son mandat ayant pris fin le 23 avril 1999, dès lors qu’il n’est justifié d’aucune faute à ce titre dont les effets auraient commencé à se manifester postérieurement au 10 avril 2002.

Tel est également le cas de la demande en paiement d’une indemnité de 26 236 euros au titre du préjudice allégué par la SCI Etoiles de nuit pour la période antérieure au 1^er décembre 1997.

Sur le fond

XXX à l’encontre de M^e Y, tant en sa qualité de représentant des créanciers du redressement judiciaire de la SA le California qu’en celle de commissaire à l’exécution du plan de continuation de cette société jusqu’en 2005, puis de mandataire judiciaire du redressement judiciaire de la SARL Le California MLG et enfin de liquidateur judiciaire de cette société, une suite de griefs souvent redondants qui, à les supposer fondés, seraient sans lien de causalité avec son préjudice personnel distinct de sa fraction personnelle du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers. Il en est ainsi des griefs suivants :

— ne pas avoir intenté une action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre du gérant et de son épouse (gérante de fait '), cette action tendant à la reconstitution du patrimoine social au profit de l’intégralité des créanciers ; – ne pas avoir agi en justice en dépôt des comptes sociaux au registre du commerce et des sociétés, étant fait remarquer d’une part, que ceci n’entrait pas dans la mission du commissaire à l’exécution du plan dont la mission s’achevait de surcroît concomitamment avec la naissance de l’obligation de publication des comptes clôturés en mars 2005 et, d’autre part, que la SCI Etoiles de nuit disposait elle-même, sur le fondement de l’article L123-5-1 du code de commerce, d’une action à cette fin de sorte qu’elle ne justifie d’aucun préjudice de ce chef ;

— d’avoir laissé les époux H commettre de prétendus détournements de fonds et autres délits, consistant notamment à ne pas avoir déclaré en 2002 leur état de cessation des paiements et à être restés dans les lieux après la résiliation du bail ; mais, il n’incombait pas au commissaire à l’exécution du plan de surveiller la gestion de la société redevenue in bonis après l’adoption du plan dès lors que contrairement à ce qui est soutenu, celui-ci était scrupuleusement respecté tandis que le maintien dans les lieux déploré est la conséquence du délai de grâce accordé par la cour et non de l’action du commissaire à l’exécution du plan et qu’enfin rien n’empêchait la SCI Etoiles de nuit d’agir en ouverture d’une procédure collective nonobstant l’existence du plan s’il existait un état de cessation des paiements qui lui était préjudiciable, ce qui n’est pas démontré, la date de cessation des paiements de la SARL Le California MLG ayant été définitivement fixée au 1^er avril 2006 ;

— ne pas avoir agi en extension de la liquidation judiciaire de la SA Le California à M. H et à son épouse, étant rappelé que la sanction prévue par l’article L.624-5 dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable à la procédure collective de la SARL Le California MLG a été supprimée par cette loi ;

— ne pas avoir, alors qu’il était commissaire à l’exécution du plan concédé à la SA Le California, réagi à la vente à son profit, le 15 novembre 1998, du fonds de commerce qu’elle exploitait par le liquidateur judiciaire de la SARL Le California, étant relevé que cette omission, à la supposer fautive ce qui n’est pas démontré, serait prescrite puisque la SCI Etoiles de nuit a eu connaissance immédiatement de ses effets, ayant selon les énonciations de l’arrêt du 15 mai 2002, elle-même introduit une action en tierce opposition contre l’ordonnance du juge-commissaire du 12 octobre 1998 qui autorisait la cession du fonds de commerce et relevé appel du jugement l’en déboutant ;

— ne pas avoir intenté une action en responsabilité à l’encontre de l’expert-comptable et du commissaire aux comptes de la SA Le California mais la SCI Etoiles de nuit ayant exercé une telle action sur l’issue de laquelle elle ne s’explique pas, elle ne démontre pas avoir subi un préjudice personnel de ce chef et a fortiori d’un préjudice personnel distinct de celui de l’ensemble des créanciers dès lors qu’elle aurait eu pour but la reconstitution du patrimoine social au profit de l’intégralité des créanciers ;

— d’avoir permis à la SA Le California de bénéficier en 1997 d’un plan de continuation mais seul le juge a le pouvoir de décider d’une telle procédure au demeurant conforme aux objectifs fixés par la Loi et en l’espèce couronnée de succès, la faute prétendue articulée de ce chef étant en tout état de cause prescrite ;

— d’avoir 'déclassé’ dans le poste 'instance en cours’ les créances déclarées par le bailleur, ce qui n’était que l’application de la réglementation puisque l’arrêt du 15 mai 2002 s’était réservé la liquidation des créances entre les parties, ce dont s’est d’ailleurs prévalue la SCI Etoiles de nuit pour s’opposer à l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente des biens mobiliers, la décision du juge-commissaire statuant sur la créance déclarée n’ayant en outre pas été contestée par le créancier ;

— d’avoir suscité la décision de prolongation de la période d’observation, affirmation contredite par la lettre adressée le 20 septembre 2006 au juge-commissaire (pièce n° 2 de l’intimé) et les énonciations du jugement du 4 octobre 2006 qui démontrent que le mandataire judiciaire a clairement exposé au tribunal la situation exacte de la société et notamment le caractère déficitaire de l’activité et l’absence de perspective de plan de cession ou de continuation, lequel a pris en pleine connaissance de cause la décision critiquée dont la responsabilité ne peut dès lors incomber au mandataire judiciaire.

La SCI Etoiles de nuit réclame à titre subsidiaire une indemnité de 982 957,00 euros HT pour la perte de chance locative qu’elle explicite de la manière suivante :

'Dès la remise des clés en 2007, après des mois de travaux, après des mois pour recevoir le droit d’exploiter les locaux encore en discothèque (toutes commissions administratives confondues relevant des normes ERP), après des mois d’efforts pour remettre en route cette machine de la Nuit, LA XXX a pu trouver preneur et a contracté un bail commercial aux conditions suivantes (Pièce n°87) :

• Loyer de 8 300,00 € HT par mois • Outre la taxe foncière • Outre la prise en charge de l’assurance du propriétaire par le locataire.

Ce qui caractérise une perte de chance locative qui est évaluée à la somme de :

• année 1997, à compter de avril 1997 : 9 mois x 8 300 € = 74.700 € HT • De 1998 à2006 : 8 300€ X 12 mois X 9 ans = 896 400 € HT • Année 2007 du 1/1 au 12/2 =11 857 € HT

Soit un total de 982 957 € HT'.

Mai elle se fonde uniquement sur la copie d’un bail commercial signé le 12 août 2011, rien n’établissant cependant qu’elle ait été privée par la faute de M^e Y du bénéfice d’un bail équivalent pour la période antérieure alors qu’elle a pu, dès le début du mois de janvier 2007, récupérer la jouissance de son immeuble et qu’elle indiquait dans sa pièce n°30 datée du 14 mai 2007 que la SARL Kalifa était à cette date exploitant de la discothèque, ce qui tend à démontrer que celle-ci a pu être exploitée à nouveau très rapidement après le prononcé de la liquidation judiciaire de la SARL Le California MLG.

En toute hypothèse, les demandes d’indemnisation afférentes au préjudice prétendument subi pour la période antérieure au 12 avril 2002 sont prescrites et la SCI Etoiles de nuit ne démontre pas l’existence d’une faute commise par M^e Y en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan ou ultérieurement de mandataire judiciaire du redressement judiciaire de la SARL Le California MLG à l’origine d’un préjudice personnel distinct de sa fraction du préjudice collectif subi par la collectivité des créanciers.

