3ème Chambre Commerciale

ARRÊT N°303

N° RG 19/04607 – N° Portalis DBVL-V-B7D-P5OW

Société FSMAX SYSTEMS SL

C/

SAS IDEOLYS

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e CHAUDET

M^e LE BERRE BOIVIN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 17 MAI 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Dominique GARET, Conseiller, rapporteur

GREFFIER :

Madame Frédérique HABARE, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Avril 2022

ARRÊT :

Contradictoire , prononcé publiquement le 17 Mai 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Société FSMAX SYSTEMS SL,

Société de droit espagnol

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 4]

[Localité 3] ESPAGNE

Représentée par M^e Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Marc JOBERT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS IDEOLYS, immatriculée au RCS de la Roche Sur Yon sous le numéro 521 295 162, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 5]

[Localité 1]

Représentée par M^e Grégory STRUGEON de la SELARL PARTHEMA, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

FAITS ET PROCÉDURE :

Le groupe FSMAX est un éditeur brésilien de logiciels destinés aux cuisines collectives d’entreprises, maisons de retraite, hôpitaux etc.

A cette fin, il a développé un progiciel de gestion dénommé «'E-food MAX'», actuellement commercialisé en Amérique du Sud.

Désireux de pénétrer le marché européen, le groupe a créé sa filiale espagnole, FSMAX Systems SL, qui sera dénommée ci-après «'FSMAX'».

Suivant acte du 27 août 2010, FSMAX a conclu un accord de distribution du progiciel E-food MAX en France, Belgique et Suisse avec la société Idéolys, société qui a son siège à [Localité 2] (Vendée) et dont l’un des dirigeants était un ancien salarié du groupe Compass France, filiale française du leader mondial de la restauration collective, FSMAX ayant eu par là même pour objectif de faciliter le placement de son progiciel, via Ideolys, auprès des restaurants du groupe Compass France.

Début 2013, sur fond de rupture entre Compass France et FSMAX/Ideolys, FSMAX a pris l’initiative de rompre ses relations avec Ideolys, lui reprochant, non seulement de ne pas avoir su satisfaire sa cliente, mais également d’avoir pillé le code-source du progiciel E-food MAX pour développé son propre progiciel – «'Easilys'» – qui, selon FSMAX, n’en serait qu’une copie contrefaisante.

FSMAX a alors fait assigner Ideolys devant le tribunal de grande instance de Rennes aux fins de la voir condamner, sur le fondement principal de la contrefaçon et subsidiairement de la concurrence déloyale ou encore de la violation de son obligation contractuelle de non-concurrence, à détruire Easilys et l’ensemble de ses copies et produits dérivés, à cesser toute promotion et commercialisation de ce progiciel, enfin à l’indemniser de l’ensemble des préjudices qu’elle dit avoir subis du fait des agissements qu’elle prête à Ideolys.

Par jugement du 4 mars 2009, le tribunal de Rennes a':

— déclaré FSMAX recevable en son action';

— débouté FSMAX de l’ensemble de ses demandes';

— condamné FSMAX à payer à Ideolys une somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts pour dénigrement';

— débouté les parties du surplus de leurs demandes';

— condamné FSMAX à payer à Ideolys une somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamné FSMAX aux entiers dépens.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 9 juillet 2019, FSMAX a interjeté appel de ce jugement.

L’appelante a notifié ses dernières conclusions le 16 mars 2022, l’intimée, par ailleurs appelante incidente, les siennes le 17 mars 2022.

La clôture de la mise en état est intervenue par ordonnance du 17 mars 2022.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

FSMAX demande à la cour de :

Vu les articles l134 et 1147 du code civil,

Vu les articles L 121-1, L 122-6, L 335-3 et suivants du code de la propriété intellectuelle,

Vu l’article 1382 ancien du code civil (devenu l’article 1240),

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré l’action de FSMAX recevable';

L’infirmant pour le surplus et faisant droit à ses demandes :

— juger que Ideolys commercialise une version modifiée du logiciel E-food MAX sous l’appellation Easilys';

— ordonner la destruction de toutes les copies d’Easilys et de ses dérivés';

— ordonner la cessation de toute promotion, présentation, utilisation ou diffusion d’Easilys et de ses dérivés par Ideolys';

— juger, conformément à l’article L 33l-l-4 du code de la propriété intellectuelle, dans les quinze jours de l’arrêt à intervenir, que Ideolys devra informer tous les clients à qui elle a vendu et/ou installé Easilys ou un logiciel dérivé d’Easilys, que ce logiciel est une contrefaçon de E-food MAX, et procéder au retour, à la désinstallation et à la destruction de cette contrefaçon';

— juger qu’à l’expiration de ce délai, FSMAX pourra faire constater par tous moyens toute infraction à l’interdiction de la commercialisation, de la distribution, de la promotion, de l’utilisation d’Easilys et de ses dérivés par Ideolys ou ses clients ou agents'; que cette mesure sera assortie d’une astreinte définitive de 10.000 euros par infraction constatée';

— ordonner la publication judiciaire du dispositif de l’arrêt à intervenir au sein de deux publications au choix du demandeur dans la limite de 3.500 € par insertion';

— ordonner la publication judiciaire du dispositif [de l’arrêt] à intervenir sur la page d’accueil du site internet de la société Ideolys dans une police de taille similaire au reste de ce site pour une durée de trois mois';

— si la cour l’estime nécessaire et le cas échéant, ordonner une mesure d’expertise afin de l’éclairer sur le préjudice subi par FSMAX, les conséquences économiques négatives de la contrefaçon et le manque à gagner et les revenus tirés de la contrefaçon par Ideolys';

— condamner Ideolys à payer à FSMAX à ce titre une somme de 5.000.000 euros, ainsi que 400.000 euros en réparation du préjudice moral sur le fondement du dernier alinéa de l’article L 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle et subsidiairement de 5.400.000 euros sur le fondement des alinéas 1, 2 et 3 de l’article L 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle à titre de dommages et intérêts';

Subsidiairement,

— condamner Ideolys à payer à FSMAX une somme de 5.400.000 euros à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et parasitisme'; le cas échéant, au préalable, ordonner une mesure d’expertise afin de chiffrer le préjudice subi par FSMAX et le profit et l’économie réalisée par Ideolys du fait de sa concurrence déloyale';

Très subsidiairement,

— condamner Ideolys à payer à FSMAX une somme de 5.400.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des clauses de non concurrence et de protection de la propriété intellectuelle du contrat de distribution'; le cas échéant, au préalable, ordonner une mesure d’expertise afin de chiffrer le préjudice subi par FSMAX du fait de la violation du contrat par Ideolys';

— condamner Ideolys à payer à FSMAX une somme de 375.550 euros en paiement des travaux supplémentaires impayés';

— rejeter l’appel incident de Ideolys et la débouter de toutes ses demandes reconventionnelles';

— condamner Ideolys au paiement d’une somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— la condamner aux dépens que l’avocat postulant pourra recouvrer directement conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Au contraire, Ideolys demande à la cour de :

Vu les articles L 112-2 et suivants, L 122-6, L 335-2 et L 335-3 du code de la propriété intellectuelle,

Vu les articles 1147, 1134 et 1382 du code civil (ancienne rédaction),

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* débouté FSMAX de l’ensemble de ses demandes au titre de la contrefaçon, de la concurrence déloyale et du manquement par Ideolys à ses obligations contractuelles';

* dit que FSMAX a commis des actes de dénigrement à l’égard d’Ideolys';

* condamné FSMAX au paiement d’une somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens';

Par conséquent au titre de cette confirmation :

Sur la contrefaçon,

— juger que FSMAX est irrecevable en son action en contrefaçon de droits d’auteurs à l’encontre de Ideolys, faute de prouver l’existence d’une 'uvre protégeable dont elle serait titulaire ;

— juger subsidiairement que FSMAX n’apporte aucune preuve d’actes de contrefaçon imputables à Ideolys et en conséquence, la débouter de l’ensemble de ses demandes;

— débouter FSMAX de ses demandes';

Sur la responsabilité contractuelle,

— juger que FSMAX produit un document non signé des deux parties et qu’elle n’est donc pas fondée à se prévaloir des clauses particulières du contrat ;

— juger subsidiairement que Ideolys n’a commis aucune violation de l’une quelconque des clauses de ce contrat, notamment eu égard au caractère non concurrent du logiciel développé par elle avec l’accord de FSMAX et, en conséquence, débouter FSMAX de l’ensemble de ses demandes;

— juger encore plus subsidiairement que FSMAX ne rapporte la preuve d’aucun préjudice ;

— débouter FSMAX de ses demandes';

Sur la concurrence déloyale et le parasitisme,

— juger que FSMAX n’apporte aucune preuve d’actes de concurrence déloyale ou de parasitisme et, en conséquence, la débouter de l’ensemble de ses demandes ;

— juger subsidiairement que FSMAX ne rapporte la preuve d’aucun préjudice;

— débouter de plus fort FSMAX de ses demandes';

Recevant l’appel incident, le disant bien fondé et y faisant droit':

— réformer le jugement en ce qu’il a :

* débouté Ideolys de ses demandes au titre des défaillances contractuelles de FSMAX et au titre de la procédure abusive initiée par FSMAX';

* limité l’indemnisation du préjudice subi par Ideolys à 1.000 euros au titre des actes de dénigrement commis par FSMAX';

Par conséquent au titre de cette réformation,

— juger que FSMAX a commis des manquements à ses obligations et aux engagements de services pris à l’égard d’Ideolys concernant le client Compass, et la condamner en conséquence à verser à Ideolys la somme de 2.119.000 euros au titre de la perte d’exploitation ainsi qu’une somme de 200.000 euros au titre du préjudice d’image ;

— juger que FSMAX a commis des actes de dénigrement à l’égard d’Ideolys, et la condamner en conséquence à lui verser la somme de 70.000 euros au titre du trouble commercial et du préjudice subi ;

— juger que FSMAX a commis un abus dans l’exercice de son droit d’ester en justice qui sera réparé par l’octroi à Ideolys d’une somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et condamner FSMAX au paiement de cette somme ;

En tout état de cause,

— débouter FSMAX de toutes ses demandes, fins et conclusions';

— dire la demande d’expertise de FSMAX injustifiée comme tardive et abusive, et l’en débouter;

— condamner FSMAX à verser à Ideolys la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

Il est renvoyé à la lecture des conclusions précitées pour un plus ample exposé des demandes et moyens développés par les parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – Sur l’action en contrefaçon de droits d’auteur':

A – Sur la recevabilité':

Une action en contrefaçon de droit d’auteur suppose que celui qui agit justifie être titulaire de droits sur une 'uvre originale bénéficiant de la protection des droits d’auteur.

S’agissant de l''uvre elle-même, elle peut consister en un progiciel du type de celui exploité par FSMAX, en l’occurrence E-food MAX, s’agissant en effet d’une 'uvre de l’esprit au sens de l’article L 111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’article L 112-2.13° qualifiant d’ailleurs de telle tous types de logiciels informatiques sous réserve seulement qu’ils soient originaux.

Quant à la titularité des droits d’auteur, l’article L 113-1 la présume en la personne sous le nom de laquelle l’oeuvre est divulguée.

En l’occurrence, FSMAX justifie non seulement d’un dépôt du progiciel E-food MAX auprès de l’agence française pour la protection des programmes (pièce n° 29), mais également de l’exploitation de ce progiciel sur le territoire territoire, sous forme de licences qu’elle concède sous son propre nom, et ce, depuis plusieurs années (pièce n° 24).

Or, comme les premiers juges l’ont justement retenu, concéder une licence d’exploitation, c’est exploiter, de sorte que la présomption de titularité est suffisamment établie.

Au surplus, et quand bien même le logiciel aurait été créé, non pas par FSMAX Espagne, mais par sa maison-mère FSMAX Brésil, en toute hypothèse FSMAX Espagne a été autorisée par celle-ci à l’exploiter sous son propre nom, Ideolys l’ayant d’ailleurs elle-même reconnu puisque, dans les contrats qu’elle a signés avec ses clients, elle leur a «'garanti, pour le compte de la société FSMAX, que celle-ci est titulaire des droits de propriété intellectuelle lui permettant de conclure la présente licence et que celle-ci n’est pas susceptible de porter atteinte aux droits des tiers'» ; Ideolys leur a également «'garanti, de même pour le compte de la société FSMAX, que le logiciel est entièrement original et n’est constitutif en tout ou partie ni de contrefaçon ni de concurrence déloyale'».

Ideolys ne saurait aujourd’hui soutenir le contraire pour s’opposer à l’action de FSMAX.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a déclaré l’action de FSMAX recevable.

B – Sur le fond':

1 – Sur la nature du contrat souscrit entre FSMAX et Ideolys':

En dépit des contestations maintenues par Ideolys, il est désormais avéré, au vu des dernières pièces versées aux débats par FSMAX, que les deux sociétés ont conclu ensemble, suivant acte du 27 août 2010, un contrat de distribution du progiciel E-food MAX et ce, sur le territoire de la France, de la Belgique et de la Suisse.

A cet égard, c’est vainement qu’Idéolys émet un «'doute'» sur l’authenticité de l’acte produit, certes tardivement par FSMAX, mais qui contient néanmoins la signature des deux parties.

Au demeurant, Ideolys n’a jamais contesté avoir signé un accord de distribution de ce progiciel, ni l’avoir exécuté jusqu’au début de l’année 2013, époque à laquelle FSMAX a pris l’initiative de mettre fin à leur collaboration.

S’agissant de l’objet même de ce contrat, la cour observe, à l’instar du tribunal, qu’il ne prévoyait, du moins à l’origine, qu’une mission commerciale de distribution, à l’exclusion de toutes autres actions, notamment d’intégration ou de développement du progiciel.

Ainsi, bien que disposant de compétences techniques de développeur informatique, Ideolys n’était pas censée intervenir sur le contenu du progiciel.

Cependant, assez rapidement, Ideolys s’est trouvée confrontée à l’impossibilité de placer le produit auprès de ses clients, dès lors que ceux-ci se plaignaient, sinon de l’incompatibilité du progiciel avec leurs propres systèmes informatiques, du moins d’une compatibilité limitée qui les privait d’une partie de ses fonctionnalités, et partant, de son intérêt.

Aussi et pour satisfaire aux demandes de ses clients, Ideolys a dû concevoir elle-même un portail dénommé «'Portalys'» qui, ajouté à une interface également créée par Ideolys, a permis de résoudre une partie au moins de ces difficultés.

Les restaurants du groupe Compass en ont notamment bénéficié qui, sans ce portail et sans cette interface, n’auraient jamais pu continuer à s’intéresser au progiciel E-food MAX, ainsi qu’en témoignent plusieurs messages échangés entre les parties.

Si FSMAX persiste à dénoncer ce procédé qui, selon elle, aurait permis à Idéolys d’accéder aux codes-sources du progiciel et, par là même, d’en piller le contenu, ce qu’Ideolys conteste au demeurant, en toute hypothèse il est établi qu’Ideolys a créé le portail et l’interface, non seulement en toute transparence, mais également avec l’accord de FSMAX qui, d’ailleurs, en a bénéficié elle-même puisqu’elle a perçu des redevances d’exploitation de son progiciel qui, en l’absence de portail et d’interface, n’auraient jamais pu le choisir.

Au surplus et comme le premier juge l’a justement retenu, ce procédé est conforme aux dispositions de l’article L 122-6-1.IV du code de la propriété intellectuelle qui permet en effet la reproduction du code d’un logiciel ou la traduction de la forme de ce code, même sans autorisation de l’auteur, lorsque cette reproduction ou traduction s’avère indispensable pour obtenir les informations nécessaires à l’interopérabilité d’un logiciel créé de façon indépendante.

Ainsi, la création et la commercialisation de ce portail et cette interface, en ce qu’elles avaient pour seul objet de permettre l’interopérabilité du progiciel E-food MAX avec les systèmes informatiques des clients d’Ideolys, au surplus avec l’assentiment de FSMAX qui a pu développer par là même son marché de distribution, n’est pas constitutive d’actes de contrefaçon.

De même, c’est sans aucune preuve que FSMAX affirme qu’Ideolys aurait «'délibérément copié toute l’originalité, les spécificités techniques et l’essence même'» du progiciel E-food MAX, en pratiquant notamment le «'décryptage des procédures stockées'», la «'décompilation'», la «'rétro-ingénierie'» ou encore la «'copie des fonctionnalités'» du progiciel.

En effet, FSMAX ne produit aucune pièce tendant à démontrer la réalité de ces accusations qu’Ideolys réfute formellement, l’intimée ne reconnaissant en effet avoir procédé qu’aux seules opérations nécessitées par les exigences d’interopérabilité entre le progiciel qu’elle avait pour mission de distribuer et les systèmes informatiques préexistants de ses clients.

A cet égard, FSMAX sera déboutée de sa demande tendant à la mise en 'uvre d’une expertise judiciaire pour établir la preuve des actes de contrefaçon dont elle se prévaut, étant rappelé qu’en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée pour pallier la carence d’une partie dans l’administration de la preuve qui lui incombe.

2 – S’agissant du progiciel Easylys':

Il n’est pas davantage établi que ce progiciel, développé par Ideolys elle-même, soit une contrefaçon du progiciel E-food MAX. Le seul fait qu’il affiche un menu déroulant ressemblant à celui d’E-food MAX, voire qu’il comporte des fonctionnalités similaires, ne démontre pas son caractère contrefaisant.

En effet et en dépit de l’originalité du progiciel E-food MAX, qui résulte en réalité du caractère unique de son code-source alors qu’il vient d’être jugé qu’il n’était pas établi que ce code-source ait été copié par Ideolys, FSMAX ne saurait se prévaloir d’un monopole sur le marché des progiciels destinés aux cuisines collectives.

De fait, «'les idées sont de libre parcours'», plusieurs progiciels pouvant dès lors coexister sans que l’auteur du premier d’entre eux, à supposer d’ailleurs que FSMAX soit le créateur du premier progiciel de gestion culinaire, ce qui n’est pas établi, puisse reprocher une contrefaçon à toute personne qui développerait un autre progiciel ayant des fonctions comparables.

A cet égard, c’est à tort que FSMAX prétend se prévaloir d’un aveu d’Ideolys qui, lors d’un entretien avec un journaliste de la presse écrite, aurait reconnu que «'le progiciel [Easylys] est en fait une version simplifiée et modernisée d’un logiciel E-food MAX qu’Idéolys implante actuellement dans les quelques 2.000 restaurants français de Compass, n° 3 hexagonal et leader mondial de la restauration collective'».

En effet, la lecture de l’article produit en pièce n° 4 confirme qu’il s’agit là d’une appréciation du journaliste lui-même, et non d’un propos tenus par le dirigeant d’Ideolys.

Par ailleurs et en dépit de la similarité des fonctions présentées par les deux progiciels, FSMAX ne démontre pas que le code-source d’Easylys soit une copie, même partielle, de celui d’E-food MAX.

Au demeurant, l’appelante n’explique pas non plus comment Ideolys serait parvenue à copier ce code-source, alors en effet que FSMAX s’est toujours refusée à lui permettre d’y accéder, si ce n’est pour les stricts besoins de l’interopérabilité précédemment évoquée.

Ideolys s’en est d’ailleurs plaint, rappelant à plusieurs reprises à sa partenaire que l’impossibilité d’accéder au code-source du progiciel était un frein au développement commercial de ce produit.

FSMAX ne démontre pas non plus comment Ideolys aurait pu accéder à ce code-source sans l’assistance de celle qui en détenait les clés.

Enfin, Ideolys, dont l’un des fondateurs exerçait précédemment les fonctions de directeur des services informatiques au sein du groupe Compass, n’a pas attendu de travailler avec FSMAX pour commencer à développer ses propres outils informatiques à destination des entreprises de restauration, ce qui explique qu’elle ait pu développer parallèlement, par ses propres moyens et sans avoir à contrefaire le logiciel de sa partenaire, son propre progiciel Easylys.

Ainsi et faute pour FSMAX de rapporter la preuve des actes de contrefaçon qu’elle prête à Ideolys, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes indemnitaires sur ce fondement, de même qu’en ce qu’il l’a déboutée de sa demande tendant au rappel et à la destruction de toutes les copies d’Easylys ainsi que de ses dérivés, de même qu’à la cessation de toute promotion, présentation, utilisation ou diffusion de ce progiciel.

II – Sur l’action en concurrence déloyale et parasitaire :

C’est encore vainement que FSMAX reproche à Ideolys, en substance, d’avoir profité de ses fonctions de distributeur du progiciel E-food MAX pour commercialiser ses propres produits, en l’occurrence le portail Portalys ainsi que le progiciel Easylys, et d’avoir ainsi détourné de manière déloyale et parasitaire la clientèle de FSMAX.

En effet et s’agissant de Portalys, il convient encore de rappeler qu’il ne fonctionnait qu’en combinaison avec E-food MAX, n’étant qu’un outil destiné à améliorer les performances du progiciel de FSMAX à un moment où plusieurs clients, en particulier le groupe Compass, en dénonçaient les insuffisances voire les dysfonctionnements.

Ce n’est donc que pour tenter de résoudre ces difficultés, dès lors pour favoriser le succès commercial d’E-food MAX, qu’Ideolys a développé ce portail, au demeurant avec l’accord de FSMAX ainsi qu’il a été précédemment démontré.

Aucune concurrence déloyale ne saurait donc être reprochée à Ideolys de ce chef.

Quant à Easylys, il résulte des éléments du dossier qu’il n’était pas destiné aux mêmes clients que ceux prospectés par Ideolys pour le compte de FSMAX, s’adressant en effet aux cuisines dites auto-gérées alors qu’E-food MAX était destiné aux autres formes de cuisines collectives.

Il n’est pas non plus démontré qu’Ideolys ait détourné des clients de FSMAX pour leur vendre son propre progiciel à la place de celui qu’elle était chargée de distribuer pour le compte de FSMAX.

En effet, d’une part FSMAX n’avait encore aucun client en France au moment où elle a conclu son accord de distribution avec Ideolys puisque, précisément, c’est en raison des connaissances de cette dernière sur le marché français, notamment au sein du réseau Compass, que FSMAX l’a choisie comme distributeur.

D’autre part et ainsi que les premiers juges l’ont retenu, FSMAX était parfaitement informée, au plus tard depuis 2011, qu’Ideolys travaillait au développement de son propre progiciel, au demeurant destiné à un marché différent et plus spécifique à la France (en ce sens des messages échangés entre les deux parties les 1er août et 1er décembre 2011).

De même, il n’est pas établi que FSMAX ait perdu des clients en raison des incitations d’Ideolys à les faire préférer son propre progiciel.

En effet et ainsi qu’il résulte de plusieurs éléments du dossier, c’est bien par suite des dysfonctionnements du progiciel E-food MAX que deux principaux clients de FSMAX ont mis fin au contrat de licence d’exploitation de ce progiciel, en l’occurrence Compass et Ansamble et ce, en dépit des tentatives réitérées d’Ideolys de les retenir.

FSMAX l’a elle-même reconnu, qui a indiqué à Ideolys, dans un message du 4 février 2013, qu’il était opportun de «'payer à une pénalité à Compass'» car FSMAX avait «'commis une terrible erreur'».

Ainsi, ce n’est pas du fait de la concurrence d’Ideolys, a fortiori d’une concurrence déloyale et parasitaire, que FSMAX a perdu son principal client, mais en raison de la «'terrible erreur'» qu’elle avait commise, erreur qu’elle a reconnue et assumée auprès de son distributeur.

Enfin, le parasitisme impliquerait que l’entreprise parasite ait profité des efforts financiers de l’entreprise parasitée pour réaliser ses propres économies de développement.

Or, tel n’a pas été le cas en l’occurrence, dès lors qu’Ideolys a investi 700.000 euros dans la création de son propre progiciel, alors par ailleurs qu’il n’est pas établi qu’elle ait pu limiter ses propres dépenses en profitant de celles consacrées par FSMAX au développement d’E-food MAX.

En conséquence et en l’absence de démonstration d’une concurrence déloyale et/ou parasitaire imputable à Ideolys, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté FSMAX de toute demande indemnitaire sur ce fondement.

III – Sur l’action en responsabilité contractuelle pour violation des clauses de non-concurrence et et des règles de protection de la propriété intellectuelle':

Il a été déjà précédemment démontré qu’Ideolys ne s’était pas approprié les droits d’auteur de FSMAX, dès lors en effet qu’il n’était pas établi que Portalys et Easylys soient des copies contrefaisantes d’E-food MAX.

En conséquence et en l’absence de violation des règles de protection de la propriété intellectuelle, aucune action indemnitaire ne saurait non plus prospérer sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Quant à la violation alléguée des clauses de non-concurrence insérées dans le contrat de distribution conclu entre les parties, il convient encore de rappeler que si Ideolys s’était effectivement engagée, pendant le temps du contrat, à ne pas «'s’impliquer ou s’intéresser, soit directement, soit indirectement, dans la fabrication ou la distribution sur le territoire, de tout bien concurrent des produits'» distribués, en l’occurrence du progiciel E-food MAX, pour autant':

— le progiciel Easylys, qu’Ideolys a commencé à développer au cours de l’année 2011, ne peut pas être considéré comme un produit concurrent du progiciel E-food MAX, comme ne s’adressant pas au même type de cuisines collectives';

— par ailleurs, FSMAX a non seulement toléré, mais même accepté, qu’Ideolys développe son propre progiciel parallèlement à la distribution d’E-food MAX, ainsi qu’en témoignent les échanges intervenus entre les parties au cours de l’année 2011 (cf supra)';

— enfin, ce n’est pas en raison du développement d’Easylys que FSMAX a perdu ses principaux clients, mais en raison de ses propres erreurs dans le développement d’E-food MAX, progiciel conçu à l’origine pour le marché sud-américain que FSMAX n’a pas su ou voulu modifier pour l’adapter aux exigences du marché français.

Quant aux suites de la résiliation du contrat de distribution, force est de constater qu’Ideolys n’était tenue d’aucune clause de non-concurrence post-contractuelle.

FSMAX ne saurait donc lui reprocher d’avoir noué, postérieurement à la rupture du contrat de distribution, des relations commerciales avec d’anciens clients ou prospects de son ancien fournisseur.

En conséquence, le jugement sera encore confirmé en ce qu’il a débouté FSMAX de toute demande indemnitaire sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

IV – Sur la demande reconventionnelle indemnitaire pour manquement aux obligations et engagements de services pris par FSMAX à l’égard d’Ideolys':

Pour réclamer la condamnation de FSMAX à lui régler une indemnité de 2.119.000 euros pour perte d’exploitation ainsi qu’une indemnité de 200.000 euros pour préjudice d’image, Ideolys reproche essentiellement à FSMAX d’avoir, par son incapacité à mettre fin aux défaillances d’E-food MAX, compromis le développement commercial du distributeur.

Ideolys reproche notamment à FSMAX d’être responsable, par sa propre faute, de l’échec du contrat Compass, qui constituait pourtant un marché très important pour Ideolys, et de l’avoir ainsi privée des gains normalement attendus de ce contrat.

Cependant et ainsi que les premiers juges l’ont relevé, Ideolys ne démontre pas quelle faute FSMAX aurait commise, «'l’erreur'», même reconnue par cette dernière, n’étant pas nécessairement fautive.

En outre, en acceptant de travailler avec FSMAX dans l’espoir de conclure des contrats financièrement intéressants avec Compass, Ideolys a également pris le risque, normalement prévisible dans la vie des affaires, que ces contrats n’aboutissent pas et que les gains espérés ne se concrétisent pas.

En conséquence et faute pour Ideolys de démontrer quelle faute FSMAX aurait commise et quel préjudice en serait résulté pour elle, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle indemnitaire présentée sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

V – Sur la demande reconventionnelle indemnitaire pour dénigrement':

Ideolys reproche également à FSMAX de l’avoir dénigrée auprès de plusieurs clients en leur adressant un courrier, en date du 14 décembre 2016, rédigé dans les termes suivants':

«'Notre société FSMAX a diligenté une procédure en contrefaçon, concurrence déloyale et violations contractuelles devant le tribunal de grande instance de Rennes, à l’encontre de son ancien distributeur exclusif, la société Ideolys.

Ce litige ne vous concerne pas directement. Nous sommes désolés de vous importuner, mais dans le cadre de ce litige, nous aimerions savoir si vous êtes encore en contact avec cette société.

C’est la raison pour laquelle nous apprécierions si vous pouviez nous indiquer si vous utilisez un logiciel Easylys et, si oui, depuis combien de temps.'»

Ce courrier a été adressé à au moins trois clients d’Ideolys, ainsi que celle-ci en justifie par ses pièces n° 29, 31 et 32.

Saisi d’un incident à l’initiative d’Ideolys, le juge de la mise en état, par ordonnance du 7 septembre 2017, a fait interdiction à FSMAX, sous astreinte, de poursuivre cette diffusion.

Il n’est pas établi que cette interdiction ait été enfreinte depuis lors.

Pour autant, est fautive, au sens de l’article 1240 du code civil, la dénonciation faite à la clientèle d’une action judiciaire, dès lors seulement que celle-ci n’a pas encore donné lieu à une décision de justice.

A cet égard, il est indifférent, pour la caractérisation de cette faute, que cette dénonciation ait été inspirée, non par la volonté de nuire à Ideolys, mais par la recherche de preuves nécessaires au procès, comme FSMAX l’affirme aujourd’hui.

Ainsi, la seule révélation auprès de la clientèle d’une action judiciaire, alors qu’elle est toujours en cours, tendant à faire établir des faits aussi graves que des actes de contrefaçon ou de concurrence déloyale, soit des comportements susceptibles de tomber sous le coup de la loi pénale, est constitutive d’un dénigrement et, par là même, engage la responsabilité civile extra-contractuelle de son auteur.

Par ailleurs, il s’infère nécessairement de tout acte de dénigrement l’existence d’un préjudice pour la personne qui en est victime, le dénigrement lui causant à tout le moins un préjudice d’image et de réputation voire un trouble commercial.

Pour autant et en l’espèce, il n’est pas établi qu’Ideolys ait perdu des clients ni même certains contrats à la suite de ce dénigrement, en particulier auprès des sociétés qui ont reçu la lettre du 16 décembre 2016.

Dès lors, c’est par une juste appréciation du préjudice réellement subi par Ideolys du fait de ce dénigrement, que le tribunal a condamné FSMAX à lui verser à ce titre une somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice d’image et de réputation, le jugement devant être confirmé en ce sens.

VI – Sur les autres demandes':

Le jugement sera encore confirmé en ce qu’il a débouté Ideolys de sa demande indemnitaire pour procédure abusive, dès lors en effet qu’il n’est pas établi que par son action, même vouée à l’échec, FSMAX ait fait preuve de malice, de mauvaise foi, ni même de légèreté blâmable. De même, cette action et son maintien devant la cour d’appel témoignent, non pas d’une intention de nuire, mais seulement de la volonté de FSMAX de faire valoir ce qu’elle estime être son droit.

Partie perdante, FSMAX sera condamnée au paiement d’une somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par son adversaire en cause d’appel, cette condamnation devant s’ajouter à celle déjà prononcée par le tribunal au titre des frais irrépétibles de première instance.

Enfin, partie perdante, FSMAX supportera les entiers dépens de première instance et d’appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour :

— confirme le jugement en toutes ses dispositions';

— y ajoutant :

* déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

* condamne la société FSMAX Systems SL à payer à la société Ideolys une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

* condamne la société FSMAX Systems SL aux entiers dépens de la procédure d’appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffierLe président