5^e Chambre

ARRÊT N°-226

N° RG 15/04329 – N° Portalis DBVL-V-B67-MBJF

Etablissement CLINIQUE MUTUALISTE DE LA PORTE DE LORIENT

Société MATMUT

C/

M. E Z

Etablissement Public ONIAM

M^me U-V W

M^me G Z

M^me H Z

Organisme CPAM DES ALPES-MARITIMES

SCP B.T.S.G

Organisme CPAM D’ILLE ET VILAINE

Organisme CPAM DU SUD FINISTERE

Société MUTUELLE COTE D’AZUR

Société HARMONIE MUTUELLE ANCIENNEMENT PREVADIES

Société ASSOR FRANCE

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 14 OCTOBRE 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame I LE FRANCOIS, Présidente,

Assesseur : Madame U-France DAUPS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle LE POTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame I J,

Vu l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304,

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 14 Octobre 2020 par mise à disposition au greffe

****

APPELANTES :

CLINIQUE MUTUALISTE DE LA PORTE DE LORIENT

[…]

[…]

Représentée par M^e Vincent BERTHAULT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

MATMUT MATMUT Société d’assurance mutuelle à cotisations variables, venant aux droits de Matmut Entreprises agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit

[…]

[…]

Représentée par M^e Vincent BERTHAULT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉS :

Monsieur E Z(décédé le […])

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique CARTRON de la SELARL DOMINIQUE CARTRON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

Madame U-V W agissant ès nom et ès qualités d’héritière de feu Monsieur E Z, intervenante volontaire par conclusions de reprise d’instance du 18 avril 2018

née le […]

Ty Hoant

[…]

Représentée par M^e Dominique CARTRON de la SELARL DOMINIQUE CARTRON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

Madame G Z agissant ès nom et ès qualités d’héritière de feu Monsieur E Z,

intervenante volontaire par conclusions de reprise d’instance du 18 avril 2018

née le […] à […]

33, rue Ker-Yol

[…]

Représentée par M^e Dominique CARTRON de la SELARL DOMINIQUE CARTRON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

Madame H Z agissant ès nom et ès qualités d’héritière de feu Monsieur E Z,

intervenante volontaire par conclusions de reprise d’instance du 18 avril 2018

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique CARTRON de la SELARL DOMINIQUE CARTRON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

Organisme CPAM DES ALPES-MARITIMES

[…]

[…]

Représentée par M^e Antoine DI PALMA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

Société ASSOR FRANCE venant aux droits de la Société ASSUREMA agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège (en liquidation judiciaire)

[…]

[…]

SCP B.T.S.G en la personne de Maître Stéphane GORRIAS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ASSOR FRANCE ayant fait l’objet des significations prévues par les articles 902 et 911 du code de procédure civile par remise de l’acte à domicile, n’ayant pas constitué avocat

[…]

[…]

Organisme CPAM D’ILLE ET VILAINE ayant fait l’objet des signfications prévues par les articles 902 et 911 du code de procédure civile par remise de l’acte à personne habilitée à le recevoir, n’ayant pas constitué avocat

[…]

[…]

Organisme CPAM DU SUD FINISTERE ayant fait l’objet des signfications prévues par les articles 902 et 911 du code de procédure civile par remise de l’acte à personne habilitée à le recevoir, n’ayant pas constitué avocat

[…]

[…]

MUTUELLE COTE D’AZUR ayant fait l’objet des signfications prévues par les articles 902 et 911 du code de procédure civile par remise de l’acte à personne habilitée à le recevoir, n’ayant pas constitué avocat

[…]

[…]

HARMONIE MUTUELLE ANCIENNEMENT PREVADIES ayant fait l’objet des signfications prévues par les articles 902 et 911 du code de procédure civile par remise de l’acte à personne habilitée à le recevoir, n’ayant pas constitué avocat

[…]

[…]

L’ONIAM (OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUXDES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES )

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Sylvie WELSCH de la SCP UETTWILLER-GRELON-GOUT-CANAT & ASSOCI¿S, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Représentée par M^e AA-david CHAUDET de la SCP AA-DAVID CHAUDET, Postulant, avocat au barreau de RENNES

******************

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 19 février 2002, M. E Z, né le […], a été victime d’un accident de la circulation, à moto, dans les suites duquel il a présenté notamment une paraplégie, une monoplégie du membre supérieur droit par lésion plexique et une lésion de l’axe artériel axillaire droit.

Il a subi en février 2002 et juin 2002, au CHU de Nice, des opérations réalisées par le professeur Y aux fins de revasculariser le membre supérieur droit.

En septembre 2002, pour des raisons de rapprochement familial, il a été transféré au centre de rééducation fonctionnelle de Kerpape à Ploemeur(56).

Présentant une cicatrice delto pectorale droite instable alternant désunion et phase d’épithélialisation résistant au traitement médical et également une limitation de l’abduction de l’épaule droite, M. E Z a consulté à la clinique mutualiste de la Porte de l’Orient, le docteur X, chirurgien plasticien, qui, le 9 mai 2003, l’a opéré afin de stabiliser la cicatrice et permettre l’abduction de l’épaule.

Les suites de l’opération ont été marquées par une augmentation du déficit préexistant : diminution de la flexion de l’avant bras sur le bras, diminution de la fonction dorsale du poignet, diminution de la flexion digitale et de l’opposition du pouce, accompagnées de nombreuses dysesthésies dans le territoire du nerf médian de la main.

Le 21 mai 2003, lors d’une opération à visée réparatoire pratiquée à l’hôpital Bichat, le professeur D a trouvé une plaie complète du nerf médian droit qu’il a alors greffé par un segment de 3 cm du nerf péronier chez le patient paraplégique.

Le 19 janvier 2010, M. E Z a saisi la Commission Régionale de Conciliation et d’Indemnisation des accidents médicaux (la CRCI) de la Région Bretagne qui a désigné pour procéder à une expertise le professeur AA-AB C, lequel au terme de son rapport a conclu que la section du nerf médian par le docteur X constituait un accident médical non fautif.

La commission, s’estimant insuffisamment informée, a ordonné un complément d’expertise en demandant au professeur C de compléter son rapport et il a répondu que le repérage per-opératoire par neurostimulation aurait permis d’éviter la section du nerf médian, mais que compte tenu des informations du compte rendu opératoire du professeur Y, et du caractère relativement anodin de l’intervention du 9 mai 2003, un tel repérage n’était pas indiqué dans le cas d’espèce.

Par avis du 9 juin 2011, la CRCI a considéré que la technicité du geste du 9 mai 2003 imposait le repérage per-opératoire par neurostimulation et a donc retenu une faute imputable à la clinique dont le docteur Y était salarié, engageant la responsabilité de l’établissement dont l’assureur devait indemniser les préjudices de M. E Z.

La clinique et son assureur n’ayant pas formulé d’offre d’indemnisation, par actes d’huissier de justice des 1^er, 2 et 3 octobre 2012, M. Z a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Rennes la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient, la CPAM d’Ille-et-Vilaine, la CPAM du Finistère, la Mutuelle Côte d’Azur, la société Prevadies et la société Assurema aux fins d’obtenir l’indemnisation de ses préjudices.

Par jugement réputé contradictoire du 30 mars 2015, le tribunal a :

• déclaré recevable l’intervention volontaire de la CPAM des Alpes Maritimes ;

• déclaré recevable l’intervention volontaire de la Matmut entreprises, assureur de la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient ;

• constaté le désistement de M. E Z à l’égard de la société Assor France venant aux droits de la société Assurema ;

• déclaré irrecevable la demande aux titres des frais irrépétibles formée par la société Assor France ;

• déclaré la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient entièrement responsable des conséquences dommageables résultant de la section du nerf médian intervenue le 9 mai 2003 ;

• débouté M. E Z de sa demande au titre du manquement à l’obligation d’information ;

• fixé à la somme de 1 040 575, 92 euros, le montant du préjudice subi par M. E Z à la suite de l’intervention du 9 mai 2003;

• condamné in solidum la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient et son assureur, la Matmut Entreprises, à payer à M. E Z la somme totale de 1 014 507, 21 euros, se décomposant comme suit:

— dépenses de santé actuelles : 14,64 euros

— tierce personne avant consolidation : 4 559, 88 euros

— remboursement des achats de fauteuils roulants : 2 477, 65 euros

— renouvellement des fauteuils roulants : 129 532, 56 euros

— coussins anti-escarres : 1 425, 20 euros

— lève-personne sur rail : 46 348, 49 euros

— frais d’assistance par un médecin conseil : 1 300 euros

— frais avocat devant la CRCI : 1 778, 59 euros

— frais de déplacement : 526, 15 euros

— frais d’assistance d’un ergothérapeute : 979 euros

— tierce personne après consolidation : 577 807, 02 euros

— incidence professionnelle : 10 000 euros

— aides techniques : 10 190, 61 euros

— frais d’intervention en ergothérapie : 2 145 euros

— frais d’aménagement de véhicule : 115 862, 42 euros

— déficit fonctionnel temporaire : 6 310 euros

— souffrances endurées : 25 000 euros

— préjudice esthétique temporaire : 1 000 euros

— déficit fonctionnel permanent : 64 250 euros

— préjudice esthétique permanent : 2 000 euros

— préjudice d’agrément : 8 000 euros

— préjudice sexuel : 3 000 euros

• dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement ;

• ordonné la capitalisation des intérêts, dans les conditions prévues à

l’article 1154 du code civil ;

• condamné in solidum la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient

et la Matmut Entreprises à payer à la CPAM des Alpes Maritimes la somme de 26 068, 71 euros, au titre des dépenses de santé actuelles et des frais futurs capitalisés, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement et capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1154 du Code civil ;

• ordonné l’exécution provisoire à hauteur de 50 % des condamnations mises à la charge de la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient et de la Matmut Entreprises ;

• débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

• déclaré le présent jugement commun et opposable à la CPAM d’Ille

Et Vilaine, à la CPAM du Finistère, aux Mutuelles Côte D’Azur,

Prevadies ;

• condamné in solidum la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient

et la Matmut Entreprises à payer à M. E Z la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

• condamné in solidum la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient

et la Matmut Entreprises à payer à la CPAM des Alpes Maritimes la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre 1 028 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion ;

• condamné in solidum la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient

et la Matmut Entreprises aux dépens, avec faculté de distraction au profit de la société d’avocats Cartron-L’Hostis et de la SCP Duroux-Couery.

Par déclaration du 4 juin 2015, l’Etablissement Clinique mutualiste de La Porte de l’Orient a interjeté appel de la décision.

Suivant arrêt avant dire-droit du 20 décembre 2017, la cour a sursis à statuer et invité la Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient et la Matmut à mettre en cause l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM).

Le […], M. E Z est décédé et l’instance a été poursuivie par ses ayants-droit, M^me U-V W veuve Z, sa mère, et ses deux soeurs, M^me G Z épouse A et M^me H Z épouse B.

Par un second arrêt avant dire-droit du 12 décembre 2018, la cour a ordonné une expertise sur pièces et commis pour y procéder le docteur K L et le professeur M N afin de rechercher si cette atteinte était liée soit à une anomalie rendant l’atteinte inévitable, soit à la réalisation d’un risque inhérent à l’intervention caractérisant un aléa thérapeutique et, en l’absence d’une telle preuve, à une faute du praticien.

Par ordonnance de remplacement d’expert, rendue le 11 mars 2019, le professeur O P et le docteur Q R ont été désignés comme experts aux fins d’exécuter la mission ordonnée.

Le rapport commun des deux experts a été déposé le 29 juillet 2019.

Suivant dernières conclusions notifiées le 11 mars 2020, l’établissement Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient et son assureur, la société Matmut, demandent à la cour de :

À titre principal,

• débouter M^me U-V Z, M^me G Z et M^me H Z de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

À titre subsidiaire,

Après proratisation au regard du décès intervenu et application du taux de perte de chance retenu par les experts à appliquer aux différents postes de préjudice liés à la complication survenue :

• déclarer satisfactoires les offres indemnitaires ci-dessus détaillées par la Clinique de la Porte de l’Orient et la Matmut ;

• débouter M^me U-V Z, M^me G Z et M^me H Z de toutes autres demandes, fins et conclusions, plus amples ou contraires ;

• débouter M^me U-V Z, M^me G Z et M^me S Z de son appel incident,

Dans tous les cas,

• condamner M^me U-V Z, M^me G Z et M^me H Z à payer à la Clinique des Portes de l’Orient et à la Matmut Entreprises la somme de 1 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamner M^me U-V Z, M^me G Z et M^me H Z aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e Vincent Berthault, Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Suivant conclusions notifiées le 27 mars 2020, M^me U-V W veuve Z, M^me G Z épouse A et M^me H Z épouse B agissant en qualité d’ayants-droit de M. E Z, demandent à la cour de :

• débouter la Clinique de la Porte de l’Orient et son assureur la Matmut de leur appel principal ;

• confirmer le jugement sur la responsabilité pour faute médicale de la Clinique de la Porte de l’Orient, l’indemnisation des frais irrépétibles et dépens de première instance ;

• recevoir les héritiers et ayants droit de M. E Z en leur appel incident ;

• recevoir M^me U-V W, M^me G Z et M^me H Z

• en leur action successorale ; déclarer la Clinique de la Porte de l’Orient responsable pour faute médicale ou subsidiairement pour manquement à l’obligation d’information ;

• fixer à la somme de 864 771,75 euros les préjudices patrimoniaux de M. E Z ;

• fixer à la somme de 398 741,00 euros les préjudices extra-patrimoniaux de M. E Z ;

• condamner la Clinique de la Porte de l’Orient au paiement de ces sommes, avec capitalisation des intérêts, conformément aux dispositions des articles 1153 et 1154 du code civil devenus 1231-6 et 1343-2 à compter de l’assignation du 2 octobre 2012 ;

Subsidiairement

• liquider les préjudices permanents à au moins 14/49^e de leur montant nominal ;

• condamner l’ONIAM au paiement de ces sommes, avec capitalisation des intérêts, conformément aux dispositions des articles 1153 et 1154 du code civil devenus 1231-6 et 1343-2 à compter de l’assignation du 2 octobre 2012 ;

Plus subsidiairement

• saisir pour avis la Cour de cassation sur la mise en cause de l’ONIAM avant décision sur le fond écartant une responsabilité pour faute ;

• ordonner à défaut la mise en cause de l’ONIAM ;

• fixer à la somme de 10 000 euros le préjudice d’impréparation de la succession de M. E Z ;

• condamner la Clinique de la Porte de l’Orient, in solidum avec son assureur la Matmut ou à défaut l’ONIAM, au paiement de toutes les sommes précitées, avec capitalisation des intérêts, conformément aux dispositions des articles 1153 et 1154 du code civil devenus 1231-6 et 1343-2, à compter de l’assignation du 2 octobre 2012 ;

• condamner la Clinique de la Porte de l’Orient, in solidum avec son assureur la Matmut, ou à défaut l’ONIAM au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel ;

• déclarer que la décision à intervenir sera commune et opposable à la CPAM d’Ille-Et-Vilaine, à la CPAM du Finistère, aux Mutuelles Côte d’Azur, Prevadies ;

• condamner les mêmes aux entiers dépens, de référés, d’expertises, de première instance, d’appel et comprenant l’intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement prévus à l’article 32 de la Loi n°91-650 du 9 juillet 1990 portant réforme des procédures civiles d’exécution, conformément aux dispositions de l’article R.631-4 du code de la consommation.

Par conclusions notifiées le 7 avril 2020, l’ONIAM sollicite de la cour de:

À titre principal

• juger la Clinique mutualiste de la Porte de 1'Orient, la Matmut et les consorts Z irrecevables en leur assignation en intervention forcée en cause d’appel et demandes formées à l’encontre de 1'ONIAM;

• les débouter de leurs demandes formées contre 1'ONIAM;

À titre subsidiaire

• juger que les conditions d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies au sens des dispositions de l’article L.1142-1 II du code de la santé publique ;

• juger mal fondées les demandes formées à l’encontre de 1'ONIAM par la Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient, la Matmut et les consorts Z ;

• les en débouter;

À titre infiniment subsidiaire

• dire et juger que la responsabilité de la Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient, employeur du docteur X est engagée au titre d’une perte de chance majeure non inférieure à 80% ;

• dire et juger que la part qui serait mise à la charge de 1'ONIAM s’entend de la part non indemnisée au titre de la perte de chance ;

• déduire de toute indemnisation mise à la charge de 1'ONIAM les prestations versées par les organismes sociaux et tout autre organisme au titre des mêmes préjudices ;

Après proratisation au regard du décès intervenu et application du taux de perte de chance retenu par le tribunal et non inférieur à 80% à appliquer aux différents postes de préjudices liés à la complication survenue,

• réduire les indemnisations mises à la charge de l’Office sans qu’elles n’excédent :

—  1 468 euros au titre des dépenses de santé actuelles dont 20% maximum à la charge de l’ONIAM ;

—  165,16 euros au titre de frais divers dont 20% maximum à la charge de 1'ONIAM ;

—  9 416 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire dont 20% maximum à la charge de 1'ONIAM ;

—  16 000 euros au titre des souffrances endurées dont 20% à la charge de 1'ONIAM ;

—  300 euros au titre du préjudice esthétique temporaire dont 20% maximum à la charge de 1'ONIAM ;

—  14 005 euros au titre du déficit fonctionnel permanent dont 20% maximum à la charge de 1'ONIAM ;

—  380 euros au titre du préjudice esthétique permanent dont 20% maximum à la charge de 1'ONIAM ;

—  5 000 euros au titre du préjudice d’agrément dont 20% maximum à la charge de 1'ONIAM ;

—  948,50 euros au titre du préjudice sexuel dont 20% maximum à la charge de 1'ONIAM,

— débouter à défaut de justificatif communiqué sur les aides qui lui ont été versées ou à venir, les demandes indemnitaires au titre de l’assistance par une tierce personne temporaire,

Subsidiairement,

En cas de l’absence d’aide,

— réduire à de plus justes proportions l’indemnisation sollicitée sans que celle-ci n’excède, sur la base d’un taux horaire de 13 euros et de 412 jours par an pour tenir compte des congés payés à compter du 14 mai 2004, date à laquelle M. Z a quitté le centre de Kerpape jusqu’au 14 novembre 2014 (3887 jours – 3 heures par jour -171 113,95 euros), puis du 15 novembre 2014 au […] (1178 jours- 2 heures -34 571,87 euros), dont 20% maximum à la charge de 1'ONIAM ;

• débouter les consorts Z du surplus de leurs demandes à l’encontre de1'ONIAM ;

En tout état de cause,

• condamner in solidum la Clinique mutualiste de la porte de l’Orient, la Matmut et/ou les consorts Z aux entiers dépens dont les frais d’expertise.

Par conclusions notifiées le 22 octobre 2019, la CPAM du Var venant aux droits de la CPAM des Alpes Maritimes, de la CPAM d’Ille et Vilaine, de la CPAM du Sud Finistère, sollicite de la cour de :

• confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré ;

• condamner in solidum la Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient et son assureur, la Matmut, à verser à la CPAM du Var, venant aux droits de la CPAM des Alpes Maritimes, la somme de 26 068,71 euros, montant de ses débours définitifs se décomposant comme suit :

1/ Préjudices patrimoniaux [avant consolidation]

Dépenses de santé actuelles

Hospitalisations:

— Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient du 09 mai 2003 au 12 mai 2003 : 2 428,16 euros

— Ch Bichat du 22 mai 2003 au 27 mai 2003 : 3 847,68 euros

— Ch Bichat du 15 octobre 2003 au 16 octobre 2003 : 2 914,88 euros

2/ Préjudices patrimoniaux permanents

Dépenses de santé futures

— frais d’appareillage (fauteuil roulant électrique)

— du 14 mai 2014 au 14 mai 2014. 16 877,99 euros

Total général : 26 068,71 euros

Ladite somme avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir et jusqu’à parfait paiement,

• dire que les intérêts seront capitalisés par année entière, conformément à l’article 1343-2 du code civil;

• condamner conjointement et solidairement la Clinique Mutualiste de la Porte de l’Orient et son assureur, la Matmut à verser à la CPAM du Var venant aux droits de la CPAM des Alpes Maritimes, la somme de 3 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

• condamner, sous la même solidarité, à verser à la CPAM du Var la somme de 1 080 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion en vertu des article 9 et 10 de l’ordonnance du 24 janvier 1996, modifiée par l’arrêté du 27 décembre 2018, publié au JO du 30 décembre 2018, relatif au financement de la sécurité sociale pour l’année 2019 ;

• condamner les mêmes, sous la même solidarité, aux entiers dépens.

En application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété, le président de la chambre a décidé de mettre en oeuvre la procédure sans audience et en a avisé le 30 avril 2020 les parties qui ne s’y sont pas opposées dans le délai de 15 jours.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 20 mai 2020

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’intervention forcée de l’ONIAM en cause d’appel

Au visa de l’article 555 du code de procédure civile, l’ONIAM expose qu’en l’absence d’évolution du litige, il ne saurait être cité pour la première fois en cause d’appel.

Néanmoins, par application de l’article 332 du code de procédure civile qui dispose que le juge peut inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige, la cour, par son arrêt avant dire droit du 20 décembre 2017 a invité la Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient et la Matmut à mettre en cause l’ONIAM, et cette décision ne saurait faire l’objet d’un quelconque débat devant la cour statuant après son arrêt avant dire droit, de telle sorte que le moyen soulevé par l’ONIAM doit être écarté.

Sur la responsabilité

En rappelant les dispositions de l’article L.1142-1-I du code de la santé publique, la clinique et son assureur soutiennent que la responsabilité de l’établissement suppose qu’une faute soit prouvée par les consorts Z, que la survenue de la complication était imprévisible du fait d’une localisation anatomique atypique du nerf médian, qu’aucun compte rendu préexistant n’a pu informer le docteur X de la nécessité de procéder à un repérage par neuro-stimulation, qu’en conséquence la section du nerf médian se révèle donc être un accident médical non fautif confinant à l’aléa thérapeutique. La clinique et son assureur ajoutent que le docteur X n’a pas manqué à son obligation de prudence ayant pris connaissance du compte rendu opératoire du 17 juin 2002 de M. Z, que les informations qui y étaient disponibles n’étaient pas de nature à modifier l’attitude adoptée par le praticien, qu’ainsi compte tenu des connaissances qu’il a eu de l’opération antérieure et eu égard au caractère anodin de l’intervention du 9 mai 2003, le défaut de repérage par neuro-stimulation n’a constitué qu’une perte de chance, qu’en sus l’expertise judiciaire recommandant un tel préalable n’est assise sur aucune disposition applicable en 2003.

Les consorts Z rétorquent que la section du nerf médian aurait été évitée si le docteur X avait pris les précautions per opératoires qui s’imposaient, ne pouvant ignorer le remaniement tissulaire provoqué par les gestes antérieurs et son impact sur le tracé du tissu lésé, qu’il n’est pas démontré que le docteur X a été en possession d’une synthèse du compte rendu opératoire préalablement à l’opération, qu’il n’a eu le dossier complet qu’après ladite opération litigieuse, qu’il n’a pas pallié ce manque d’information par des examens complémentaires alors que M^me Z l’avait invité à s’adresser au professeur Y, que toutefois la seconde expertise retient une telle possession de l’information, que dès lors il n’a pas mis en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour éviter la lésion provoquée par son geste, qu’ainsi le lien de causalité entre l’intervention et le geste est établi, que le caractère prévisible de la situation anatomique du nerf médian et le caractère évitable de la lésion démontrent la faute médicale.

Subsidiairement, pour soutenir l’existence d’une faute médicale obligeant la clinique et son assureur à réparation de tous les préjudices, ils invoquent le défaut d’information de M. Z et la perte de chance importante de ne pas subir le préjudice et se rapprochant de 100%.

La CPAM du Var, au soutien de sa demande de confirmation du jugement, expose que les premiers juges ont justement retenu que la faute du docteur X médecin était présumée, que l’atteinte au nerf médian n’était pas inévitable car la position anormale du nerf ne résultait pas d’une prédisposition anatomique de M. Z mais était le résultat d’une intervention antérieure dont il avait connaissance, que cela aurait dû l’alerter, que cette intervention ne peut être qualifiée d’anodine et qu’ainsi il n’a pas respecté son obligation de sécurité de moyens en s’abstenant de

prendre toutes les mesures qui auraient permis de constater le déplacement du nerf et éviter sa section.

Aux termes de l’article L. 1142-1, I, du code de la santé publique, les professionnels de santé ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables des actes prodigués qu’en cas de faute.

En application de l’article L.1110-5 du même code, toute personne a, compte-tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantisse la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. Conformément à l’article R. 4127-33 du code de la santé publique, le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s’aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptés et, s’il y a lieu, de concours appropriés. Tout manquement par un médecin aux obligations susvisées constitue une faute.

L’article R.4127-32 du même code ajoute que tout médecin a pour obligation de donner à son patient des soins consciencieux, dévoués et conformes aux données acquises de la science, en faisant appel, s’il y a lieu, à l’aide de tiers compétents.

L’obligation pesant sur le praticien est une obligation de moyens de sécurité, la charge de la preuve de la faute du praticien reposant sur le patient.

Mais, l’atteinte par un chirurgien à un organe ou une partie du corps du patient que son intervention n’impliquait pas est fautive, en l’absence de preuve qui incombe au praticien d’une anomalie rendant l’atteinte inévitable ou de la survenance d’un risque inhérent à l’intervention qui ne pouvant être maîtrisé relèverait de l’aléa thérapeutique.

En l’espèce, l’atteinte résulte de la section du nerf médian lors du geste de reprise chirurgicale réalisée par le docteur X le 9 mai 2003, causant une aggravation du déficit du membre supérieur droit avec altération de la fonction manuelle et de la pronation, perte de la pince pouce index, et des douleurs neuropathiques.

La Commission régionale de conciliation et d’indemnisation avait retenu qu’une faute était imputable à la Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient, dont le docteur X était le salarié, en ce que le nerf médian neurolysé en juin 2002 était venu se coller à la partie antérieure de la loge axillaire, s’entourant de fibrose et devenant quasi-invisible, que la technicité du geste effectué par le docteur X imposait un repérage per opératoire par neurostimulation compte tenu des trajets anatomiques ainsi remaniés, et que l’intervention ne revêtait pas un caractère anodin et nécessitait que la précaution concernant le repérage soit prise.

La commission avait émis l’avis que la responsabilité de l’établissement étant engagée, son assureur devait indemniser les préjudices de M. E Z.

Il ressort de l’expertise sur pièces réalisée en cause d’appel, par le docteur O P et le docteur Q R, qui ont déposé leur rapport le 29 juillet 2019, que le traitement des 'brides cicatricielles était indiqué, les soins médicaux appropriés, le geste proposé adapté'.

L’expert neuro-chirurgien considère que les antécédents du patient, le contexte( patient paraplégique, déjà lourdement handicapé, ayant recouvré grâce à un geste difficile – réalisé par une des rares équipes capables d’aborder et de traiter les lésions nerveuses post-traumatique du plexus brachial et de ses branches – un début de fonction au niveau de la main droite ) aurait dû conduire le docteur X à considérer avec prudence tout abord de cette zone axillaire et à s’aider d’un protocole de

stimulation nerveuse per opératoire (au besoin après décurarisation) pour optimiser les gestes de dissection et repérer les structures nerveuses.

Ils considèrent au titre des 'erreurs, imprudences, manque de précautions', que 'la complication survenue est une section accidentelle, non prévisible, du nerf médian. La réalisation technique du geste était classique'. Toutefois, ils constatent que 'la prise en compte des antécédents particuliers de M. Z, des interventions qui avaient été nécessaires auparavant, de son état neurologique déjà altéré, auraient pu conduire à une prudence plus importante, à une décision collégiale faisant intervenir des chirurgiens rompus à l’abord de cette région anatomique, voire au recours à des techniques de repérage par neuro-stimulation'.

Ainsi que l’a pertinemment retenu le tribunal, et contrairement à ce que soutiennent la clinique et son assureur, la localisation atypique du nerf médian ne résultait pas d’une prédisposition anatomique inconnue et imprévisible, mais était le résultat de l’intervention antérieure, pratiquée par le docteur Y au CHU de Nice le 17 juin 2002.

Le compte rendu opératoire de l’intervention du professeur Y mentionne ' dissection difficile du plexus ayant nécessité une greffe de torons de nerfs suraux sur le nerf musculo-cutané, le nerf circonflexe et le nerf ulnaire (…)'.

La clinique et son assureur soutiennent que le docteur X avait pris connaissance du compte-rendu opératoire du professeur Y du 17 juin 2002 avant de pratiquer l’intervention du 9 mai 2003, mais que comme l’avait retenu le docteur C, au vu de ce compte-rendu et s’agissant d’une intervention anodine il ne peut lui être reproché de ne pas avoir procédé à un repérage par neuro-stimulation, et la clinique, critiquant les conclusions des experts à ce sujet, fait valoir que leur avis n’est assis sur aucune des règles de bonnes pratiques en rapport avec l’état des connaissances médicales en 2003.

D’abord, comme l’avait noté la CRCI et ainsi que l’a retenu le tribunal, l’intervention pratiquée le 9 mai 2003 sur M. Z par le docteur X ne peut être qualifiée d’anodine alors qu’elle concernait le membre supérieur droit d’un patient paraplégique, déjà lourdement handicapé, ayant recouvré grâce à l’intervention du professeur Y un début de fonction au niveau de la main droite, seul mouvement lui restant.

Le docteur X n’a pu que connaître ces circonstances et la suite de l’opération de juin 2002 sur la position du nerf médian.

En toute hypothèse, il lui incombait de se mettre en possession des compte-rendus opératoires préexistant voire de prendre attache avec le professeur Y, dont les experts judiciaires soulignent l’éminence en la matière et l’efficacité des interventions antérieures.

Une faute d’imprudence est constitutive d’une faute engageant la responsabilité du médecin auquel il appartient de toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s’aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s’il y a lieu, de concours appropriés.

Ainsi, le docteur X en ne s’informant pas suffisamment sur les antécédents médicaux de M. E Z ou en ne les prenant pas suffisamment en compte a causé une aggravation de l’état initial de ce dernier.

Dès lors, confirmant l’analyse des premiers juges, il doit être considéré que le docteur X a méconnu son obligation de sécurité de moyens.

Se prévalant des conclusions des experts désignés par la cour qui ont ajouté qu’ un geste conduit de

façon plus précise, ou qu’une greffe réalisée postérieurement à l’intervention, aurait conduit à une récupération intégrale et retiennent ainsi que le préjudice en découlant doit être indemnisé au titre d’un 'manque de chance’ de 30%, la clinique et son assureur demandent pour la première fois en appel, subsidiairement, pour le cas où l’imprudence du docteur X est retenue, que l’indemnisation soit limitée à la perte de chance de 30% de ne pas subir les préjudices et que la réduction en découlant soit appliquée aux différents postes de préjudices liés à la complication survenue.

Le préjudice subi dont l’indemnisation est recherchée n’est pas la perte de chance de ne pas obtenir l’amélioration de l’état de santé et la récupération intégrale de capacité du membre supérieur droit espérées de l’opération du 9 mai 2003 mais est le préjudice effectivement et irrémédiablement causé par l’acte chirurgical fautif qui a causé chez M. E Z, paraplégique lourdement handicapé, une aggravation de sa dépendance et une nouvelle perte considérable d’autonomie.

La faute étant en lien de causalité directe avec l’intégralité du préjudice résultant de l’aggravation de l’état de santé de M. E Z, le moyen tiré de la perte de chance doit être écarté, et la clinique et son assureur doivent être tenus à indemniser la totalité des préjudices.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu que la responsabilité de la Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient, prise en sa qualité d’employeur du docteur X, sera engagée et elle sera donc tenue d’indemniser, avec son assureur, l’ensemble des préjudices subis par M. E Z en lien avec la lésion du nerf médian.

Il résulte de l’article L.1142-1,I, et II du code de la santé publique que lorsqu’une faute a été commise lors de la réalisation de l’acte médical qui est à l’origine du dommage, cette faute est exclusive d’une indemnisation par la solidarité nationale.

De plus, la demande d’indemnisation des consorts Z contre l’ONIAM n’est que subsidiaire à la demande principale contre la Clinique, demande à laquelle il est fait droit, et de son coté la clinique ne forme aucune demande contre l’ONIAM, de telle sorte que la cour n’a pas, comme le demande l’office, à débouter les consorts Z et la clinique de la porte de l’Orient de demandes à son encontre, et qu’il sera seulement constaté qu’il n’y a pas lieu à indemnisation par la solidarité nationale.

Sur la liquidation du préjudice de M. E Z

La clinique et son assureur soutiennent que la réparation du préjudice doit être limitée et réduite en raison du décès de M. E Z au cours de l’instance d’appel, qu’une distinction est ainsi à opérer entre les postes de préjudices qui ne sont pas impactés par le décès tel les préjudices patrimoniaux et extra patrimoniaux temporaires, les autres postes devant être proratisés.

Les consorts Z répondent que les séquelles de l’accident médical ont été consolidées 14 années avant le décès de M. E Z, que les préjudices ont été liquidés par le jugement du 30 mars 2015 avant le décés, que l’intégralité des indemnités réparatrices de ses préjudices patrimoniaux permanents sont entrées dans son patrimoine antérieurement à son décès et que ses ayants-droit sont donc fondés à solliciter l’indemnisation de l’intégralité du préjudice subi et indemnisé par le jugement dont appel.

Subsidiairement, ils estiment que la proratisation’doit être calculée sur une partie des préjudices patrimoniaux permanents sur la base de 14/49 puisque: M. Z était âgé de 36 ans à la consolidation, il est décédé à l’âge de 50 ans et son espérance de vie de 84 ans a été réduite de 49 ans, il a supporté les préjudices patrimoniaux permanents pendant 14 ans.

Le jugement dont appel n’était pas constitutif mais seulement déclaratif de droit. Si le droit de la

victime d’obtenir réparation du préjudice subi existe dès que le dommage a été causé, l’évaluation de ce préjudice doit être faite par le juge à la date où il se prononce et si le droit à réparation se transmet aux héritiers lorsque la victime décède en cours d’instance, le montant de la créance de réparation se détermine au jour où le juge statue. Il est sans incidence que ce décès intervienne après le jugement et l’appel et la cour doit évaluer la créance au jour où elle statue en tenant compte de la date du décès.

Les préjudices temporaires de M. Z devront donc être intégralement indemnisés mais ses préjudices permanents devront faire l’objet d’une réduction ou d’une proratisation en fonction de la durée écoulée entre la date de consolidation et la date du décès le […].

Les experts désignés par la cour ont fixé une date de consolidation au 14 novembre 2004 au seul motif que cette date était celle d’un an après le dernier geste du docteur D, mais la cour maintiendra la date de consolidation du 24 août 2004, retenue par la CRCI au vu des conclusions de l’expert par elle désigné, ainsi que par le tribunal.

Le décès est intervenu 14 ans après la date de consolidation, l’espérance de vie étant de 84 ans, soit jusqu’en 2053, l’indemnisation des préjudices permanents potentiellement accordée pour 49 ans à compter de la date de consolidation doit donc être affectée du coefficient de 14/49 ème comme le proposent les consorts Z.

Etant précisé que la réduction pour perte de chance ayant été ci-avant écartée, il ne sera pas rappelé lors de l’examen de chaque poste de préjudice concerné que la clinique et son assureur proposent des indemnités réduites à 30 % en raison de l’application de la notion de perte de chance qu’ils revendiquent, les préjudices de M. Z doivent être liquidés comme suit'.

I Les préjudices patrimoniaux

A. Les préjudices patrimoniaux temporaires

Les dépenses de santé actuelles

Comme en première instance, les consorts Z demandent la facture de l’hospitalisation du 9 mai 2003 à la clinique pour108 euros et celle de l’hospitalisation à Bichat pour 14,64 euros.

Mais, le tribunal a retenu à juste titre que la facture de la clinique concerne l’opération initiale et ne résultant pas de la faute ne peut être mise à la charge du responsable, et il y a lieu de confirmer la condamnation au paiement de la somme de 14,64 euros.

Au vu des débours non contestés, la créance de la CPAM au titre des dépenses de santé actuelles fixée à 9 190,72 euros par le tribunal sera confirmée.

La tierce personne avant consolidation

Le tribunal a fixé l’indemnisation à ce titre à la somme de 4559,88 euros soit:

— pendant le séjour à Kerpape: du 9 mai 2003 au 14 mai 2004: 270 h x9,62 euros =2597,40 euros

— à la sortie de Kerpape: du 14 mai 2004 au 24 août 2004, 204hx9,62 euros =1962,48 euros.

Dans la mesure où le besoin d’aide a été retenu par les experts à raison de 2 heures par jour, et que le taux horaire de 9,62 euros correspond effectivement à celui facturé par l’ASSAD à M. E Z, il convient de confirmer la décision du tribunal pour le poste de tierce personne temporaire en allouant la somme de 4559,88 euros.

Les frais divers

C’est à juste titre qu’au vu des justificatifs produits le tribunal a accordé à M. E Z pour les dépenses exposées pour les besoins de la procédure avec expertise devant la CRCI, les frais d’assistance par un médecin conseil pour 1 300 euros, les frais d’ avocat pour 1 778, 59 euros ainsi que les frais de déplacement pour 526, 15 euros.

Le tribunal a aussi exactement retenu qu’il convient de faire droit à la demande de la somme de 979 euros correspondant aux honoraires d’une ergothérapeute dont le bilan a permis d’évaluer et de décrire les moyens d’assistance et les aides techniques destinées à compenser l’aggravation du handicap.

Au total, c’est une somme de 4 583,74 euros qu’il y a lieu de retenir au titre des frais divers.

B. Les préjudices patrimoniaux permanents

Les dépenses de santé futures

Les consorts Z demandent pour ce poste de préjudice une somme totale de 90 422,56 euros.

*Au titre de consultations et médicaments antidépressifs, ils maintiennent la demande d’une somme de 1 623,62 euros correspondant aux frais engagés jusqu’en janvier 2012, outre une annuité de 3 654,88 euros donnant une capitalisation de 22 300 euros jusqu’au jour du décès, en faisant valoir que l’aggravation de son état physique a placé M. Z dans une détresse psychologique et lui a causé des douleurs chroniques ayant nécessité un suivi.

La clinique et son assureur concluent à la confirmation du rejet de cette demande.

Ainsi que retenu par le tribunal, les documents attestant de consultations chez un psychologue, un osthéopathe ou un éthiopathe ne suffisent pas à établir de lien avec les séquelles de l’intervention de mai 2003 alors que les experts n’ont pas constaté les besoins de ces soins en raison de l’aggravation de l’état sequellaire.

Il faut donc confirmer le jugement sur ce point.

*Au titre de la nécessité d’un fauteuil électrique au lieu d’un fauteuil roulant manuel, les consorts Z, devant la cour, demandent les frais d’acquisition de fauteuils en 2004 à hauteur de 6062,31 euros puis le coût de renouvellement du matériel, soit pour un coussin ergonomique une annuité de 47,64 euros, et pour l’acquisition d’un fauteuil électrique présentant un surcôut de 22 209,88 euros par rapport à un fauteuil manuel, avec un renouvellement quinquennal, une annuité de 4441,98 euros soit une somme de 4490 euros par an, et pour 4913 jours jusqu’au décès la somme de 60 436,63 euros.

La clinique et son assureur contestent ces demandes en faisant valoir que la nécessité d’achat d’un coussin ergonomique n’est pas liée à l’aggravation mais à l’accident initial, et que, s’agissant de l’achat du fauteuil, seul le surcoût entre un fauteuil manuel et un fauteuil électrique à équipements équivalents est susceptible d’être pris en charge.

Il résulte des expertises qu’avant l’intervention du 9 mai 2003, l’état de M. E Z nécessitait l’usage d’un fauteuil roulant manuel, et qu’après la section du nerf médian la manipulation d’un fauteuil roulant manuel étant devenue impossible, l’usage d’un fauteuil électrique à commande gauche est devenu indispensable.

Le tribunal a relevé de façon pertinente que du fait de la section du nerf médian M. Z ne

pouvait plus changer de position et de point d’appui dans son fauteuil, ce qui justifie qu’il soit fait droit à l’indemnisation au titre d’un coussin ergonomique anti-escarres.

À raison d’une première acquisition de 95,28 euros en 2004 puis d’un renouvellement de cette dépense tous les 2 ans et pour la dernière fois en 2016, compte tenu du décès de la victime en février 2018, il y a lieu de fixer l’indemnité à la somme de 95,28 euros + ( 95,28x 6)= 666,96 euros.

Pour le fauteuil roulant électrique à commande gauche, le tribunal a exactement retenu, au titre de la première dépense, la seule somme de 2 477,65 euros, correspondant au surcoût représenté par l’acquisition du fauteuil Kuschall avec équipement E.motion le 26 juillet 2007, cet équipement étant nécessité par l’aggravation du handicap.

S’agissant du financement d’un fauteuil électrique, le tribunal après avoir caractérisé les besoins de M. T Z, au vu notamment du bilan établi par une ergothérapeute, a pertinemment retenu, au vu des devis produits, que le modèle de fauteuil roulant électrique C500 corpus lowrider de la société Ergovie correspond aux besoins de M. Z découlant des séquelles de l’opération fautive, et qu’il y a lieu de retenir la différence entre le devis de ce fauteuil électrique et le coût d’un fauteuil manuel soit 22 209,88 euros.

Les arrérages annuels de 4442 euros doivent être calculés, non pas à compter de la date de consolidation, mais, sur la base d’un renouvellement quinquennal à compter de l’année 2009 et jusqu’en 2017 inclus, soit la somme de 39 978 euros.

L’indemnisation au titre des dépenses pour le fauteuil et le coussin s’élève à 666,96 euros +2 477,65 euros + 39 978 euros = 43 122,61 euros.

La CPAM déclare des frais d’appareillage, achat d’un fauteuil roulant électrique avec une capitalisation au 14 mai 2014 pour la somme de 16 877,99 euros qui sera accordée à la CPAPM et déduite des sommes accordées aux consorts Z au titre du poste fauteuil roulant.

Déduction faite de la créance de la CPAM il revient aux consorts Z la somme de 26 244,62 euros au titre du fauteuil adapté.

Les frais de logement adapté

Le tribunal en qualifiant ce poste de préjudice ' aides techniques’ a fait droit à la demande de tout le matériel rendu nécessaire dans le logement pour compenser la perte d’usage du bras droit pour 1747,31 euros, renouvelable tous les 5 ans, soit une indemnité de 349,46 X24,161 = 10190,41 euros

Le tribunal a fait droit à la demande des frais d’intervention en ergothérapie pour définir ces aides techniques, pour la somme de 2145 euros.

Le tribunal a rejeté la demande 2000 euros pour les troubles rencontrés dans l’occupation de son lieu de vie avant d’obtenir un logement adapté.

Devant la cour, pour le poste de préjudice 'frais de logement adapté’ les ayants-droit de M. Z limitent leur prétention à la somme totale de 4635,58 euros en maintenant la demande d’ indemnité de 2000 euros rejetée par le tribunal et en demandant la somme de 1027,20 euros pour l’achat de meubles et objets adaptés à l’aggravation du handicap et en outre pour l’achat d’une chaise de douche de 407,38 euros donnant lieu à un renouvellement tous les 5ans jusqu’au jour du décès, la somme de 1201 euros.

La clinique s’oppose à toute indemnisation au titre de l’aménagement du logement en soutenant que le lien avec l’intervention du 9 mai 2003 n’est pas établi, l’expert judiciaire n’ayant retenu aucune

nécessité d’adaptation de ce fait.

Le tribunal a rejeté à juste titre la demande relative à l’achat d’une chaise de douche déjà nécessitée par l’état initial.

Comme le tribunal il y a lieu de rejeter la demande la demande d’une indemnité de 2 000 euros pour le trouble moral de jouissance d’occuper un logement inadapté avant que M. Z n’obtienne un logement adapté à son handicap, ce préjudice n’étant pas démontré comme étant en lien avec l’aggravation litigieuse.

Il sera fait droit à la demande d’une somme de 1027,20 euros pour des objets techniques nécessaires dans la cuisine pour pallier la perte de l’usage de la main droite.

Les frais de véhicule adapté

La clinique et son assureur s’opposent à toute indemnisation à ce titre en faisant valoir que les aménagements du véhicule étaient imposés par les séquelles initiales et que les demandes sont sans lien avec les séquelles de l’intervention.

Devant la cour, les consorts Z demandent à ce titre la somme de 115 110 euros pour la période de la date de consolidation et jusqu’au décès en affirmant que les arrérages échus à prendre en compte sont, sur la base d’un renouvellement tous les 7 ans, 26 762 euros, soit une annuité de 3 823,14 euros pour le surcoût total du véhicule et 24 007,36 euros, soit une annuité de 3 429,62 euros pour le surcoût total des aménagements.

C’est par des motifs pertinents que le tribunal, après avoir constaté que seul le surcoût correspondant aux aménagements supplémentaires induits par la perte d’usage du bras droit était à prendre en compte et qu’il n’est pas établi que l’aggravation du handicap a entraîné une augmentation du prix d’acquisition du véhicule hors aménagement, a fait droit à l’indemnisation des frais exposés pour 1749,04 euros dont une télécommande avec boule sur le volant, ainsi qu’aux frais d’aménagement du véhicule permettant à M. E Z de conduire d’une seule main et d’accéder seul à l’intérieur du véhicule, soit, selon le devis fourni, la somme de 26 623,77 euros, renouvelable tous les 7 ans.

Le tribunal avait ainsi exactement abouti à des frais capitalisés viagers de 114 113,38 euros.

Il convient de ramener cette somme à 32 604 euros après proratisation et au total une indemnité de 34 353 euros sera accordée au titre des frais de véhicule adapté.

L’ incidence professionnelle

Les consorts Z maintiennent à ce titre une demande de 20 000 euros en exposant que M. E Z qui après l’accident avait entamé, dans le cadre d’une reconversion professionnelle, une formation en oenologie, compatible avec son état physique, attestée par la fiche de synthèse du 6 mai 2003 du centre de rééducation de Kerpape, n’a pu terminer cette formation et a vu ses efforts anéantis par la perte de l’usage de sa main droite.

La clinique et son assureur concluent à l’infirmation du jugement qui a alloué 10 000 euros à ce titre, en faisant valoir qu’il n’est pas certain qu’indépendamment de l’aggravation survenue, M. E Z aurait d’une part validé sa formation en oenologie et d’autre part que cette formation aurait permis sa reconversion professionnelle, de telle sorte qu’au plus il s’agit d’une perte de chance dont l’indemnisation doit de plus être proratisée.

L’incidence professionnelle a pour objet d’indemniser les incidences périphériques du dommage

touchant à la sphère professionnelle comme le préjudice subi par la victime en raison, entre autres, de sa perte d’une chance professionnelle. La perte de chance de M. E Z de mener une reconversion professionnelle compatible avec son état physique avant l’aggravation de son handicap suite à la section du nerf médian, est certaine et justifie l’allocation d’une indemnité de 15 000 euros.

Ce poste de préjudice est cependant soumis à la règle de la proratisation et il ne peut être alloué à ce titre, selon la proratisation retenue, que la somme de 4 286 euros.

La tierce personne après consolidation

Le tribunal a accordé une somme totale de 577 807,02 euros correspondant à:

— du 24 août 2004 au 30 mars 2015 jour du jugement :

21 euros X 2 X3868 jours = 162 456 euros

— la capitalisation à compter du 1^er avril 2015

21x2 x365X 27,094( euro rente 45 ans ) = 415 351,12 euros.

Les consorts Z qui incluent dans ce poste les sommes concernant l’assistance par une tierce personne avant consolidation sur lesquelles il a été précédemment statué, réclament au total la somme de 627 954,40 euros.

Ils demandent la somme de 127 402 euros pour la période de mai 2004 à juin 2012, 58 327,56 euros jusqu’au 30 avril 2015 et 442 195,13 euros du 1^er mai 2015 au 31 janvier 2018, sur la base de 25 euros de l’heure, 2 heures par jour et 412 jours par an.

La clinique ne conteste pas la nécessité de 2 heures par jour pour 4912 jours du 24 août 2004 au jour du décès le […], mais elle sollicite que le coût horaire soit réduit à 14 euros, tout en ajoutant que les factures produites ne montrent pas que M. Z a exposé cette quantité d’heures, et que, de plus, il convient de proratiser la capitalisation allouée par le tribunal.

D’une part, il est possible de calculer les arrérages d’assistance tierce personne effectivement échus après consolidation et jusqu’au décès de M. Z, de telle sorte qu’il n’y a lieu ni à capitalisation ni à calcul d’un prorata temporis.

D’autre part, l’indemnisation est celle des besoins en tierce personne sans que la victime ait à justifier des dépenses effectives à ce titre.

Le besoin de M. E Z en assistance par une tierce personne du fait de l’aggravation de sa dépendance à raison de deux heures par jour est constant.

L’indemnisation sera calculé sur la base d’un taux horaire moyen de 21 euros, congés payés et jour fériés inclus, et donc pour 2 heures par jour pendant 4912 jours l’indemnité s’élève à 206 304 euros.

II. Sur les préjudices extra-patrimoniaux

A. les préjudices extra-patrimoniaux temporaires

Le déficit fonctionnel temporaire

Le tribunal, sur la base d’un taux journalier de 20 euros pour le déficit fonctionnel temporaire total, et en retenant outre les périodes de déficit fonctionnel temporaire total, une période de déficit

fonctionnel temporaire à 25 % du 15 mai au 24 août 2004 a accordé la somme de 6310 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire.

Les consorts Z sollicitent la somme totale de 13 741 euros en revendiquant, sur la base de 20 euros par jour de déficit fonctionnel temporaire total:

— du 30 septembre 2002 au 2 juillet 2004, 642 jours à 100% soit 12 840 euros,

— du 3 juillet 2004 au 24 août 2004 soit 53 jours à 85 %.

La clinique propose la somme de 9945 euros avec un taux journalier plein de 20 euros.

Au vu des conclusions expertales et des éléments du dossier, c’est par des motifs pertinents que la cour fait siens que le tribunal a évalué le déficit fonctionnel temporaire et la cour ajoutant la période d’hospitalisation du 9 au 12 mai 2003, laquelle n’est pas contestée, le déficit fonctionnel temporaire s’établit ainsi qu’il suit:

— du 9 mai 2003 au 12 mai 2003 : 20x4 : 80 euros

— du 21 mai au 26 mai 2003 : 20X6 : 120 euros

— du 6 août 2003 au 14 mai 2004 : 284 X20 5680 euros

— du 15 mai 2004 au 24 août 2004 : 102X5 510 euros

soit la somme totale de 6390 euros.

[…]

Les experts désignés par la cour ont évalué les souffrances endurées à 5/7 eu égard aux interventions chirurgicales successives et à la majoration de la dépendance. L’expert désigné par la CRCI les avaient cotées à 5,5/7.

Le tribunal a alloué une indemnité de 25 000 euros.

Les consorts Z demandent 28 000 euros en soulignant la rééducation supplémentaire de 12 mois et le contre-coup psychologique subis par E Z et découlant de la mise à néant de ses efforts pour récupérer de l’autonomie.

La clinique propose la somme de 18 000 euros.

Compte tenu des évaluations des experts, des souffrances physiques dues aux interventions chirurgicales et au séances de rééducation, et du retentissement psychologique du handicap consécutif à la faute médicale venue aggravé un état particulièrement diminué, il y a lieu d’accorder la somme de 28 000 euros.

Le préjudice esthétique temporaire

Il a été évalué par les experts à 1,5/7 en rapport avec la complication à la main.

Comme en première instance les consorts Z réclament la somme de 1 500 euros et la clinique propose celle de 300 euros.

Il y a lieu de confirmer l’indemnité de 1000 euros accordée par le tribunal en indemnisation du

préjudice esthétique subi de mai 2003 à août 2004.

B. Les préjudices extra-patrimoniaux permanents

Le déficit fonctionnel permanent

Les experts ont indiqué qu’avant l’intervention du 9 mai 2003, M. Z présentait un état neurologique constitutif d’un déficit fonctionnel permanent de 80%, qu’à la suite de l’intervention l’ensemble des déficits moteurs chez le patient droitier a porté le déficit fonctionnel permanent à 85%.

Toutefois, tous les experts ont retenu que le déficit fonctionnel permanent en rapport avec les séquelles de l’opération du 9 mai 2003, tout en prenant en compte la paraplègie préexistante, abouti à un déficit fonctionnel permanent de 25%, en raison des capacités fonctionnelles de la main droite, des douleurs neuropathiques et du retentissement psychologique surajouté par le vécu d’une dépendance majorée.

Compte tenu de l’âge de 35 ans de M. Z lors de la consolidation du 24 août 2014, la somme de 64 250 euros retenue par le tribunal était justifiée mais après application de la proratisation, elle doit être ramenée à 18 357 euros.

Le préjudice esthétique permament

Coté à 1,5/7 par les experts il a été indemnisé par le tribunal par une somme de 2 000 euros.

La clinique et son assureur proposent une somme de 1 200 euros tandis que les consorts Z demandent celle de 2500 euros.

Compte tenu de l’évaluation expertale et de la visibilité accrue du handicap subie par M. Z il convient de retenir une indemnisation de 2 500 euros qui sera ramenée à celle de 714 euros après proratisation.

Le préjudice d’agrément

Les experts ont constaté qu’à partir de l’opération du 9 mai 2003, M. Z était dans l’impossibilité de manipuler son fauteuil roulant et ne pouvait plus pratiquer le handisport ( rugby, ping pong).

La somme de 8 000 euros allouée par le tribunal et dont les consorts Z demandent la confirmation correspond à une exacte évaluation du préjudice mais doit être ramenée à 2 286 euros après proratisation.

Le préjudice sexuel

Les experts ont constaté une aggravation indirecte de ce préjudice compte tenu de l’état qui préexistait.

Il n’existe pas de motif de nature à remettre en cause la juste indemnisation de 3 000 euros retenue par le tribunal, mais après proratisation la somme doit être ramenée à 857 euros.

Le préjudice d’impréparation

Les consorts Z, intimés, soutiennent qu’ils sont fondés à solliciter l’indemnisation autonome du préjudice d’impréparation subi par M. E Z qui n’a pas été informé par le docteur

X au sujet du risque de section du nerf médian qui s’est réalisé, qu’ainsi le médecin a méconnu son obligation légale d’information dont il ne pouvait se dispenser et a causé à M. Z un trouble psychologique conséquent ainsi qu’une atteinte à sa dignité à la suite des séquelles de l’intervention du 9 mai 2003.

Selon la clinique de la Porte de l’Orient et la

société Matmut, le docteur X n’a pas pu

informer M. Z de la présence d’un risque qui n’était pas prévisible, alors que l’expert judiciaire a conclu que les risques d’une telle intervention étaient quasiment nuls, que cet accident est exceptionnel et imprévisible, favorisé par une position anatomique atypique du nerf médian.

La faute retenue à l’encontre du docteur X et ayant engagé la responsabilité de la clinique, condamnée à indemniser totalement les préjudices, est celle de n’avoir pas prévu le risque qui aurait dû être envisagé et empêché de se réaliser si le praticien s’était suffisamment informé et avait tenu compte de l’état antérieur de M. E Z.

Dès lors, il ne peut être reproché au docteur X un manque de préparation du patient au risque de section du nerf médian qu’il lui est par ailleurs reproché de ne pas avoir détecté avant son intervention chirurgicale, le praticien ne pouvant préparer le patient à un risque auquel il ne s’est pas lui-même préparé, ce qui a justifié que sa faute soit retenue.

C’est à juste titre que le tribunal a rejeté la demande en constatant que la faute d’impréparation du patient se confond avec celle par ailleurs sanctionnée, et ne peut donc justifier l’allocation d’une indemnité distincte.

De plus, il faut rappeler que les souffrances psychologiques de la victime ont été indemnisées au titre des souffrances endurées avant consolidation et au titre du déficit fonctionnel permanent après consolidation.

La demande au titre du préjudice d’impréparation sera rejetée.

Récapitulatif

— dépenses de santé actuelles : 14,64 euros

— frais divers 4 583,74 euros

— tierce personne avant consolidation: 4 559,88 euros

— tierce personne après consolidation 206 304 euros

— déficit fonctionnel temporaire 6 390 euros

— souffrances endurées 28 000 euros

— préjudice esthétique temporaire 1 000 euros

— dépenses fauteuil adapté 26 244,62 euros

— équipement logement adapté 1027,20 euros

— frais de véhicule adapté 34 353 euros

— l’incidence professionnelle 4 286 euros

— déficit fonctionnel permanent 18 357 euros

— préjudice esthétique permanent 714 euros

— préjudice d’agrément 2 286 euros

— préjudice sexuel 857 euros

La Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient et la société Matmut seront in solidum condamnées à payer aux consorts Z la somme de 338 977,08 euros.

Il n’y a pas matière à décider que les intérêts au taux légal courront à compter d’une date antérieure à la présente décision d’appel, et, les intérêts seront capitalisés dans les

conditions de l’article 1343-2

du code civil.

La créance de la CPAM

La créance de la CPAM s’élève à la somme de 26 068,71 euros au paiement de laquelle la clinique et son assureur seront condamnés.

Afin d’actualiser le montant de l’indemnité forfaitaire revenant à la caisse, il y a lieu d’infirmer le jugement sur ce point et de condamner les mêmes au paiement de la somme de 1 080 euros en application de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction des articles 9 et 10 de l’ordonnance du 24 janvier 1996, modifiée par l’arrêté du 20 décembre 2017, publié au JO du 27 décembre 2017, relatif au financement de la sécurité sociale pour l’année 2018.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dispositions du jugement relatives à la charge des dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile étaient justifiées et seront maintenues.

L’établissement Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient et son assureur, la société Matmut, qui succombent supporteront la charge des dépens d’appel et paieront à M^mes U-V W épouse Z, G Z, et H Z, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et à la CPAM du Var la somme de 1 200 euros sur le même fondement.

Il n’y a pas matière à condamner quiconque à payer une indemnité à l’ONIAM en remboursement de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe,

Constate qu’il n’y a pas lieu à indemnisation par la solidarité nationale;

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant de l’indemnisation ainsi que sur le montant alloué à la caisse primaire d’assurance maladie d’Ille et Vilaine au titre de l’article L. 376 -1 du code de la sécurité sociale ;

Statuant à nouveau sur ces points,

Fixe comme suit le préjudice de M. E Z ':

— dépenses de santé actuelles : 14,64 euros

— frais divers: 4 583,74 euros

— tierce personne avant consolidation: 4 559,88 euros

— tierce personne après consolidation: 206 304 euros

— déficit fonctionnel temporaire : 6 390 euros -souffrances endurées : 28 000 euros

— préjudice esthétique temporaire : 1 000 euros

— dépenses fauteuil adapté: 26 244,62 euros

— équipement logement adapté : 1027,20 euros

— frais de véhicule adapté: 34 353 euros

— l’incidence professionnelle: 4 286 euros

— déficit fonctionnel permanent: 18 357 euros

— préjudice esthétique permanent : 714 euros

— préjudice d’agrément : 2 286 euros

— préjudice sexuel : 857 euros

Condamne in solidum l’établissement Clinique mutualiste de la Porte de l’Orient et la société Matmut à payer à M^me U-V W veuve Z, M^me G Z épouse A et M^me H Z épouse B, ayants droit de M. E Z la somme de 338 977,08 euros ;

Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt avec capitalisation dans les

conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil ;

Condamne in solidum la Clinique de la Porte de l’Orient et la société Matmut à payer à la Caisse primaire d’assurances maladie du Var la somme de 26 068,71 euros ;

Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, avec capitalisation aux conditions de l’article 1343-2 du code civil à compter de cette date';

Condamne in solidum la société clinique de la Porte de l’Orient et la société Matmut à payer la somme de 1080 euros à la caisse primaire d’assurance maladie du Var au titre de l’indemnité forfaitaire prévue à l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale ;

Condamne in solidum la société clinique de la Porte de l’Orient et la société Matmut à payer aux consorts Z la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société clinique de la Porte de l’Orient et la société Matmut à payer à la Caisse primaire d’assurances maladie du Var la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société clinique de la Porte de l’Orient et la société Matmut aux dépens d’appel.

Rejette toute autre

demande.

Le greffier, La présidente,