19/02/2021

ARRÊT N°

N° RG 19/04608 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NIIZ

CD/HD

Décision déférée du 17 Août 2016 – Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de HAUTE-GARONNE (21400229)

Z A

P Q J D X

Y M D X

L K D X

C/

CPAM DE LA HAUTE GARONNE

S.A.S. SAMSIC RH

SAS GIESPER

SA SMABTP

INFIRMATION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e chambre sociale – section 3

***

ARRÊT DU DIX NEUF FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTS

Madame P Q J D X

[…]

H I J

2070-361 PONTEVIEL

PORTUGAL

représentée par M^e Pierre MARBOT de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de TOULOUSE substituée par M^e Victor LIMA, avocat au barreau de TOULOUSE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 31555.2019.011769 du 25/09/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de TOULOUSE)

Madame Y M D X

[…]

H I J

2070-361 PONTEVIEL

PORTUGAL

représentée par M^e Pierre MARBOT de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de TOULOUSE substituée par M^e Victor LIMA, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur L K D X

[…]

H I J

2070-361 PONTEVIEL

PORTUGAL

représenté par M^e Pierre MARBOT de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de TOULOUSE substituée par M^e Victor LIMA, avocat au barreau de TOULOUSE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 31555.2019.011771 du 07/08/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de TOULOUSE)

INTIMÉES

CPAM DE LA HAUTE GARONNE

[…]

[…]

représentée par M^me B C (Membre de l’entrep.) en vertu d’un pouvoir spécial

S.A.S. SAMSIC RH Venant aux droits de la SAS AXE TRAVAIL TEMPORAIRE

[…]

La Rigourdière

[…]

représentée par M^e Eric-gilbert LANEELLE, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS GIESPER

[…]

[…]

représentée par M^e Nicolas MATHE, avocat au barreau de TOULOUSE

SA SMABTP

[…]

[…]

[…]

représenté par M^e Emmanuel GILLET de la SCP CARCY-GILLET, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020, en audience publique, devant M^me C. DECHAUX, conseillère faisant fonction de président, chargée d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

C. DECHAUX, conseillère faisant fonction de président

P. POIREL, conseiller

A. MAFFRE, conseiller

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. DECHAUX, conseillère faisant fonction de président, et par N.DIABY, greffier de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE:

M. K E X, employé par la société Axe travail temporaire, aux droits de laquelle se trouve la société Samsic RH, en qualité de coffreur bancheur, a été victime le 23 janvier 2013, alors qu’il était mis à disposition de l’entreprise utilisatrice Giesper, d’un accident du travail, dont il est

décédé le […], accident que la caisse a décidé le 21 mai 2013 de prendre en charge au titre de la législation professionnelle.

M^me P Y J D X, sa veuve, a saisi le 13 février 2014 le tribunal des affaires de sécurité sociale pour reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur. M^me Y M D X et M. L K D X, respectivement fille et fils de M. K E X sont intervenus volontairement en cours d’instance.

Par jugement du 17 août 2016, le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Haute-Garonne a:

* déclaré le recours des consorts D X recevable,

* débouté les consorts D X de l’ensemble de leurs demandes, y compris sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Ce jugement a été déclaré opposable à caisse primaire d’assurance maladie de la Haute-Garonne et à la Smabtp.

Les consorts D X ont interjeté régulièrement appel.

Par arrêt en date du 27 septembre 2017, la cour d’appel de Toulouse, après avoir déclaré les appels recevables, a confirmé le jugement entrepris et dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt en date du 4 avril 2019 la Cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt mais seulement en ce qu’il confirme le jugement entrepris, a remis sur ce point la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le dit arrêt et les a renvoyées pour y être fait droit devant la cour d’appel de Toulouse autrement composée.

M^me P Y J D X, M^me Y M D X et M. L K D X ont saisi le 16 octobre 2019, la cour d’appel de Toulouse, prise en sa qualité de cour de renvoi.

Par conclusions remises par voie électronique le 10 décembre 2020, reprises et complétées oralement à l’audience ainsi que par note en délibéré autorisée contradictoire remise par voie électronique le 24 décembre 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, M^mes P Y J D X, Y M D X et M. L K D X sollicitent l’infirmation du jugement entrepris et demandent à la cour de:

* ordonner avant dire droit les auditions en qualité de témoins des personnes listées au dispositif de leurs conclusions,

* juger que la faute inexcusable de la société Samsic Rh, venant aux droits et obligations de la société Axe travail temporaire et de ceux qu’elle s’est substituée dans la direction, en l’espèce la société Giesper, est présumée établie, et subsidiairement de juger que l’accident du travail dont a été victime M. K E X est dû à la faute inexcusable caractérisée de son employeur, la société Samsic Rh, venant aux droits et obligations de la société Axe travail temporaire, et de ceux qu’elle s’est substituée dans la direction, en l’espèce la société Giesper,

* accorder à M^me P Y J D X et à M^me Y M D X la majoration maximale de la rente servie par la caisse primaire d’assurance maladie de la Haute-Garonne à effet au 26 janvier 2013, augmentée des intérêts moratoires à compter de cette date,

* fixer ainsi qu’il suit les préjudices des ayants droit de M. K E X:

— de M^me P Y J D X:

. 5 850 euros en réparation du préjudice matériel,

. 30 000 euros en réparation de son préjudice moral,

— à M^me Y M D X les sommes de:

. 28 045.89 euros en réparation du préjudice lié à la perte des revenus du ménage,

. 25 000 euros en réparation du préjudice moral subi,

— à M. L K D X les sommes de:

. 11 377.68 euros en réparation du préjudice lié à la perte des revenus du ménage,

. 25 000 euros en réparation du préjudice moral subi,

et ce avec intérêts moratoires au taux légal à compter du jour de la réalisation du dommage le […] et avec capitalisation des intérêts échus,

* fixer le préjudice des ayants droit de M. K E X en réparation du préjudice d’angoisse de mort imminente subi par M. K E X à la somme de 49 000 euros et ce avec intérêts moratoires au taux légal à compter du jour de l’accident du 23 janvier 2013 et avec capitalisation des intérêts échus,

* dire que l’ensemble de ces préjudices seront avancés par la caisse primaire d’assurance maladie de la Haute-Garonne qui les récupérera auprès de la société Samsic Rh, venant aux droits et obligations de la société Axe travail temporaire, ainsi que les sommes allouées au titre de la majoration de la rente d’ayants droit,

* condamner in solidum la société Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire et la société Giesper à verser à M^me P Y J D X la somme de 4 800 euros, à M^me Y M D X celle de 3 600 euros et à M. L K D X celle de 3 000 euros sur le fondement de l’article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique,

* condamner in solidum la société Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire et la société Giesper aux dépens,

* rejeter la demande de mise hors de cause de la société Axe travail temporaire au profit de la société Samsic Rh,

* dire qu’il n’y a pas lieu de déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable à la société Smabtp, partie à l’instance.

Par conclusions remises par voie électronique le 8 décembre 2020, reprises et complétées oralement à l’audience ainsi que par note en délibéré autorisée contradictoire remise par voie électronique le 28 décembre 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire demande à titre liminaire à la cour de rejeter la demande d’audition des témoins.

A titre principal, elle demande à la cour de:

* rejeter la présomption de la faute inexcusable,

* déclarer M. X entièrement responsable de l’accident survenu en s’exposant délibérément à un risque qu’il ne pouvait méconnaître,

* débouter les requérants de l’ensemble de leurs demandes.

A titre subsidiaire, si la faute inexcusable était reconnue, elle demande à la cour de condamner la société Giesper à relever et garantir indemne la société Axe travail temporaire de toute condamnation pouvant être 'condamnée’ y compris au titre des cotisations sociales supplémentaires portées sur le compte employeur et sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile 'et ce sous le bénéfice de l’exécution provisoire'.

'A titre infiniment subsidiaire hypothèse':

* statuer ce que de droit sur la majoration de la rente,

* débouter M^me P Y J D X de ses demandes au titre de la perte de revenu, du préjudice économique de la veuve (frais funéraires) et du préjudice d’angoisse de mort imminente,

* débouter M^me Y M D X et M. L K D X de leurs demandes au titre de la perte de revenu,

* modérer l’ensemble des demandes indemnitaires.

Par conclusions remises par voie électronique le 14 décembre 2020, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société Giesper demande à la cour:

A titre principal de:

* débouter les ayants droit de M. E X de l’ensemble de leurs demandes,

* dire qu’elle n’a commis aucune faute inexcusable,

* dire que le décès de M. E X résulte d’une faute inexcusable de ce dernier,

A titre subsidiaire, si la cour retenait une faute inexcusable à sa charge de:

* statuer ce que de droit sur la majoration de la rente,

* débouter M^mes P Y J D X, Y M D X et M. L K D X de leurs demandes au titre de la perte de revenus,

* débouter M^me P Y J D X de sa demande d’indemnisation du préjudice matériel,

* réduire dans de plus justes proportions les demandes au titre du préjudice d’affection,

* déclarer l’arrêt à intervenir commun à la Smabtp,

* rejeter la demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions remises par voie électronique le 16 décembre 2020, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société mutuelle d’assurance du bâtiment et des travaux publics dite Smabtp, assureur de la société Giesper, sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté les ayants droit de M. E X de l’ensemble de leurs demandes et sollicite la mise hors de cause de la société Giesper,

Pour le cas où la faute inexcusable serait retenue, elle demande à la cour de:

* statuer ce que de droit sur la majoration de la rente accident du travail de M^me P Y J D X,

* rejeter les demandes d’indemnisation au titre des pertes de revenus,

* rejeter toute demande d’indemnisation du préjudice matériel de M^me P Y J D X,

* limiter les indemnisations du préjudice moral de M^me P Y J D X à 20 000 euros et de M^me Y M D X et M. L K D X à 15 000 euros chacun,

* fixer le point de départ des intérêts de retard sur les indemnités qui seraient allouées aux ayants droit de M. E X à la date de l’arrêt à intervenir,

* lui déclarer commun l’arrêt à intervenir,

* rejeter toute demande de condamnation de l’employeur ou de son assureur sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamner les ayants droit de M. E X aux dépens.

Par conclusions réceptionnées par le greffe le 7 octobre 2020, reprises oralement et modifiées à l’audience du 17 décembre 2020, complétées par note en délibéré autorisée contradictoire réceptionnée par le greffe le 22 décembre 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la caisse primaire d’assurance maladie de la Haute-Garonne indique s’en remettre sur la reconnaissance de la faute inexcusable.

Dans l’hypothèse où celle-ci serait retenue, elle demande à la cour de:

* dire que l’arrêt à intervenir lui sera déclaré commun et qu’elle sera chargée de procéder auprès des ayants droit de la victime au paiement de la majoration des rentes d’ayants droit et au versement des indemnités allouées en réparation des préjudices subis,

* fixer au maximum la majoration des rentes d’ayants droit (soit 35% du 26 janvier 2013 au 3 septembre 2013, proratisée entre les ayants droit, soit 21.54% pour la veuve et 13.46% pour l’orpheline, puis 60% à compter du 4 septembre 2013 au titre de la majoration de rente de conjoint survivant),

* débouter M^me P Y J D X de sa demande au titre du préjudice matériel,

* débouter M^me Y M D X de sa demande au titre du préjudice économique,

* lui donner acte de ce qu’elle s’en remet à l’appréciation de la cour sur l’évaluation du préjudice d’angoisse de mort imminente, sur l’évaluation du préjudice économique de M. L K D X, sur l’évaluation des préjudices moraux des trois ayants droit de M. E X,

* accueillir son action récursoire à l’encontre de la société Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire et dire qu’elle récupérera directement et immédiatement auprès de cette dernière le montant des sommes allouées au titre de la majoration des rentes d’ayants droit et de la réparation des préjudices,

* rejeter toute demande visant à la voir condamner au paiement d’une indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridictionnelle et statuer ce que de droit sur les dépens.

MOTIFS

* sur la demande d’enquête:

Les ayants droit de M. K E X sollicitent une enquête pour audition de divers témoins afin de déterminer avec exactitude les circonstances de l’accident, les mesures de sécurité mises en oeuvre sur le chantier avant l’accident et plus généralement les conditions de travail, la ou les formations éventuellement suivies et la position du personnel d’encadrement au moment de l’accident mortel et tout autre point dont la cour souhaiterait avoir des éclaircissements, motifs pris que l’employeur met en cause les attestations dont ils se prévalent pour avoir été établies tardivement ou pour être de complaisance.

L’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice s’y opposent, en soulignant l’absence de pertinence d’auditions de témoins plus de sept ans après l’accident, alors que l’enquête pénale n’est pas versée aux débats et que le rapport d’autopsie ne l’est pas en totalité.

La mesure d’instruction sollicitée au stade actuel de la procédure sur renvoi de cassation n’est ni pertinente, eu égard au temps écoulé depuis l’accident, ni nécessaire à la solution du litige, étant rappelé que l’article 9 du code de procédure civile fait obligation à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et qu’aux termes de l’article 146 du même code une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

Cette demande d’enquête doit être rejetée.

* Sur la faute inexcusable:

Dans le cadre de l’obligation de sécurité pesant sur l’employeur destinée, notamment, à prévenir les risques pour la santé et la sécurité des salariés, les dispositions des articles L.4121-1 et suivants du code du travail lui font obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. En ce qui concerne les accidents du travail, l’employeur a, en particulier, l’obligation d’éviter les risques et d’évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités.

Le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable au sens de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

En matière d’accident du travail imputable à la faute inexcusable de l’employeur, il résulte de l’article L.412-6 du code de la sécurité sociale que l’entreprise utilisatrice est regardée comme substituée dans la direction, au sens de l’article L.452-1, à l’entreprise de travail temporaire et l’article L.1251-21 du

code du travail dispose que pendant la durée de la mission, l’entreprise utilisatrice est responsable des conditions d’exécution du travail, et notamment de ce qui a trait à la santé et à la sécurité au travail.

Il résulte des dispositions de l’article L.4154-2 du code du travail, que les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée, les salariés temporaires et les stagiaires en entreprise affectés à des postes de travail présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité bénéficient d’une formation renforcée à la sécurité ainsi que d’un accueil et d’une formation adaptés dans l’entreprise dans laquelle ils sont employés.

Par application des dispositions de l’article L.4154-3 du code du travail, la faute inexcusable de l’employeur prévue à l’article L.452-1 du code de la sécurité sociale, est présumée établie pour les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée, les salariés temporaires et les stagiaires en entreprise victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle alors qu’affectés à des postes de travail présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité, ils n’auraient pas bénéficié de la formation à la sécurité renforcée prévue par l’article L.4154-2 du même code. La liste des postes de travail concernés par cette obligation de sécurité renforcée est établie par l’employeur après avis du médecin du travail et du comité d’hygiène et de sécurité et des conditions de travail ou à défaut des délégués du personnel s’il en existe.

Les premiers juges ont considéré que la présomption de faute inexcusable n’est pas applicable en retenant que le contrat de mise à disposition n’indique pas que le poste de coffreur bancheur occupé par le salarié est un poste à risque nécessitant une formation renforcée à la sécurité.

Les appelants exposent que le jour de l’accident le vent qui soufflait fortement rendait particulièrement difficile le positionnement correct d’un préfabriqué de balcon que deux jeunes intérimaires inexpérimentés ne parvenaient pas à aligner avec celui du 2^e étage, que M. K E X qui était en train d’intervenir sur le balcon du 3^e étage muni d’un fil à plomb au bout duquel il avait attaché une fourche en raison du vent violent, a posé son pied sur une poutre qui était malheureusement en porte-à-faux, ce qui a provoqué sa chute de plus de huit mètres du 3^e étage de l’immeuble en construction.

Ils soutiennent que la présomption de la faute inexcusable est applicable puisque M. K E X, travailleur intérimaire mis à disposition de l’entreprise utilisatrice sur un poste de coffreur-bancheur, occupait un poste à risque même si le contrat de mission du 14 janvier 2013 ne le mentionne pas, que l’examen de ses conditions de travail, comme la fiche métier du ministère du travail, l’établissent puisqu’il était amené à intervenir systématiquement en hauteur, et que son employeur ne lui a pas dispensé une formation renforcée à la sécurité ainsi qu’un accueil et une information adaptés.

Ils relèvent que le plan particulier de sécurité et de protection de la santé du chantier mentionne que le coulage des terrasses et balcons comporte des risques prévisibles tels que les chutes de hauteur, que le travail en hauteur induit le critère d’élévation du poste de travail et que les dispositions des articles R.4224-4 et suivants du code du travail prescrivent une série de mesures que l’employeur doit mettre en oeuvre pour prévenir le risque de chute en hauteur, même si la réglementation ne donne pas de définition du travail en hauteur.

L’entreprise de travail temporaire réplique que les ayants droit de M. K E X ne justifient nullement que le poste litigieux présentait un risque particulier au sens de l’article L.4154-2 du code du travail, que le salarié disposait de tous les équipements de protection individuelle, que les moyens collectifs de sécurité étaient en place et qu’il avait été reconnu apte au poste de coffreur-bancheur et au travail en hauteur par le médecin du travail.

Elle soutient que la présomption de la faute inexcusable n’est pas applicable, le salarié ayant reconnu, en signant le 10 avril 2012 la fiche d’accueil des nouveaux embauchés et des intérimaires, avoir

bénéficié d’une formation renforcée à la sécurité, cochant en particulier les cases relatives aux risques particuliers du chantier et à l’utilisation des protections collectives et individuelles, l’ensemble des documents sur l’organisation du chantier lui ayant été remis.

L’entreprise utilisatrice soutient également que la qualification générique du poste du salarié ne peut à elle seule déterminer sa dangerosité, que le salarié, embauché au niveau de qualification N3P1 était très expérimenté, qu’il disposait de tous les équipements de protection individuelle, que les moyens collectifs de sécurité étaient en place et qu’il avait été reconnu apte au poste par le médecin du travail.

Elle expose ne plus disposer de la liste des postes à risques, n’avoir pu obtenir copie du dossier pénal ayant donné lieu à une décision de classement sans suite du parquet, mais que la formation renforcée à la sécurité a été dispensée à M. K E X qui a signé la fiche d’accueil des nouveaux embauchés et intérimaires et a eu communication du plan particulier de sécurité et de protection de la santé.

Elle soutient qu’il n’avait pas été demandé au salarié de venir en aide à ses collègues pour accélérer le chantier et que c’est de son initiative personnelle qu’il a transgressé délibérément les règles établies dont il avait connaissance et qui sont empreintes de bon sens.

Son assureur reprend les mêmes moyens et arguments et ajoute que les attestations produites sont dépourvues de caractère probant.

En l’espèce, le contrat de mise à disposition en date du 14 janvier 2013, conclu entre la société Axe travail temporaire et la société Giesper mentionne que M. K E X est mis à la disposition de la société Giesper, à compter du jour même, sur un poste de coffreur bancheur, pour y effectuer, du 'coulage de béton sur chantier' et que le poste n’est pas à risque avec visa de l’article L.4141-2 du code du travail, éléments qui sont repris sur le contrat de travail temporaire conclu à la même date entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié.

La déclaration d’accident du travail n’est pas versée aux débats. Sur le Cerfa 'information préalable à la déclaration d’accident du travail', qu’elle a rempli le 24 janvier 2013, la société Giesper indique que 'M. E X s’est déplacé de son poste de travail situé sur le plancher haut du 2^e étage du bâtiment B dans la zone sécurisée du chantier. De sa propre initiative il a enjambé le garde corps de sécurité pour se rendre sur un treillis qui ne constituait pas une zone de travail. Il a chuté d’une hauteur d’environ 8 mètres'. Elle précise que le salarié a été transporté aux urgences du CHU Purpan.

Il résulte donc de ces éléments que l’accident a eu lieu dans le cadre d’un contrat de mise à disposition conclu entre une entreprise de travail temporaire, qui est l’employeur, et une entreprise utilisatrice, et que le salarié a fait une chute d’une hauteur importante.

Il est exact qu’un travail en hauteur expose le salarié à un risque de chute évident et que les articles R.4224-4 et suivants mais surtout R.4323-58 et suivants, font obligation à l’employeur de mettre en place des équipements de prévention collectifs ne permettant pas une chute libre de plus d’un mètre de hauteur à partir d’un plan de travail mais aussi des dispositifs de protection individuelle, avec en cas de besoin l’installation de dispositifs de protection pour éviter ou arrêter la chute et prévenir la survenance de dommages corporels pour les salariés (articles R.4323-61 et R.4323-62).

Il résulte du plan particulier de sécurité et de protection de la santé du chantier lieu de l’accident, que le risque prévisible de chutes de hauteur a été retenu pour les travaux portant sur des ouvrages en superstructure, tels que 'élévation des façades en banches isolantes' avec 'maçonnerie de blocs à bancher acrotères en terrasse'.

Le poste de travail de coffreur bancheur de M. K E X l’amenait ainsi à travailler en hauteur, la société Giesper, reconnaissant du reste que le jour de son accident il devait travailler au niveau plancher haut du 2^e étage, c’est à dire en hauteur, même si elle situe son poste de travail sur une autre partie du bâtiment B.

Il s’ensuit que la société Giesper a affecté M. K E X, salarié intérimaire, sur un poste l’exposant à des risques particuliers pour sa santé et sa sécurité en raison du travail en hauteur, soit au risque de chute, et que la présomption de la faute inexcusable dans l’accident du travail survenu le 23 janvier 2013 des suites duquel est décédé M. K E X le […] est dès lors applicable.

La circonstance que la chute du salarié soit consécutive à une imprudence ou même à une faute grossière du salarié est inopérante à renverser l’application de la présomption de la faute inexcusable qui ne peut l’être que par la preuve que l’employeur a dispensé au salarié la formation renforcée à la sécurité.

De même, la circonstance que le plan particulier de sécurité et de protection de la santé du chantier en date du 28 novembre 2011, complété par l’additif du 4 février 2013, mentionne que les mesures de sécurité mises en oeuvre sont les suivantes:

* protection en élévation matériel type FP MAT,

* utilisation d’échafaudage réglementaire de type plate-forme PIR,

* port des équipements de protection individuelle,

* port de harnais de sécurité et longes de sécurité,

* échelles d’accès fixées en tête et en pied,

* utilisation nacelle et personnel habilité suivant R368 pour pose des GC,

dont il résulte à la fois que le risque de chute a été retenu et que des dispositifs de protection collective sont prévus et que des équipements de protection individuelle doivent être mis à la disposition des salariés, ne permet pas d’écarter la présomption de la faute inexcusable.

La fiche d’accueil, signée le 10 avril 2012 par M. K E X et par le 'chef responsable du chantier’ dont le nom n’est pas précisé, antérieure au contrat de travail temporaire et au contrat de mise à disposition du 14 janvier 2013, établit uniquement que le salarié a bénéficié dix mois auparavant sur ce chantier d’informations, qu’il lui a été remis les documents listés dont le plan particulier de sécurité et de protection de la santé et des guides de sécurité OPPBTP et qu’il lui a été donné une formation générale à la sécurité.

Cette fiche ne prouve pas que la société Giesper a fait dispenser à M. K E X une formation renforcée à la sécurité, laquelle s’entend d’une formation particulière portant sur les risques auxquels le poste de travail l’expose, alors que l’article L.4142-2 alinéa 2 du code du travail met à sa charge le financement de celle-ci.

De plus cette formation, qui incombe à l’entreprise utilisatrice, doit être dispensée dans le temps de conclusion du contrat de mise à disposition, étant observé qu’un chantier de construction d’un grand ensemble immobilier, comme en l’espèce, présente un caractère nécessairement évolutif, ce qui justifie du reste les additifs établis au plan particulier de sécurité et de protection de la santé, celui en date du 4 février 2013 étant le numéro 4.

La formation renforcée à la sécurité doit porter spécifiquement sur les risques auxquels le salarié intérimaire est exposé sur le poste de travail qui lui est attribué, ainsi que sur les gestes et comportements ayant une incidence sur sa sécurité, et les dispositifs de protection spécifiquement mis en place, étant observé que le contrat de travail temporaire mentionne uniquement la mise à disposition du salarié des équipements de protection individuelle suivants: chaussures de sécurité et casques, et qu’il n’est nullement justifié par l’entreprise utilisatrice de la mise à disposition de M. K E X d’autres équipements de protection individuelle.

De plus, M. F G, responsable du service bâtiment de la société Giesper a déclaré le 23 janvier 2013, lors de son audition au commissariat de Toulouse que M. K E X n’a pas reçu de formation à la sécurité lors de son embauche, en précisant qu’il est une personne qualifiée, qui a travaillé dans de nombreuses entreprise et qui connaît les règles de sécurité.

Il importe donc peu que la société Giesper ne justifie pas de la liste des postes de travail que l’article L.4154-2 alinéa 2 du code du travail lui fait obligation d’établir après avis du médecin du travail et du comité d’hygiène et de sécurité et des conditions de travail ou à défaut des délégués du personnel, dès lors que la société Giesper ne renverse pas la présomption de faute inexcusable faute de rapporter la preuve qu’elle a dispensé au salarié la formation renforcée à la sécurité.

Par infirmation du jugement entrepris, la cour juge que l’accident du travail dont a été victime M. K E X le 23 janvier 2013 est dû à la faute inexcusable de la société Giesper substituée dans la direction à la société Axe travail temporaire aux droits de laquelle se trouve la société Samsic Rh.

* sur les conséquences de la faute inexcusable:

Lorsque l’accident du travail ou la maladie professionnelle est dû à la faute inexcusable de l’employeur, la victime a droit, en application des dispositions des articles L.452-1 et suivants du code de la sécurité sociale, indépendamment de la majoration de rente, à une indemnisation complémentaire du préjudice causé par les souffrances physiques et morales par elle endurée, de ses préjudices esthétique et d’agrément ainsi que celle du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle, et depuis la décision du conseil constitutionnel en date du 18 juin 2010, à une réparation de son préjudice au-delà des dispositions du livre IV du code de la sécurité sociale.

Il résulte de l’article L.452-3 du code de la sécurité sociale que la caisse primaire d’assurance maladie dispose d’une action récursoire contre l’employeur dont la faute inexcusable est reconnue dans l’accident du travail ou la maladie professionnelle du salarié, pour les sommes dont elle a été amenée à faire l’avance au titre de la réparation des préjudices ainsi qu’au titre de la majoration de la rente.

—  concernant les préjudices de M. K E X:

Les appelants sollicitent l’indemnisation du préjudice d’angoisse de mort imminente dont M. K E X en exposant qu’il a eu conscience au moment où il a posé son pied sur la planche en porte-à-faux qu’il allait chuter de plus de huit mètres d’un immeuble en construction ce qui entraînerait sa mort certaine.

La société Smabtp comme la société Samsic Rh s’opposent à ce chef de demande au motif que le préjudice d’angoisse de mort imminente ne peut exister que pour la période postérieure à l’accident jusqu’au décès et si la victime est consciente de son état, alors que le préjudice dont il est demandé réparation est antérieur à l’accident et à sa chute puisqu’il est reconnu que M. K E X a été hospitalisé dans un état comateux et est décédé deux jours plus tard sans être sorti du coma.

La caisse primaire d’assurance maladie indique s’en remettre à justice sur ce point.

Le préjudice dit d’angoisse de mort imminente est caractérisé par la conscience par la victime de la gravité de son état et du caractère inéluctable de son décès. Il prend en compte l’angoisse de mort ressentie nécessairement entre l’accident et le décès ainsi que les souffrances endurées éprouvées.

Durant le temps de sa chute de plus de huit mètres, M. K E X, qui était alors pleinement conscient, n’a pu que réaliser qu’eu égard à la hauteur à laquelle il se trouvait, celle-ci allait avoir une issue fatale.

L’examen de corps (et non point autopsie) auquel a procédé le médecin légiste le 26 janvier 2013 qui conclut que le décès de M. K E X est compatible avec un traumatisme crânio-encéphalique, met en évidence de multiples plaies et hématomes sur l’extrémité céphalique, des plaies et hématomes du membre supérieur gauche ainsi qu’à la face dorsale de la main droite, des abrasions cutanées multiples du membre inférieur droit, un volumineux hématome du tiers inférieur du membre inférieur gauche avec décollement épidermique au niveau de la malléole interne et déformation, pouvant évoquer une fracture du calcanéum.

Aucun élément n’est soumis à l’appréciation de la cour sur la prise en charge hospitalière de la victime et sur son état de conscience jusqu’à son décès.

Ces éléments conduisent la cour à retenir au titre de ce préjudice:

* les souffrances endurées lors de l’impact sur le sol, dont l’indemnisation est fixée à 15 000 euros,

* la conscience pendant la chute de son issue fatale, dont l’indemnisation est également fixée à 15 000 euros.

La cour fixe en conséquence au total à la somme de 30 000 euros l’indemnisation de ce poste de préjudice de M. K E X que ses ayants droit sont fondés en leurs qualités d’héritiers à solliciter au titre de l’action successorale.

—  concernant les indemnisations des préjudices personnels des ayants droit de M. K E X:

En cas d’accident suivi de mort, le montant de la majoration est fixé sans que le total des rentes et majorations servies à l’ensemble des ayants droit puisse dépasser le montant du salaire annuel et les ayants droit de la victime, peuvent, depuis la décision précitée n°2010-8 du Conseil constitutionnel demander en application de l’article L.452-3 du même code à l’employeur réparation de leur préjudice moral.

Il résulte des articles L.434-8 et L.434-10 du code de la sécurité sociale qu’ont droit à une rente viagère égale à une fraction du salaire annuel de la victime le conjoint et les enfants, mais pour ces derniers jusqu’à une limite d’âge, que l’article R.434-15 du code de la sécurité sociale fixe à 20 ans

M^me Y M D X étant née le […] et ayant eu 20 ans le 3 septembre 2013, la rente doit être fixée à son maximum avec la précision que cette majoration n’est due que jusqu’au 3 septembre 2013.

S’agissant de M^me P Y J D X la majoration doit tenir compte de celle versée à sa fille jusqu’aux 20 ans de celle-ci comme indiqué par la caisse.

—  Concernant le préjudice de perte de revenus du ménage allégué par M. L K D X et par M^me Y M D X :

Ces appelants qui exposent qu’ils vivaient au domicile familial au moment du décès de leur père,

Y étant âgée de 19 ans et L de 25 ans, sollicitent l’indemnisation d’une perte de revenus lié au décès de leur père, leur mère étant invalide et percevant une pension d’invalidité d’un montant annuel de 3 405.36 euros.

La société Giesper s’y oppose motif pris qu’il n’est pas justifié qu’ils étaient à charge de leurs parents et la Smabtp ajoute qu’ils ne justifient pas de la réalité du préjudice allégué, ne lequel ne peut donner lieu à une évaluation abstraite.

La société Samsic s’oppose également à cette demande en arguant de l’indemnisation forfaitaire par la rente.

La caisse primaire d’assurance maladie s’oppose également au chef de demande de M^me Y M D X en soutenant d’un part que la rente versée aux ayants droit a vocation d’indemniser forfaitairement la perte de revenus engendrée par le décès accidentel de la victime et que le préjudice économique de M^me Y M D X a été réparé par la rente de 25% versée jusqu’à ses 20 ans. Concernant la demande de M. L K D X qui n’a pas reçu de rente orphelin, la caisse indique s’en remettre à justice.

Il est exact que la rente versée à M^me Y M D X, qui va donner lieu à un rappel du fait de la majoration liée à la reconnaissance de la faute inexcusable, constitue une indemnisation forfaitaire du préjudice économique ce qui conduit la cour à la débouter de ce chef de demande.

S’agissant de M. L K D X, faute pour lui de justifier, alors qu’il reconnaît qu’il était âgé de 25 ans au décès de son père, qu’il ne disposait d’aucun revenu personnel et était à la charge effective de ses parents, la cour le déboute de ce chef de demande.

—  Concernant le préjudice matériel relatif aux frais de rapatriement du corps au Portugal et aux frais d’obsèques:

M^me P Y J D X sollicite la somme totale de 5 850 euros correspondant à hauteur de 600 euros aux frais de transport et d’hôtel engagés avant de décès de son mari, de 3 500 euros aux frais de concession et de construction de sépulture, et de 3 250 euros aux frais de mise en bière, de rapatriement du corps vers le Portugal et obsèques, déduction faite de la somme de 1 500 euros versée par la caisse primaire d’assurance maladie.

Les sociétés Giesper, Smabtp et Samsic développent le même argumentaire que la caisse primaire d’assurance maladie qui s’oppose à ce chef de demande motif pris de l’indemnisation forfaitaire opérée.

Il est exact que les frais funéraires pris dans leur ensemble sont au nombre des chefs de préjudices expressément couverts par le livre IV du code de la sécurité sociale ce qui fait obstacle à toute demande de versement complémentaire.

M^me P Y J D X doit donc être déboutée de ce chef de demande.

—  Concernant les préjudices moraux de M^me P Y J D X, de M^me Y M D X et M. L K D X:

Compte tenu des éléments soumis à son appréciation, de la justification que L était domicilié au domicile parental, que Y, jeune majeure, était scolarisée et vivait également au domicile parental, et de l’existence du lien matrimonial entre M^me P Y J D X et son mari, la circonstance de la séparation de fait du couple liée au lieu de travail de la victime étant inopérante à faire obstacle ou à justifier une diminution de l’indemnisation de ce poste de préjudice, la cour fixe ainsi qu’il suit les préjudices moraux respectifs subis par chacun des

appelants:

* 30 000 euros pour M^me P Y J D X,

* 25 000 euros pour M^me Y M D X,

* 25 000 euros pour M. L K D X.

Le présent arrêt doit être déclaré commun à la caisse primaire d’assurance maladie de la Haute-Garonne qui fera l’avance des rentes majorées ainsi que des indemnités allouées et pourra en récupérer le montant auprès de la société Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire, en application des dispositions des articles L.452-1 à L.452-3 du code de la sécurité sociale.

Il résulte de l’article 1231-7 du code civil que l’indemnité allouée en appel porte intérêts à compter de la décision d’appel mais que le juge peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa.

Compte tenu de la durée de la procédure, la cour fixe le point de départ des intérêts moratoire à la date du jugement infirmé soit au 17 août 2016.

* Sur le recours subrogatoire de l’entreprise de travail temporaire à l’égard de l’entreprise utilisatrice:

La société Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire demande dans le dispositif de ses conclusions à ce que la société Axe travail temporaire soit relevée et garantie par la société Giesper indemne de toute condamnation y compris au titre des cotisations sociales supplémentaires portées sur le compte employeur, et dans sa motivation à être relevée et garantie de toutes les condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre par la société Giesper.

La cour vient de juger que la faute inexcusable dans l’accident du travail est présumée en raison de l’absence de délivrance par l’entreprise utilisatrice, la société Giesper, d’une formation renforcée à la sécurité à M. K E X.

La société Giesper soutient que la cour n’a pas compétence pour statuer sur les rapports entre les parties qui devront débattre de leur recours devant le tribunal judiciaire.

Il résulte de l’article L.1251-1 du code du travail que l’entreprise de travail temporaire est l’employeur du salarié intérimaire.

Pour tenir compte des risques particuliers encourus par les salariés mis à disposition d’entreprises utilisatrices par des sociétés de travail temporaire, l’article L.241-5-1 du code de la sécurité sociale, prévoit une répartition du coût de l’accident entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice et précise que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le juge procède à une répartition différente en fonction des données de l’espèce.

Par application de l’article L.412-6 du code de la sécurité sociale l’entreprise utilisatrice est regardée comme substituée dans la direction à l’employeur qui demeure tenu des obligations prévues audit article sans préjudice de l’action en remboursement qu’il peut exercer contre l’auteur de la faute inexcusable

L’article R.242-6-1 répartit la charge du coût de l’accident du travail entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice, en tenant compte des régimes de tarification auxquelles sont soumises les entreprises, lorsque le taux d’incapacité permanente partielle est supérieur à 10 %, du capital représentatif de la rente ou du capital correspondant à l’accident mortel.

Enfin l’article R.242-6-3 du code de la sécurité sociale dispose que les litiges concernant la répartition de la charge financière de l’accident du travail ou de la maladie professionnelle entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice relèvent du contentieux général de la sécurité sociale.

Il s’ensuit que la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale a compétence pour statuer, dans le cadre d’un litige portant sur la faute inexcusable dans un accident du travail, sur l’action récursoire de l’entreprise de travail temporaire à l’égard de l’entreprise utilisatrice, que le coût de l’accident du travail s’entend exclusivement du capital versé aux ayants droit en cas d’accident mortel et du capital représentatif de la rente servie à la victime, peu important la reconnaissance de la faute inexcusable et que l’article R.242-6-1 du code de la sécurité sociale est donc étranger à l’action récursoire ayant pour objet le remboursement par l’entreprise utilisatrice, de la majoration de rente et des indemnités complémentaires survies à la victime en cas de la faute inexcusable.

Ainsi, contrairement aux allégations de la société Giesper, la cour a compétence pour statuer dans le cadre du présent litige sur l’action récursoire de l’entreprise de travail temporaire à l’encontre de l’entreprise utilisatrice portant sur les indemnisations qu’elle est tenue ainsi de rembourser à la caisse et le recours subrogatoire de l’entreprise de travail temporaire à son égard ne peut concerner les cotisations supplémentaires portées sur le compte employeur.

La société Giesper doit donc être condamnée à relever et garantir la société Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire des conséquences financières de la faute inexcusable, dont les cotisations supplémentaires portées sur le compte employeur ne font pas partie, étant rappelé que le présent arrêt est nécessairement commun à la société Smabtp, partie au litige.

Il serait inéquitable de laisser à la charge des appelants les frais qu’ils ont été contraints d’exposer pour leur défense, étant rappelé que les dispositions de la loi du 10 juillet 1991 ne sont pas nullement exclusive des dispositions de l’article 700 2°du code de procédure civile, dans les conditions qu’elles déterminent.

Les sociétés Samsic Rh et Giesper doivent être condamnées in solidum aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

— Rejette la demande d’enquête,

— Infirme le jugement entrepris hormis en ce qu’il a déclaré le recours des consorts D X recevable,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

— Dit que l’accident du travail dont a été victime M. K E X le 23 janvier 2013 est dû à la faute inexcusable de la société Giesper substituée dans la direction à la société Axe travail temporaire aux droits de laquelle se trouve la société Samsic Rh,

— Fixe à 30 000 euros l’indemnisation du préjudice d’angoisse de mort imminente subi par M. K E X revenant dans le cadre de l’action successorale à ses héritiers,

— Fixe au maximum la majoration des rentes dues à:

* M^me P Y J D X, soit à 21.54% sur la période du 26 janvier 2013 au 3 septembre 2013, puis à 60% à compter du 4 septembre 2013,

* M^me Y M D X, soit à 13.46% sur la période du 26 janvier 2013 au 3

septembre 2013,

— Fixe ainsi qu’il suit les indemnisations des préjudices moraux:

* de M^me P Y J D X à 30 000 euros,

* de M^me Y M D X à 25 000 euros,

* de M. L K D X à 25 000 euros,

— Dit que les sommes présentement allouées au titre de la réparation des préjudices et des majorations de rente porteront intérêts moratoires au taux légal à compter du 17 août 2016,

— Dit que la caisse primaire d’assurance maladie de la Haute-Garonne fera l’avance des indemnisations présentement allouées ainsi des majorations de rente et en récupérera directement et immédiatement les montants auprès de la société Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire,

— Condamne la société Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire à payer, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile les sommes suivantes:

* à M^me P Y J D X: 3 000 euros

* à M^me Y M D X: 2 500 euros,

* à M. L K D X: 2 000 euros,

— Rappelle les dispositions de l’article 37 alinéa 3 de la loi du 10 juillet 1991, aux termes desquelles le recouvrement de l’indemnité allouée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile implique pour l’avocat de la partie concernée renonciation à percevoir la part contributive due par l’Etat au titre de l’aide juridictionnelle,

— Condamne la société Giesper à relever et garantir la société Axe travail temporaire aux droits de laquelle se trouve la société Samsic Rh des conséquences financières résultant de la faute inexcusable, hormis les cotisations supplémentaires portées sur le compte employeur, ainsi que des condamnations présentement prononcées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rappelle que le présent arrêt est commun à la société Smabtp,

— Déboute M^me Y M D X et M. L K D de leurs demandes au titre du préjudice économique,

— Déboute M^me P Y J D X de sa demande au titre du préjudice matériel,

— Déboute les sociétés Samsic Rh venant aux droits de la société Axe travail temporaire, Giesper et Smabtp de leurs demandes,

— Condamne in solidum les sociétés Samsic Rh et Giesper aux dépens, lesquels seront recouvrés conformément à la réglementation en vigueur en matière d’aide juridictionnelle.

Le présent arrêt a été signé par C. DECHAUX, conseillère faisant fonction de président et N.DIABY, greffier.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE

N.DIABY C. DECHAUX

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