La SCI Etoiles de nuit réclame également une indemnité de 504 329 euros HT dont le calcul n’est pas expliqué et qui n’est pas non plus établie par le rapport inexploitable de M. B, ni par la pièce n° 88, en indemnisation de procédures inutiles consécutives, selon elle, aux fautes commises par Maître Y. Cependant elle ne caractérise pas une faute personnelle de M^e Y à l’origine d’une action déterminée lui ayant causé un préjudice personnel distinct de celui subi par la collectivité des créanciers. Paradoxalement, elle reproche cumulativement à M^e Y de ne pas avoir engagé des frais supplémentaires en dépit du caractère impécunieux de la procédure de liquidation judiciaire pour apporter sa contradiction aux mesures d’expertise ordonnées par la cour et se défendre dans le cadre de la procédure ayant abouti à l’arrêt du 20 avril 2011 fixant la créance, ce qui démontre le manque de sérieux de ses allégations contradictoires. En tout état de cause, elle ne démontre pas un abus du droit d’agir de M^e Y qui n’a jamais été condamné à ce titre et n’a eu qu’un rôle subalterne dans le contentieux nourri l’ayant opposée aux époux H. Ni l’existence d’une faute personnelle de M^e Y dans la prétendue conduite d’actions en justice, ni celle d’un lien de causalité entre une telle faute et un préjudice subi par elle, ni l’étendue du préjudice invoqué à ce titre, ni son caractère distinct du préjudice subi par l’intégralité des créanciers du fait de l’insolvabilité de la débitrice principale ne sont dès lors démontrés. En définitive, seule une partie des griefs numérotés 16 et 17 (page 35 des conclusions) sont en relation avec le préjudice personnel invoqué par la SCI Etoiles de nuit, constitué par sa créance d’indemnité de 499 830,35 euros HT allouée au titre des réparations locatives et des biens disparus dont elle impute la responsabilité au liquidateur judiciaire qui aurait, selon elle, laissé enlever des meubles et des matériels divers lui appartenant et aurait omis de prendre les mesures nécessaires à la conservation des lieux en l’état.

Mais la liquidation judiciaire de la SARL Le California MLG a été prononcée le 29 novembre 2006 et non le 29 septembre 2006 comme soutenu page 36 des conclusions de l’appelante. A partir de cette date, le liquidateur judiciaire a :

— le 6 décembre 2006 reçu les clés de l’établissement qu’il a remises au commissaire-priseur le 19 décembre 2006 ;

— le 18 décembre 2006 répondu à une lettre de M^e Dohollou, conseil de la SCI Etoiles de nuit, reçue le 11 décembre, l’informant avoir reçu du gérant un jeu de clés, sans pouvoir certifier qu’il n’en existait pas d’autres, et faire toute diligence pour libérer les lieux de toute urgence, la teneur de ce courrier ne constituant pas un aveu, contrairement à ce qui est soutenu, que le gérant aurait conservé un double des clés ;

— le 21 décembre 2006, déposé une requête aux fins d’autorisation de vente par adjudication, par les soins de la SCP Guichard & Julian, commissaires-priseurs, des matériels d’exploitation, stocks et véhicules roulants dépendant de l’actif, requête accueillie par ordonnance du juge-commissaire du 10 janvier 2007 ;

— le 29 décembre 2006, en réponse à un courrier adressé par M^e Dohollou daté du 19 décembre, invité à traiter sereinement la liquidation judiciaire afin de permettre 'le plus rapidement possible la restitution des clefs au bailleur', et informé de sa demande d’enlèvement par le commissaire-priseur des biens meubles non immeubles par destination, suggérant de mettre un terme aux procédures devenues inutiles qu’il n’avait pas les moyens de suivre ;

— le 4 janvier 2007, à la suite d’une lettre de M^e Dohollou du 2 janvier, demandé à la SCP Guichard & Julian de suspendre les opérations d’enlèvement des actifs corporels débutées les 21 et 22 décembre et de conserver ceux déjà enlevés ainsi que d’adresser les clefs du local aux fins de restitution à M^e Dohollou ;

— le 5 janvier, transmis à M^e Dohollou l’ensemble des clefs de la SARL Le California en sa possession, lui adressant concomitamment le conseil suivant : 'Afin de rassurer votre client qui semble avoir de nombreuses craintes, je ne peux que vous inviter à lui suggérer de faire procéder au changement des serrures'.

Même si M^e Dohollou a conservé les clés jusqu’à la réunion d’expertise du 12 février 2007 (cf. rapport A) pour satisfaire aux exigences unilatérales de sa cliente (pièce 33), il s’en infère que la garde des locaux a été transférée à celle-ci dès le début du mois de janvier 2007 et qu’elle était seule responsable des détériorations et dégradations susceptibles de survenir postérieurement à cette date.

Le 30 mars 2007, statuant sur la tierce-opposition formée le 19 janvier 2007 par la SCI Etoiles de nuit à l’encontre de l’ordonnance rendue par le juge-commissaire le 10 janvier 2007, le tribunal de commerce de Saint-Brieuc a confirmé cette ordonnance. Le 12 février 2008, la cour d’appel de Rennes a réformé le jugement et rétracté l’ordonnance du juge-commissaire, estimant que l’arrêt mixte du 15 mai 2002 s’était réservé la compétence des conséquences de la sortie des lieux. Auparavant le 3 septembre 2007, les deux véhicules dépendant de la liquidation judiciaire ont été vendus par l’intermédiaire de la SCP Guichard & Julian, commissaires-priseurs, étant fait remarquer que les infractions pour stationnement irrégulier censées révéler la carence du liquidateur judiciaire datent pour la première du 4 octobre 2006 (soit avant le prononcé de la liquidation judiciaire) et pour les trois autres des 12 et 19 janvier 2007 et du 23 février 2007 et sanctionnaient un stationnement sur la voie publique d’une durée excessive qui ne révèle pas un détournement de l’usage du véhicule en cause dont la cession était paralysée par le nouveau contentieux en cours. La SCI Etoiles de nuit ne justifie pas davantage avoir subi un préjudice de ce chef et a fortiori un préjudice distinct du préjudice subi par l’ensemble des créanciers.

Les éléments sus-rappelés ne révèlent pas un défaut de diligence de M^e Y dans la conduite des opérations de liquidation et en particulier de restitution des locaux au bailleur après l’ouverture de la liquidation judiciaire de la SA Le California MLG à l’origine d’un préjudice personnel subi par le bailleur notamment un préjudice locatif. Le bien-fondé de la somme de 20.245 euros réclamée à ce titre n’est dès lors pas démontré.

En outre, rien ne démontre qu’entre le prononcé de la liquidation judiciaire le 29 novembre 2006 et le moment où le bailleur a eu la possibilité de recouvrer la jouissance et la garde des lieux au début du mois de janvier 2007, des dégradations ou des détournements de biens lui appartenant aient été commis. En particulier, la coupure de journal produite ne démontre pas que l’exploitation de la discothèque se soit poursuivie au-delà de la signification du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la SARL Le California et que la bailleresse ait subi un préjudice personnel de ce chef.

Au contraire, il résulte du rapport d’expertise et des énonciations de l’arrêt du 20 avril 2011 liquidant la créance de la société Etoiles de nuit que les réparations locatives et l’indemnisation des éléments mobiliers réputés manquants ou détériorés fixées à un montant total de 499 830,32 euros conformément à la demande non discutée du bailleur faute pour le liquidateur judiciaire de pouvoir défendre à la procédure, ont été évaluées au vu du rapport d’expertise de M. A fondé sur un état des lieux dressé le 6 avril 2005 et ses propres constatations du 12 février 2007, l’expert reconnaissant ne pouvoir dater la survenance des dégradations (page 9 du rapport).

Or la résiliation du bail par arrêt du 15 mai 2002 a été motivée, non pas par un défaut de paiement des loyers mais, outre par un manquement à l’obligation de requérir l’autorisation du bailleur avant d’effectuer des travaux d’aménagement, principalement par un manquement à l’obligation d’entretien des locaux. Ainsi la cour relevait en 2002 que 'sans entrer dans le détail des descriptions, il ressort de 6 pages de constatations que la SA Le California… a laissé l’immeuble et même les aménagements les plus récemment effectués (revêtements de sols rénovés en mai 1997 en particulier) sans entretien régulier… que 'la construction ainsi que ses aménagements n’ont pas fait l’objet d’un entretien courant',… que l’alarme et le dispositif de désenfumage étaient 'HS'. Il s’en déduit que les dégradations et la vétusté dont l’expert ne pouvait distinguer les conséquences et a fortiori la date (page 12 de son rapport) préexistaient au prononcé de la liquidation judiciaire. Les énonciations du rapport de M. A ne mettent d’ailleurs pas en évidence de dégradations récentes à caractère volontaire qui traduiraient une défaillance du liquidateur judiciaire dans la conservation des lieux entre l’ouverture de la procédure collective et la remise des clés au conseil du bailleur tandis que la pièce 95 non contradictoire est dépourvue de toute valeur probante.

En outre, l’inventaire établi le 18 juillet 2006 par la SCP Guichard et C à l’ouverture du redressement judiciaire de la SARL Le California MLG (pièce 18 de l’appelant) estime le matériel d’exploitation et mobilier garnissant les locaux loués à une valeur de 17 880 euros, ce qui démontre qu’avant l’ouverture de la liquidation judiciaire sa valeur était très faible et en tout état de cause sans commune mesure avec le préjudice allégué du fait de la perte ou de la détérioration des dits biens. Au demeurant, il n’est pas expressément soutenu que les éléments mobiliers ainsi inventoriés n’existaient plus lors de la première visite de M. A. Rien ne démontre en conséquence qu’une partie de ces objets, sans utilité pour les tiers et compte tenu de leur vétusté, dépourvus de valeur marchande, ait disparu après l’ouverture de la liquidation judiciaire.

Au demeurant, dès le 4 décembre 2006 soit immédiatement après l’ouverture de la liquidation judiciaire, la SCI Etoiles de nuit déclarait, s’ajoutant à celle déjà déclarée de 1 897 634 euros, une créance supplémentaire de 689 900,56 euros comprenant selon la lettre du 22 janvier 2007 (pièce 28) une créance de 80 000 euros au titre de la remise en état des meubles immeubles par destination. Ceci démontre qu’elle évaluait déjà son préjudice global à un montant proche du préjudice actuellement allégué, indépendamment des fautes prétendument commises postérieurement à l’ouverture de la procédure par le liquidateur judiciaire.

Enfin c’est avec une particulière mauvaise foi que la SCI bailleresse reproche au liquidateur judiciaire la rédaction d’un tract dont il n’était pas l’auteur et dont les conséquences préjudiciables restent de surcroît à établir.

En conséquence, ni l’existence d’une faute imputable au liquidateur judiciaire, ni l’existence d’un préjudice personnel en relation avec une telle faute ne sont démontrées par la SCI Etoiles de nuit, de sorte que sa demande sera rejetée.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Rejette la demande d’annulation du jugement rendu le 16 décembre 2014 par le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc ;

Confirme ce jugement en ce qu’il a :

— déclaré la SCI Etoiles de nuit irrecevable en ses demandes à l’égard de M^e Y ès qualités ;

— condamné la SCI Etoiles de nuit à payer à M^e Y ès qualités la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCI Etoiles de nuit à payer à M^e Y ès nom la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCI Etoiles de nuit aux dépens avec le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile ;

Le réformant pour le surplus et statuant à nouveau,

Déclare prescrites les demandes formées contre M^e Y fondées sur son action en qualité de représentant des créanciers de la SA Le California ainsi que la demande en paiement d’une indemnité de 26 236 euros, des loyers, préjudice locatif et indemnités afférents à la période antérieure au 10 avril 2002 et du préjudice découlant de la cession du fonds de commerce de la SARL Le California par acte du 15 novembre 1998 ;

Déclare irrecevable la demande de la SCI Etoiles de nuit tendant au paiement de la somme de 2 140 775 euros HT à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de percevoir des loyers afférents à l’immeuble pour la période du 1^er décembre 2000 au 12 février 2007 et l’indemnité de relocation de 20 245 euros ;

Déboute la SCI Etoiles de nuit du surplus de ses demandes ;

Condamne la SCI Etoiles de nuit à payer à M. Y la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SCI Etoiles de nuit aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT