R.G : 15/05697

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 28 AVRIL 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

2015006447

TRIBUNAL DE COMMERCE DE ROUEN du 10 Novembre 2015

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Marinette LIERVILLE-BUISSON, avocat au barreau de ROUEN

assisté de M^e Michel MONTAGARD, avocat au barreau de NICE

INTIMÉES :

M^e Z Y – Mandataire liquidateur de EURL VM 06160

XXX

XXX

XXX

EURL VM 06160 société en liquidation judiciaire

XXX

XXX

représentés et assistés de M^e Agnès HAVELETTE, avocat au barreau de ROUEN

M^e SELARL FHB – Administrateur judiciaire de EURL VM 06160

XXX

XXX

représenté et assisté de M^e Vincent MOSQUET de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN

SAS VERT MARINE

XXX

XXX

représentée et assistée de M^e Jerôme DEREUX, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 17 Mars 2016 sans opposition des avocats devant Monsieur FARINA, Président, en présence de Madame BERTOUX, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M^me JEHASSE, Greffier

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Mars 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 avril 2016.

ARRÊT :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 28 avril 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me JEHASSE, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de délégation de service public du 19 octobre 2012 la Ville d’Antibes- XXX a confié à la société Vert Marine l’exploitation d’une salle omnisports .

En application de l’article 47 de la convention la société Vert Marine a créé le 12 février 2013 la société Vert Marine 06 610 qu’elle s’est substituée et dont l’objet social était réservé à l’exécution du contrat .

Selon les dispositions de ce texte la société Vert Marine s’engageait à apporter à la société dédiée tous les moyens humains, financiers et techniques nécessaires à la continuité du service public .

La société Vert Marine 06 610 avait pour associée unique la société Vert Marine .

Faisant état d’importantes pertes financières de la société Vert Marine O6 610, la société Vert Marine a cessé de lui apporter son concours financier et a demandé à la Ville d’Antibes- XXX une renégociation des conditions prévues par la convention du 19 octobre 2012.

Par jugement du 24 février 2015 le tribunal de commerce de Rouen, saisi par la société Vert Marine O6 610 a ouvert à l’égard de celle-ci une procédure de sauvegarde, la Selarl FHB étant désignée en qualité d’administrateur judiciaire et M^e Y Z en qualité de mandataire judiciaire.

XXX a déclaré à M^e Y Z es qualités une créance de 4'827 466 euros constituée principalement de sommes qui lui seraient dues en cas de résiliation anticipée du contrat de délégation de service public .

Saisi par la Selarl FHB ès qualités le tribunal de commerce de Rouen a prononcé le 23 juin 2015 la liquidation judiciaire de la société Vert Marine 06 610 .

Par courrier du 24 juin 2015 M^e Y Z es qualités a résilié le contrat de délégation de service public.

Le montant des créances déclarées s’élevait à 5 503 713 euros.

XXX a saisi le Tribunal administratif de Nice d’une demande tendant à voir ordonner les mesures permettant le maintien de la délégation de service public .

Cette requête était rejetée par ordonnance du 3 août 2015 au motif essentiellement que la requérante dispose en vertu du contrat de délégation de service public du pouvoir de sanction à l’égard du délégataire, pour le contraindre à exécuter ses engagements contractuels .

XXX les Pins a délivré à la société Vert Marine des contraintes portant sur le paiement de pénalités contractuelles ; la société Vert Marine a contesté ces contraintes devant le juge administratif .

Pour l’exploitation de la salle omnisports la Ville d’Antibes Juan les Pins a institué une Régie provisoire .

Considérant que la société Vert Marine doit fournir à la société Vert Marine 06 610 les moyens financiers lui permettant de remplir la mission prévue par le contrat du 19 octobre 2012 , la Ville d’Antibes- XXX, par déclaration au greffe du tribunal de commerce de Rouen, a formé le 15 juillet 2015 tierce-opposition au jugement de liquidation judiciaire.

Par acte du 17 juillet 2015 elle a assigné en intervention forcée la société Vert Marine .

Par jugement du 10 novembre 2015 le tribunal de commerce de Rouen a :

— déclaré irrecevable la saisine du tribunal de commerce par voie d’assignation,

— prononcé la nullité de l’assignation délivrée à la société Vert Marine ,

— déclaré recevable la tierce opposition formée par déclaration au greffe,

— débouté la Ville d’Antibes- XXX de sa demande de rétractation et de ses autres demandes,

— confirmé en tant que de besoin le jugement du 23 juin 2015 prononçant la liquidation judiciaire de la société Vert Marine 06 610 ,

— débouté la société Vert Marine de sa demande de dommages-intérêts,

— condamné la Ville d’Antibes- XXX aux dépens et à payer à M^e Y Z es qualités, la Selarl FHB ès qualités, et la société Vert Marine, chacun, la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

XXX a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions du 7 décembre 2015 elle demande à la cour de :

— à titre principal,

— dire que la société Vert Marine 06 610 , n’est pas en état de cessation des paiements,

— maintenir la procédure de sauvegarde de la société Vert Marine 06 610 ,

— proroger en tant que de besoin la période d’observation de ladite procédure,

— condamner la société Vert Marine à remplir ses obligations au titre du contrat de délégation de service public en apportant l’aide financière prévue à la société Vert Marine O6 610 ,

— à titre subsidiaire,

— dire que la société Vert Marine O6 610, n’est pas dans une situation immédiatement compromise,

— ouvrir une procédure de redressement judiciaire à son égard,

— en toutes hypothèses,

— débouter la société Vert Marine ,M^e Y Z es qualités et la Selarl FHB ès qualités de leurs demandes.

— condamner M^e Y Z es qualités de mandataire liquidateur de la société Vert Marine 06 610 , et la société Vert Marine à payer à la Ville d’Antibes- XXX la somme de 4000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— dire que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective, ceux d’appel étant distraits au profit de M^e Lierville-Buisson, sur son affirmation de droit.

Par conclusions du 26 février 2016 la Selarl FHB ès qualités demande à la cour de :

— déclarer la Selarl FHB ès qualités recevable et fondée en ses demandes,

— débouter la Ville d’Antibes – XXX de ses demandes,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la Ville d’Antibes- XXX de sa tierce opposition à l’encontre du jugement du 23 février 2015 ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société Vert Marine O6 610 ,

— condamner la Ville d’Antibes- XXX aux dépens et au paiement de la somme de 10'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 16 mars 2016 la société Vert Marine demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— prononcer la nullité de l’assignation délivrée à la société Vert Marine ,

— et débouter la Ville d’Antibes- XXX de ses demandes,

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Vert Marine de sa demande en paiement de dommages-intérêts et statuant à nouveau lui allouer la somme de 10'000 euros,

— condamner la Ville d’Antibes- XXX aux dépens et au paiement de la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 24 février 2016 M^e Y Z es qualités demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré,

— débouter la Ville d’Antibes- XXX de ses demandes,

— déclarer irrecevable la demande de la Ville d’Antibes- XXX d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire,

— condamner la Ville d’Antibes- XXX aux dépens et au paiement de la somme de 8000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement déféré.

Pour un exposé plus ample des faits, de la procédure , des prétentions et des moyens des parties , la cour se réfère à la décision déférée et aux conclusions susvisées.

CELA ÉTANT EXPOSÉ

I ) SUR LES EXCEPTIONS DE PROCÉDURE

Attendu que dans leurs dernières conclusions les intimés soulèvent les exceptions de nullité, d’irrecevabilité, et fin de non recevoir suivantes :

— nullité de la saisine du tribunal de commerce par assignation,

— nullité de l’assignation en intervention forcée délivrée à la société Vert Marine,

— irrecevabilité :

— d’une part de la tierce personne,

— d’autre part de l’intervention forcée de la société Vert Marine

— irrecevabilité faute de lien suffisant entre la tierce-opposition et la mise en cause de la société Vert Marine ;

Attendu qu’il convient de statuer sur ces différentes exceptions ;

A ) Sur l’exception de nullité portant sur le mode de saisine du tribunal de commerce

Attendu que M^e Y Z es qualités conclut à la nullité de la saisine du tribunal de commerce par assignation aux motifs que :

— si la Ville d’Antibes- XXX a saisi, par voie de déclaration au greffe, le tribunal de commerce d 'une tierce-opposition, , elle a également fait délivrer à la société Vert Marine une assignation,

— l’article R 661 – 2 du code de commerce ne prévoyant pas d’autre mode de saisine que la déclaration au greffe, l’assignation délivrée à la société Vert Marine est irrecevable.

Attendu que la Ville d’Antibes- XXX réplique essentiellement que :

— le Tribunal de commerce a été régulièrement saisi par déclaration au greffe,

— en application de l’article 68 du code de procédure civile l’intervention forcée de la société Vert Marine, tiers à l’instance, doit être faite par assignation ;

Attendu cela exposé que selon les dispositions de l’article R 661 – 2 du code de commerce la tierce-opposition contre les décisions rendues en matière de liquidation judiciaire est formée par déclaration au greffe dans le délai de 10 jours à compter du prononcé de la décision ;

Que la tierce-opposition faite autrement que par déclaration au greffe est irrecevable ;

Attendu en l’espèce que la Ville d’antibes juan-les-pins a formé tierce-opposition par déclaration au greffe le 15 juillet 2015 ;

Que par cette déclaration le tribunal de commerce a été régulièrement saisi de la tierce-opposition au jugement de liquidation judiciaire de la société Vert Marine O6 610 ;

Que par acte du 17 juillet 2015 « portant dénonce de procédure et dénonce d’assignation » la ville d’Antibes Juan-les-Pins a appelé en cause la société Vert Marine qui n’était pas partie à l’instance en liquidation judiciaire ;

Que le fait, qu’après avoir régulièrement saisi le tribunal de commerce d’une tierce-opposition contre le jugement de liquidation judiciaire, la Ville d’Antibes- XXX, ait appelé en cause, par assignation, la société Vert Marine tiers à l’instance relative liquidation judiciaire, est sans influence sur la recevabilité de la tierce-opposition ;

Attendu que la société Vert Marine est tiers à l’instance en ouverture de liquidation judiciaire ; qu’en conséquence et sous réserve de la question de l’intérêt à agir qui sera ci-après examinée, la Ville d’Antibes Juan les Pins est fondée, en application de l’article 68 du code de procédure civile, à l’appeler en cause par assignation ;

Que le moyen d’irrecevabilité tirée d’une saisine irrégulière n’est donc pas fondé ;

B ) Sur l’exception de nullité de l’assignation en intervention forcée

Attendu que la société Vert Marine expose que l’assignation en intervention forcée qui lui a été délivrée ne comporte pas d’indication de visa de texte ni de formulation de demande et de présentation des moyens en fait et en droit;

Qu’elle conclut en conséquence, sur le fondement des articles 56 et 114 du code de procédure civile, à la nullité pour vice de forme de l’assignation en intervention forcée ;

Attendu qu’ en réplique l’appelante fait valoir que l’assignation délivrée à la société Vert Marine satisfait aux conditions posées par l’article 56 du code de procédure civile ;

Attendu cela exposé que selon les dispositions de l’article 56 du code de procédure civile : « l’assignation contient à peine de nullité l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit » ;

Attendu en l’espèce que le fait que, dans l’assignation délivrée à la société Vert Marine la demanderesse :

— fasse état à la fois du contrat de délégation de service public, du rôle joué par la société Vert Marine dans la création de la société dédiée, de l’engagement contractuel de soutien financier pris en faveur de celle-ci, de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, et de la résiliation du contrat,

suffit à définir l’objet de la demande et le fondement de l’action, s’agissant d’appeler en cause la société Vert Marine pour organiser dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la société dédiée un débat contradictoire sur les engagements de la société délégataire et sur la possibilité alléguée d’éviter la cessation des paiements ;

Attendu que compte tenu de ces éléments l’exception de nullité n’est pas fondée ;

C ) Sur la recevabilité des demandes de la Ville d’Antibes Juan les Pins :

a ) Sur la recevabilité de la tierce-opposition

Attendu que M^e Y Z es qualités conclut à l’irrecevabilité, pour défaut de droit d’agir, de la tierce-opposition formée par la Ville d’Antibes- XXX ;

Qu’au soutien de cette exception elle fait valoir essentiellement que :

— en application des articles L. 661 – 1, et L 661 – 2 du code de commerce, et 583 alinéa

2 du code de procédure civile, il appartient à la Ville d’Antibes- XXX , agissant contre le jugement d’ouverture d’une procédure collective, de justifier :

— de sa qualité de créancier,

— et de moyens qui lui sont propres, et donc distincts de ceux que peut invoquer au nom de la masse des créanciers, le mandataire judiciaire qui les représente

— s’agissant de la qualité de créancier, la Ville d’Antibes- XXX développe des moyens contradictoires qui rendent incertaine la qualité de créancier allégée,

— elle soutient en effet:

— à la fois que la résiliation anticipée du contrat de délégation de service public ne lui est pas opposable, et qu’elle est créancière de la société Vert Marine 06 610 à raison de la résiliation du contrat,

— qu’elle est créancière de la société Vert Marine O6 610, et qu’elle a comme cocontractant la société Vert Marine,

— par ses positions contraires elle remet en cause sa qualité d’éventuelle créancière de la liquidation judiciaire et empêche celle-ci de prendre position,

— le principe général de l’estoppell selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui rend irrecevables les demandes de la société Vert Marine dans la mesure où les moyens contradictoires soulevés empêchent toute appréciation de la qualité de créancier ou non de la Ville d’Antibes- XXX ,

— s’agissant de l’existence de moyens propres,

— la Ville d’Antibes- XXX invoque à titre de moyens propres :

— la résiliation du contrat de délégation de service public,

— et l’existence d’une fraude à ses droits commise par le dirigeant des sociétés Vert Marine et Vert Marine O6 610,

— or l’impossibilité de déterminer la qualité de créancier de la Ville d’Antibes- XXX du fait de ses propres contradictions empêche également de savoir s’il existe des moyens qui lui seraient propres ;

— la fraude alléguée n’est pas démontrée, la société Vert Marine, personne morale distincte de la société Vert Marine 06 610, ayant seulement décidé de ne plus soutenir celle-ci, ce soutien constituant pour elle, en l’état des stipulations du contrat de délégation de service public, une charge excessive ;

Attendu que la Selarl FHB ès qualités fait valoir essentiellement que :

— la Ville d’Antibes- XXX ne justifie pas de moyens propres d’agir en tierce-opposition dès lors que :

— par l’effet de la substitution prévue au contrat de délégation de service public, seule la société Vert Marine 06 610, était le cocontractant de la ville,

— ce contrat a été résilié par le mandataire judiciaire,

Attendu qu’en réponse la Ville d’Antibes- XXX fait valoir essentiellement que :

— en sa qualité de créancier principal de la société Vert Marine 06 610, elle subit un préjudice distinct de celui des autres créanciers dans la mesure où le jugement de liquidation judiciaire a été suivi de la résiliation du contrat de délégation de service public,

— la société Vert Marine et la société Vert Marine 06 610 ont utilisé la procédure collective à seule fin de faire échapper la société Vert Marine, délégataire de service public à ses obligations contractuelles ;

Attendu cela exposé que des articles L 661 – 1, L 661 – 2 du code de commerce et 583 alinéa 2 du code de procédure civile il résulte que la tierce-opposition est ouverte à l’encontre du jugement de liquidation judiciaire à tout créancier invoquant des moyens qui lui sont propres ;

Attendu que le droit d’ agir d’une partie s’apprécie indépendamment des moyens de défense au fond opposés à ses demandes ;

Attendu en l’espèce que la Ville d’Antibes- XXX n’est pas partie au jugement du 23 juin 2015 ;

Qu’elle soutient être créancière à la fois :

— de la société Vert Marine 06 610, au titre des sommes déclarées au passif de la procédure collective,

— et de la société Vert Marine au titre de l’obligation, prévue par le contrat du 19 octobre 2012, de financer la poursuite de l’exploitation ;

Attendu que par la déclaration de créance qu’elle a effectuée auprès du mandataire judiciaire, la ville d’Antibes Juan-les-Pins justifie de sa qualité de créancier dans la procédure collective ;

Attendu qu’en invoquant le contrat de délégation de service public, l’obligation contractuelle de soutien financier mise à la charge de la société Vert Marine, ainsi que les conséquences de l’inexécution de la mission de service public, et en faisant état, à ce titre, de l’existence de réserves de crédit à prendre en considération dans l’appréciation de la situation de la société Vert Marine 0 6 610, la ville d’Antibes Juan-les-Pins invoque des moyens qui lui sont propres au sens de l’article 583 alinéa 2 du code de procédure civile précité ;

Attendu que l’exposé des moyens présenté par la Ville d’Antibes- XXX au soutien de la tierce personne ne contient pas, en lui-même, de contradictions susceptibles de nuire aux intérêts des autres parties à l’instance, qui ont conclu au soutien de leurs prétentions ;

Que l’exception d’irrecevabilité de la tierce – opposition n’est donc pas fondée ; qu’elle ne peut aboutir ;

b ) Sur la recevabilité de l’intervention forcée

Attendu que M^e Y Z es qualités et la société Vert Marine font valoir que :

— s’agissant d’un jugement déclaratif, valant ' erga omnes', aucune intervention forcée ne peut être formée contre un jugement d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ;

— il n’y a en outre aucune utilité à vouloir appliquer le principe du contradictoire à l’égard de la société Vert Marine dés lors qu’aucune demande en justice n’a été formulée contre elle ;

Attendu qu’en réponse la Ville d’Antibes- XXX expose que :

— qu’en fraude de ses droits la procédure collective a été utilisée par les sociétés Vert Marine et Vert Marine 06 610 pour faire échapper la première à ses obligations à son égard,

— agissant en application de l’article 331 du code de procédure civile elle a, au sens de ce texte, un intérêt à rendre commune la décision à intervenir ;

Attendu cela exposé que selon les dispositions de l’article 331 du code de procédure civile ' un tiers peut être mis en cause aux fins de condamnation par toute partie qui est en droit d’agir contre lui à titre principal ; il peut également être mis en cause par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement’ ;

Attendu que des termes de l’assignation en intervention forcée il résulte que la Ville d’Antibes- Juan

Les Pins a attrait en cause la société Vert Marine afin :

— de lui rendre commun le jugement à intervenir sur la tierce-opposition qu’elle a formée,

— et d’engager un débat contradictoire avec elle sur l’exécution de l’ obligation d’apporter à la société dédiée les moyens financiers nécessaires pour couvrir le passif social ;

Attendu qu’il a été retenu ci-dessus que la ville d’Antibes Juan-les-Pins invoque des moyens qui lui sont propres au sens des articles L661 – 1, L661 – 2 du code de commerce et 583 2 du code de procédure civile ;

Qu’indépendamment de l’appréciation à porter au fond sur ces moyens, et de l’examen au fond de la portée de l’article 47 du contrat, la ville d’Antibes Juan-les-Pins a, s’agissant de la discussion portant sur l’ état de cessation des paiements la société dédiée, un intérêt à rendre commune à la société Vert Marine la décision à intervenir dans l’instance engagée par voie de tierce-opposition ;

D ) Sur l’exception tirée de l’absence de lien suffisant entre l’intervention forcée et l’instance principale en tierce opposition contre le jugement de mise en liquidation judiciaire

Attendu que la société Vert Marine soutient au visa de l’article 325 du code de procédure civile que sa mise en cause est irrecevable faute de se rattacher par un lien suffisant aux prétentions initiales spécifiques à la tierce-opposition contre le jugement de liquidation judiciaire ;

Attendu que pour s’opposer à cette prétention la Ville d’Antibes Juan les Pins invoque les dispositions de l’article 47 du contrat de délégation de service public ; qu’elle fait valoir que :

— l’état de cessation des paiements ne peut s’apprécier sans l’examen préalable de la capacité de la société délégataire de couvrir le passif exigible,

— dés lors qu’il sera retenu que la société Vert Marine est en mesure d’apporter son soutien financier à la société dédiée la cour devra renvoyer celle-ci exiger l’application des dispositions contractuelles qui lui donnent le droit de disposer des moyens financiers de poursuivre son activité ;

Attendu cela exposé que la tierce-opposition a été formée contre le jugement de mise en liquidation judiciaire de la société dédiée ; que la tierce-opposition tend à remettre en cause, en invoquant l’existence d’un soutien financier constituant des réserves de crédit, l’état de cessation des paiements de cette société ;

Attendu qu’en conséquence et indépendamment de l’appréciation à porter au fond sur la portée de la stipulation contractuelle invoquée, ainsi que sur les conditions d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, la mise en cause de la société Vert Marine, aux fins de déclaration de jugement commun, se rattache par un lien suffisant aux prétentions initiales tendant à voir rétracter, en raison notamment de l’engagement contractuel susvisé, le jugement de mise en liquidation judiciaire de la société Vert Marine O6 610 ;

Attendu que l’exception n’est donc pas fondée ;

II ) SUR LE FOND

Attendu qu’au soutien de sa tierce-opposition la Ville d’Antibes- XXX fait valoir essentiellement que :

— pour déterminer si une société est en état de cessation des paiements il faut prendre en considération les réserves de crédit au sens de l’article L.631-1 du code de commerce, dont elle dispose, permettant de payer les dettes échues,

— en l’occurrence la société Vert Marine O6 610 n’est pas en état de cessation des paiements puisqu’en application de l’article 47 du contrat de délégation de service public elle est en droit d’obtenir d’obtenir des moyens financiers de la part de la société Vert Marine ,

— ce droit résulte d’une stipulation pour autrui faite par la société Vert Marine au bénéfice de la société Vert Marine 06 610 ;

— il appartient à celle-ci d’exiger de la société Vert Marine la mise en place des réserves de crédit auxquelles elle a ainsi droit,

— le jugement de liquidation judiciaire a été obtenu en fraude des droits de la Ville d’Antibes- XXX, dans la mesure où :

— d’une part la société Vert Marine refuse d’exécuter son devoir de soutien financier de la société dédiée,

— d’autre part celle-ci ne demande pas ce soutien,

— et où par ailleurs d’une part le contrat de délégation de service public a été résilié à tort par le mandataire liquidateur, et d’autre part celui-ci sur la seule constatation du refus de la société Vert Marine de continuer son soutien, a informé le Tribunal de l’état de cessation des paiements ;

— la juridiction de la procédure collective dispose des moyens d’enquête permettant de déterminer si la société Vert Marine, délégataire dispose de la capacité financière suffisante pour faire face au passif exigible de la société Vert Marine, ce qui permettra la poursuite de l’activité de la société Vert Marine 06 610,

— cette vérification faite, la juridiction de la procédure collective devra renvoyer la société Vert Marine 06 610 à exercer ses droits en exigeant de la société Vert Marine le respect de son engagement d’apport financier ;

Attendu que les intimées répliquent essentiellement que :

— la Ville d’Antibes- XXX demande en réalité l’exécution du contrat de délégation de service public,

— or ce contrat a été régulièrement résilié par le mandataire liquidateur;

— par l’effet de la clause de substitution contenue dans le contrat la société Vert Marine n’était pas la délégataire du service public, les droits et obligations nés de ce contrat ayant été transférés à la société dédiée,

— la mise en liquidation judiciaire ne résulte pas d’une fraude mais du constat selon lequel l’exploitation de l’activité prévue au contrat était structurellement déficitaire,

— en outre la mise en liquidation judiciaire n’a pas été sollicitée par la société Vert Marine,

— la résiliation du contrat a été notifiée par le mandataire liquidateur es qualités,

— la Ville d’Antibes- XXX a refusé de revoir les conditions prévues par le contrat de délégation de service public, plaçant la société Vert Marine 06 610 dans l’ impossibilité matérielle de remplir sa mission .

Attendu cela exposé, qu’aux termes de l’article L.622-10 du code de commerce ' à tout moment de la période d’observation, le tribunal, à la demande du débiteur, …., de l’administrateur, …. , prononce la liquidation judiciaire, si les conditions de l’article L.640-1 sont réunies’ ;

Attendu que selon les dispositions de l’article L 640 – 1 du code de commerce ' il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur en état de cessation de paiement et dont le redressement est manifestement impossible’ ;

Que selon l’article L.631 – 1 du code de commerce 'il y a cessation des paiements lorsqu’une entreprise est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible’ ;

Qu’aux termes de l’alinéa 2 de ce texte 'le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en état de cessation des paiements’ ;

Attendu que l’application de ce texte suppose que le débiteur bénéficie de façon effective de crédits disponibles lui permettant de faire face au passif exigible ; qu’une réserve de crédit s’entend exclusivement de sommes disponibles qui ne soient pas bloquées ( Cass Com 10 octobre 2010) ;

Attendu que la situation de la société débitrice doit être appréciée en elle même sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe auquel elle appartient ( Cass Com 28 juin 2007) ;

Attendu en l’espèce que même si la société Vert Marine est l’associée unique de la société Vert Marine 06 610 ces deux sociétés sont deux personnes morales distinctes ;

Que l’état de cessation des paiements de la société Vert Marine 06 610 doit donc s’apprécier de façon autonome à l’égard du groupe qu’elle forme avec la société Vert Marine ;

Attendu que selon les dispositions de l’article 47 du contrat de délégation de service public « Pour faciliter le contrôle des engagements souscrits et permettre à l’autorité délégante d’avoir comme interlocuteur unique une seule entité juridique, le délégataire s’engage à affecter au présent contrat une société dédiée postérieurement à la signature du contrat l’ objet social sera exclusivement réservé à l’exécution du contrat.

La société dédiée se substituera au délégataire dans l’ensemble de ses droits et obligations issus du contrat et de ses éventuels avenants,

Le délégataire s’engage à maintenir une participation majoritaire du capital de la société dédiée en actions en droits de vote pendant toute la durée du contrat.

Le délégataire s’engage à apporter à la société dédiée tous les moyens humains, financiers et techniques nécessaires à la continuité du service public conformément au contrat et ce pendant toute sa durée d’exécution.

En outre, le délégataire s’engage de façon irrévocable et inconditionnelle à demeurer parfaitement solidaire des engagements qui incombent la société dédiée tout au long de l’ exécution du contrat. En cas de défaillance la société dédiée, l’autorité délégante pourra mettre en jeu la garantie solidaire due par la délégataire » ;

Attendu que ces dispositions font ressortir que la société Vert Marine s’est engagée envers la Ville d’Antibes- XXX à soutenir financièrement la société dédiée ;

Qu’il est constant qu’ après avoir apporté son concours financier à la société dédiée, la société Vert Marine, considérant qu’en l’état des conditions prévues par le contrat de délégation de service public, l’exploitation était structurellement déficitaire, a décidé d’arrêter ce soutien ;

Que le contrat de délégation de service public qui contient la clause invoquée par la société Vert Marine a été résilié par décision du mandataire liquidateur notifié le 24 juin 2015 ;

Attendu que dans ce contexte, les moyens financiers qui, vertu de la stipulation contractuelles susvisée, étaient susceptibles d’être apportés par la société Vert Marine, ne sont pas disponibles ;

Que la prise en compte, à titre d’élément d’actif disponible, de l’engagement contractuel de soutien financier procède en effet d’une analyse théorique, dès lors qu’en pratique du fait de l’inexécution de cet engagement, la société dédiée ne peut disposer d’aucune liquidité, aucun élément d’actif disponible ne permettant de faire face à ses dettes ;

Qu’il en résulte que la société Vert Marine 06 610 ne pourrait invoquer à titre de réserve de crédit l’obligation contractuelle d’apport de moyens financiers prise par la société Vert Marine, cet engagement ne pouvant correspondre à la possibilité pour elle de disposer d’une trésorerie ou de crédits disponibles au sens de l’article L631 – 1 du code de commerce ;

Qu’en l’état du refus de financement opposé par la société Vert Marine, la société Vert Marine 06 610 ne peut compter sur un soutien financier de la société mère pour couvrir les pertes d’exploitation qui seront ci-après examinées ;

Attendu que la Ville d’Antibes- XXX fait valoir en vain que la société 06 610 devra être renvoyée à exiger les moyens financiers prévus au contrat de délégation de service public ;

Qu’en effet d’une part la société Vert Marine a à plusieurs reprises marqué son refus de fournir de nouveaux moyens financiers ;

Que d’autre part la Ville d’Antibes- XXX a elle même demandé en vain à la société Vert Marine l’application de l’article 47 du contrat de délégation de service public, une instance portant sur cette question étant en cours devant le juge administratif ;

Que par ailleurs le contrat dont la Ville d’Antibes- XXX demande l’application a fait l’objet d’une résiliation notifiée à la Ville d’Antibes Juan les Pins par le mandataire liquidateur;

Qu’il n’appartient à la juridiction statuant sur une demande d’ouverture d’une procédure collective ou sur une tierce opposition au jugement de mise en liquidation judiciaire d’apprécier la validité de la résiliation du contrat de délégation de service public ;

Attendu que comme l’indique la Ville d’Antibes Juan les Pins la juridiction de la procédure collective n’a pas le pouvoir d’obliger la société Vert Marine à exécuter le contrat de délégation de service public ;

Attendu que compte tenu de ce qui précède il n’est pas démontré que la société Vert Marine 06 610 puisse établir au sens de l’article L 631- 1 alinéa 2 susvisé qu’elle bénéficie de réserves de crédit ;

Que compte tenu des développements qui précédent le soutien financier mentionné à l’article 47 précité ne peut être considéré comme une réserve de crédit au sens de l’article 631- 31 alinéa 2 précité ;

Attendu concernant l’état de cessation de paiement qu’il résulte de l’état des créances déclarées que le passif déclaré est de 550'713,17 euros ;

Que la société Vert Marine O6 610, ne dispose d’aucun élément d’actif ;

Qu’elle n’est pas en mesure de faire face au passif exigible ;

Attendu qu’il ressort du rapport en date du 15 juin 2015 établi par M^e X membre de la Selarl FHB ès qualités administrateur judiciaire, et des données comptables de la société Vert Marine 06 610, qu’au regard des charges d’exploitation :

— les résultats d’exploitation sont les suivants :

—  433'000 euros en 2014

—  143'013 euros en 2013 ( sur 10 mois )

— pour des chiffres d’affaires respectifs de :

606 000 euros en 2014,

et 198'000 euros en 2013 ( sur 10 mois )

Qu’ au 31 mai 2015 le déficit exploitation s’élevait à 82 507 euros, avec des prévisions faisant passer à 131 936 euros ce déficit au 31 août 2015 ;

Attendu qu’il est constant que la société Vert Marine avait apporté à la société dédiée des avances en compte courant d’un montant de 472 504 euros ;

Que l’administrateur judiciaire indique en particulier à cet égard que : ' malgré le soutien apporté par la société mère les conditions d’exploitation n’ont pas permis et ne permettront pas, en l’état, un retour à l’équilibre des comptes, étant donné en particulier une impossibilité d’exploitation de la salle de sports en raison des plannings de mise à disposition qui rendent impossible l’exécution de l’objet du contrat’ ;

Attendu qu’en considération de l’état du passif, des pertes d’exploitation, de l’impossibilité de générer un résultat équilibré bénéficiaire au regard de l’insuffisance du chiffre d’affaires, et de l’impossibilité (stipulée au contrat de délégation de service public) pour la société Vert Marine O6 610 , d’exercer une autre activité que celle issue de la délégation de service public , la situation de cette société est irrémédiablement compromise ;

Attendu que les conditions d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire sont en conséquence réunies ;

Attendu, sur la fraude alléguée, que le refus de poursuivre l’exécution du contrat opposé par la société Vert Marine, et les conséquences de ce refus sur la situation de la société dédiée n’établissent pas en eux mêmes la fraude alléguée ;

Qu’il convient d’observer à cet égard que la liquidation judiciaire n’a pas été sollicitée par la société Vert Marine 06 610 mais par M^e X administrateur judiciaire, en considération de données comptables objectives figurant dans son rapport, et que la décision de résilier le contrat de service public a été prise par le mandataire liquidateur ;

Attendu que compte tenu de l’ensemble des éléments qui précédent la tierce-opposition n’est pas justifiée ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il l’a déclarée mal fondée ;

III ) SUR LES AUTRES DEMANDES

Attendu qu’en l’absence de preuve d’une faute de nature à faire dégénérer en abus le droit de la Ville d’Antibes Juan les Pins d’agir en justice, la demande en paiement de dommages intérêts pour procédure abusive n’est pas fondée ; qu’elle ne peut aboutir ;

Attendu que l’équité commande :

— de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux frais hors dépens,

— d’allouer aux intimés, qui ont dû exposer des frais hors dépens d’appel, une indemnité de 2 500 euros, chacun,

— et de rejeter la demande relative aux frais hors dépens formée par l’appelante ;

Attendu qu’en application de l’article 696 du code de procédure civile les dépens seront mis à la charge de l’appelante qui, au sens de ce texte, succombe en ses prétentions ;

PAR CES MOTIFS

La cour

Statuant contradictoirement par décision mise à disposition au greffe,

Confirme la décision déférée sauf en ses dispositions par lesquelles elle a prononcé la nullité de l’assignation délivrée à la société Vert Marine et déclaré irrecevable l’intervention forcée de celle – ci

Statuant de nouveau du chef infirmé,

Déboute la société Vert Marine de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de l’assignation en intervention forcée qui lui a été délivrée, et déclare recevable l’intervention forcée de la société Vert Marine ,

Ajoutant à la décision déférée

Condamne la Ville d’Antibes- XXX à payer à :

— la société Vert Marine,

— M^e Y Z es qualités,

— la Selarl FHB ès qualités,

chacun la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent dispositif,

Condamne la Ville d’Antibes- XXX aux dépens d’appel dont distraction au profit des avocats des intimés .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT