10/05/2022

ARRÊT N°338/2022

N° RG 21/02889 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OICY

CBB/IA

Décision déférée du 15 Juin 2021 – TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de TOULOUSE – 20/01793

S.MOLLAT

[C] [N]

C/

S.A.R.L. OPTI’COTIS

Etablissement CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX CNB

INFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

***

ARRÊT DU DIX MAI DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANT

Monsieur [C] [N]

26 Rue Neil Armstrong

65310 LALOUBERE

Représenté par M^e Jean-luc FORGET de la SCP DE CAUNES L.- FORGET J.L., avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

S.A.R.L. OPTI’COTIS Prise en la personne de son représentant légal, Madame [T] [G], en sa qualité de gérante

51 Route d’Espagne

31100 Toulouse/France

Représentée par M^e Souad DERGHAL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTERVENANT VOLONTAIRE

CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX – CNB

Etablissement d’utilité publique doté de la personnalité morale

180 BOULEVARD HAUSSMANN

75008 PARIS CEDEX

Représentée par M^e Françoise MATHE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 21 Mars 2022 en audience publique, devant la Cour composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

A. MAFFRE, conseiller

E.VET, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : I. ANGER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre.

FAITS

Maître [N] était avocat inscrit au barreau de Toulouse jusqu’en mai 2020. Depuis cette date il est inscrit à celui de Tarbes.

La Sarl Opti’Cotis dont son épouse Mme [G] est la gérante lui a consenti une convention de prestations juridiques le 15 juillet 2010 par laquelle elle le chargeait moyennant un montant d’honoraire forfaitaire, de la vérification au regard de la réglementation en vigueur, du bien fondé des cotisations réclamées auprès de ses clients par les organismes sociaux au titre des accidents du travail et maladies professionnelles.

Cette convention a été dénoncée par Me [N] le 24 septembre 2019 après séparation du couple en janvier 2019 et après un arrêt maladie de janvier à août 2019.

La Sarl Opti’Cotis a déposé plainte contre Me [N] pour démarchage de sa clientèle et rétention des dossiers durant son arrêt maladie concrétisée par la signature de contrats de prestations juridiques identiques à celles signées avec la société auprès des anciens clients de la Sarl.

Par ordonnance du 4 février 2020 signifiée le 2 mars 2020, à l’initiative de la Sarl Opti’Cotis, le juge des référés a ordonné à Me [N] de « cesser immédiatement toutes les démarches directes auprès des entreprises historiquement clientes de la société Opti’Cotis et ce sous astreinte ». Me [N] n’a pas contesté cette décision.

PROCEDURE

Suivant ordonnance du 8 octobre 2020 rendue sur requête de la SARL Opti’cotis, le président du tribunal judiciaire de Toulouse a désigné la SCP Gachassin Lamolle Gachassin Capdeville huissiers de justice à Tarbes assistée par un ou plusieurs experts informatiques indépendants, d’un serrurier et de la force publique, aux fins de se rendre au cabinet professionnel de Me [C] [N] avocat situé 26 rue Neil Armstrong à Laloubère aux fins de consultation de copies de documents de nature à conforter sa situation probatoire et établir l’étendue de son préjudice.

La mesure a été exécutée le 13 novembre 2020 en présence du bâtonnier de l’ordre des avocats de Tarbes appelé par Me [N].

Par assignation en date du 20 novembre 2020, Maître [C] [N] a assigné la SARL Opti’cotis devant le juge des référés du Tribunal Judiciaire de Toulouse pour obtenir, sur le fondement de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et de l’article 2 du Règlement intérieur national de la profession d’avocat, la rétractation de l’ordonnance du 8 octobre 2020, l’annulation des mesures mises à exécution le 13 novembre 2020, l’interdiction aux huissiers instrumentaires de remettre à la SARL Opti’cotis les pièces et éléments recueillis par eux, la restitution de ces pièces et éléments, la condamnation de la SALR Opti’cotis à verser à Me [N] la somme de 4000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance contradictoire du 15 juin 2021, le juge:

— a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance signée le 8.10.2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Me [N] sur demande de la SARL Opti’Cotis,

— s’est déclaré incompétent pour connaître des autres demandes de la SARL Opti’Cotis s’agissant de la restitution immédiate du tableau de suivi général des dossiers actualisés sous convention Opti-Cotis, ou la récupération de toutes les autres pièces listées en application de l’ordonnance rendue et légalement opérante,

— s’est déclaré incompétent pour ordonner à l’huissier de procéder à l’exécution de l’ordonnance,

— a débouté la SARL Opti’Cotis de sa demande de dommages et intérêts.

— dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— a rappelé que la présente décision bénéficie de l’exécution provisoire de droit,

— dit la présente décision exécutoire sur minute,

— a laissé chaque partie supporter la charge de ses propres dépens.

Pour se déterminer ainsi le juge:

— a considéré que la preuve d’une suspicion d’actes de concurrence déloyale était suffisamment démontrée justifiant la nécessité d’améliorer la situation probatoire de la requérante par une mesure d’instruction dérogeant au principe du contradictoire au regard du risque de dissimulation de ces preuves,

— la mesure autorisée qui opérait une distinction entre les prestations réalisées dans le cadre de la convention avec la Sarl Opti’Cotis et celles réalisées dans le cadre de l’activité libérale de Me [N], était limitée dans son objet et ne portait pas atteinte au secret professionnel,

— rejeté toutes autre demande nouvelle excédant les pouvoirs du juge de la rétractation.

Par déclaration en date du 30 juin 2021, Me [N] a relevé appel de l’ordonnance. La décision est critiquée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance signée le 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Me [N] sur demande de la SARL Opti’Cotis et dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Conseil National des Barreaux est intervenu volontairement aux débats suivant conclusions du 8 mars 2022.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur [C] [N], dans ses dernières écritures en date du 2 mars 2022 demande à la cour au visa des articles 145, 493, 494, 496 et 497 du code de procédure civile, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 organisant la profession d’avocat, 4 du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles déontologiques de la profession d’avocat et 2 du Règlement intérieur national de la profession d’avocat, de':

— infirmer l’ordonnance rendue le 15 juin 2021 par le juge des référés du Tribunal judiciaire de Toulouse en matière de référé rétractation, en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance signée le 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Maître [N] à la requête de la SARL Opti’Cotis et dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

et statuant à nouveau:

— rétracter l’ordonnance sur requête en date du 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Maître [N] sur demande de la SARL Opti’Cotis

en conséquence:

— annuler les mesures mises à exécution le 13 novembre 2020,

— juger que les huissiers instrumentaires ne pourront remettre à la SARL Opti’Cotis les pièces et éléments recueillis par eux.

— ordonner aux huissiers instrumentaires de restituer ces pièces et éléments à Maître [C] [N].

— condamner la SARL Opti’Cotis à verser à Maître [C] [N] la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la SARL Opti’Cotis aux entiers dépens de première instance et d’appel en ce compris le coût des actes d’exécution mis en 'uvre par l’huissier instrumentaire le 13 novembre 2020.

Il soutient que':

— il n’existe pas de motif légitime pour la Sarl Opti’Cotis de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits ni aucune justification au recours à une procédure non contradictoire';

— en toute hypothèse, la mise en 'uvre d’une telle mesure se doit d’être entourée de garanties aux fins de préserver le secret professionnel de l’avocat, qui est intangible et dont il ne peut être délié que par la loi et qui couvre l’ensemble des pièces du dossier confié par le client (l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, article 8 de la CEDH, article 226-13 du code pénal, l’article 4 du décret du 12 juillet 2005 et l’article 2-2 du Règlement intérieur national de la profession d’avocat),

— il ne s’agit pas de faire bénéficier l’avocat d’une protection disproportionnée mais de faire bénéficier ses clients de la protection qui leur est garantie par l’avocat au titre du secret professionnel qui l’oblige';

— le litige n’oppose pas Me [N] à l’un de ses confrères dans le cadre d’une activité professionnelle qui serait alors décrite comme déloyale mais l’oppose à une société commerciale qui, par définition, ne peut exercer l’activité de l’avocat de sorte que la prétendue déloyauté des agissements ne peut qu’être discutée';

— une société commerciale ne peut être autorisée à perquisitionner chez un avocat en dehors de l’article 56-1 du CPP'; et un expert en informatique et 2 OPJ ne peuvent garantir le secret professionnel,

— le caractère général et imprécis de l’autorisation délivrée constitue une autorisation sans limite pour la société Opti’Cotis d’avoir accès à l’ensemble des documents et fichiers du cabinet d’avocat ou, en tout état de cause, à des documents qui ne peuvent la concerner au jour de l’autorisation délivrée (la liste des clients relève également du secret professionnel de l’avocat, et la recherche de clients inscrits sur une liste nécessite forcément la violation du secret,

— la notion de «'clients historiques'» n’est pas déterminée et ne repose que sur les indications affirmatives de la Sarl Opti’Cotis.

La SARL Opti’Cotis, dans ses dernières écritures en date du 17 mars 2022, demande à la cour au visa des articles 32-1, 145, 845 et 846 du Code de procédure civile, de':

— ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture intervenue le 14 mars 2022 au jour des plaidoiries le 21 mars 2022 ;

— confirmer partiellement l’ordonnance rendue le 15 juin 2021 par le Juge des référés du Tribunal judiciaire de Toulouse en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance signée le 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents en son cabinet à la requête de la SARL Opti’Cotis ;

— infirmer le surplus ;

et statuant à nouveau

— dire et juger que le secret professionnel est légitimement inopposable entre la SARL Opti’Cotis et son avocat Maître [N] pour toutes les informations de suivi des entreprises clientes historiques de ladite société de sorte qu’il n’existe aucune circonstance permettant de déroger au principe du contradictoire ;

— confirmer la parfaite régularité de la mise en oeuvre du référé probatoire effectué le 13 novembre 2020 au cabinet de Maître [N]

— ordonner à l’huissier instrumentaire de procéder à l’exécution totale de sa mission prévue dans l’ordonnance rendue le 8 octobre 2020 au visa de l’inopposabilité des secrets professionnel et médical entre Maître [N] et la SARL Opti’Cotis ;

— ordonner la restitution immédiate du tableau de suivi général des dossiers actualisés sous convention Opti’Cotis.

— ordonner la récupération de toutes les autres pièces listées en application de l’ordonnance précitée et légalement opérante ;

— condamner Maître [N] à verser à la SARL Opti’Cotis la somme de 10 000 euros au titre de dommages et intérêts à titre provisionnel sans préjudice de ceux qui seront demandés ultérieurement,

— condamner Maître [N] à payer une amende civile de 10 000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

— condamner Maître [N] à verser à la SARL Opti’Cotis la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le Conseil National des Barreaux à verser à la SARL Opti’Cotis la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Maître [N] aux entiers dépens en ce compris le coût des actes d’exécution mis en oeuvre par l’huissier instrumentaire et l’expert-informatique pour leur intervention le 13 novembre 2020 ;

— ordonner l’exécution provisoire sur simple présentation de l’arrêt.

Elle soutient que':

— Me [N] a frauduleusement utilisé son arrêt maladie pour détourner sa clientèle durant l’absence de Mme [G] du 25 février au 11 mars 2019'; il a fait signer à sa collaboratrice démissionnaire à compter du 12 mars, une fausse convention de vacation et de substitution (intérim) pour camoufler la continuité de son activité d’avocat à l’insu de la caisse nationale des Barreaux,

— elle a déposé plainte contre lui pour abus de confiance pour les dossiers détournés,

— et craignant la disparition de l’ensemble de ses dossiers, grâce à l’aide de son ancienne collaboratrice aujourd’hui installée en libéral, et vu l’urgence, elle a saisi le président du tribunal judiciaire sur le fondement de l’article 845 du code de procédure civile, pour obtenir sur requête la désignation d’un huissier chargé de vérifier l’étendue du détournement,

— invoquant à tort le secret professionnel dont au demeurant, il s’est totalement délié pendant 10 ans, il reconnaît le détournement des clients de la société (qui aurait cessé le 2 mars 2020 date de la signification de l’ordonnance du 4 février)';

— en effet, dès septembre et octobre 2018 de nombreux clients ont résilié leur contrat après avoir été démarchés par Me [N] et ils ont signé des conventions directement avec lui';

— par ordonnance du 9 février 2021 il a été condamné à restituer les dossiers de ces clients ce qui démontre qu’il était nécessaire de procéder par la voie de la requête déposée en octobre 2020, dès lors qu’il continue de détourner des dossiers de clients,

— le secret professionnel ne peut être invoqué dans les relations entre Me [N] et la société qui lui a assuré 70'% de sa clientèle'; et il a toujours été levé entre eux'; ils partageaient les mêmes locaux'; la libre circulation et le libre accès à toutes les informations détenues par Me [N], sa collaboratrice et la Sarl Opti’Cotis étaient sans limites et les entiers dossiers (Conclusions, Consultations, Correspondances, Expertises, Facturation') toujours à la disposition de chacun des deux « collaborateurs »'; c’était ce qu’on appelle un «'partage légitime de données'» limité «'à l’équipe interne'»';

— elle-même n’étant pas avocate elle n’est soumise qu’à une obligation de confidentialité,

— le secret professionnel de l’avocat ne s’applique donc pas aux dossiers des clients historiques et la divulgation de données confidentielles inhérentes à l’exercice de sa mission constitue une dérogation à l’obligation au secret,

— voire, elle oppose la violation du secret professionnel que Me [N] devait à son égard': il a détourné à son profit toutes les informations que la société lui avait confiées dans le cadre du contrat de prestations de service'; il a contracté directement avec ses clients et a proposé des conditions tarifaires inférieures'; il s’est affranchi du rôle d’intermédiaire de la Sarl Opti’Cotis pour reprendre à son compte les dossiers qu’elle avait ouverts ce qui constitue des actes de concurrence déloyale,

— ce faisant il a versé dans la pratique illégale d’entente commerciale portant sur des accords d’honoraires dont le mode de rémunération est formellement interdit aux avocats (pratique du pacte quota litis interdite),

— la mission est limitée dans son objet en raison de la liste donnée des clients historiques,

— il ressort de l’exécution de la mesure que les factures émises par Me [N] depuis février 2019, sont liées aux dossiers sous convention Opti’Cotis qu’il a totalement détournées et qui devaient être encaissées par ladite société avec des perspectives de facturation mécaniquement prévues jusqu’en 2023,

— elle a perdu tout son chiffre d’affaires en raison du détournement de facturations des clients historiques, sans compter les facturations des actions de formation réalisées en 2019 auprès du client Coved,

— ces agissements et son refus de coopérer lors de l’exécution de la mesure justifie la dérogation au principe du contradictoire,

— elle s’étonne de la présence du Conseil National des Barreaux aux côtés de Me [N] qui pourtant a floué les obligations déontologiques de sa profession': poursuite de l’activité professionnelle pendant l’arrêt de travail, violation du secret professionnel';

— au demeurant, au regard du risque de dissimulation des preuves établissant le démarchage et l’étendue du transfert de clientèle, elle a fait un usage légitime de l’article 145 du code de procédure civile et les mesures ordonnées de production forcée des pièces détenues sont circonscrites dans leur objet dont l’objectif est de conforter sa situation probatoire.

Le Conseil National des Barreaux est intervenu volontairement par des conclusions en date du 8 mars 2022. Il demande à la cour au visa des articles 554 du code de procédure civile, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 organisant la profession d’avocat, 4 du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles déontologiques de la profession d’avocat et de l’article 2 du Règlement intérieur national de la profession d’avocat, de':

— juger l’intervention volontaire du Conseil National des Barreaux au soutien des prétentions de Monsieur [C] [N] devant la cour recevable et bien fondée,

— en conséquence, faire droit aux demandes de Monsieur [C] [N],

— infirmer l’ordonnance rendue le 15 juin 2021 par le Juge des référés du Tribunal judiciaire de Toulouse en matière de référé rétractation, en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance signée le 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Maître [N] à la requête de la SARL Opti’Cotis et dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

et statuant à nouveau

— rétracter l’ordonnance sur requête en date du 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Maître [N] sur demande de la SARL Opti’Cotis,

en conséquence,

— annuler les mesures mises à exécution le 13 novembre 2020,

— juger que les huissiers instrumentaires ne pourront remettre à la SARL Opti’Cotis les pièces et éléments recueillis par eux.

— ordonner aux huissiers instrumentaires de restituer ces pièces et éléments à Maître [C] [N].

Il expose que':

— il intervient dans l’intérêt de la profession d’avocat,

— le secret professionnel de l’avocat est établi et juridiquement garanti non pas dans l’intérêt de l’avocat lui-même mais dans celui de ses clients cf article 66 ' 5 de la loi numéro 71 ' 1130 du 31 décembre 1971,

— aucune consultation ou saisie de documents ne peut être pratiquée au cabinet ou au domicile de l’avocat, sauf dans les conditions de l’article 56-1 du code de procédure pénale », ce qui est confirmé par la jurisprudence de la Cour de Cassation et la CJUE

— s’il n’y a pas de texte en matière civile c’est qu’il n’existe pas de dérogation au secret professionnel de l’avocat en cette matière,

— il est inenvisageable de lever le secret professionnel entre un avocat et ses clients, au bénéfice d’un tiers, au seul prétexte que le périmètre de la mesure serait limité aux clients susceptibles d’être concernés d’une manière ou d’une autre par la relation litigieuse entre l’avocat et le tiers et ce au motif que le droit à la preuve ne saurait être limité par le secret professionnel sauf à commettre un «déni de justice »'; de même, la simple identification des clients désignés comme « historiquement clients de la société Opti’Cotis » suppose l’accès à la base de données dans laquelle se trouvent nécessairement identifiés des clients non concernés par la mesure, et cela alors même que le simple fait d’avoir consulté un avocat constitue en soi une donnée protégée par le secret professionnel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 14 mars 2022. A L’audience du 21 mars 2022, sur accord des parties et avant l’ouverture des débats, l’ordonnance de clôture a été rabattue et les débats ont été aussitôt clôturés de nouveau.

MOTIVATION

Sur l’intervention volontaire du CNB

Aux termes de l’article 21- de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 «'Le Conseil national des barreaux, établissement d’utilité publique doté de la personnalité morale, est chargé de représenter la profession d’avocat notamment auprès des pouvoirs publics (…)'».

Il n’est pas contesté la recevabilité de l’intervention volontaire accessoire du CNB destinée à apporter son soutien à la demande de Me [N] visant la rétractation de l’ordonnance du 8 octobre 2020, sans formuler aucune demande pour son compte.

Sur la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 8 octobre 2020

L’ ordonnance sur requête de la Sarl Opti’Cotis du 8 octobre 2020 a été rendue sur le fondement des articles 145, 493 et suivants et 845 du code de procédure civile.

En vertu de l’article 845 du code de procédure civile en cas d’urgence le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection du tribunal judiciaire peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

Selon l’article 493 du code de procédure civile l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Et l’article 497 dispose que le juge a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance.

Le référé aux fins de rétractation n’est pas une voie de recours mais une demande en justice qui ne tend qu’au rétablissement du principe du contradictoire. En conséquence de cette situation procédurale, il appartient à celui qui a déposé la requête, et non à l’auteur du référé-rétractation, de démontrer que celle-ci est fondée.

En l’espèce, il convient tout d’abord de rappeler que la Sarl Opti’Cotis dont l’objet social est l’optimisation des cotisations sociales pour les entreprises clientes a consenti à Me [N] le 15 juillet 2010 avec effet au 1er avril 2010, une convention de prestations juridiques dont la mission est ainsi définie':

«'La société est chargée pour le compte de sa clientèle de l’optimisation du «'taux accidents du travail'».

A cette fin la vérification au regard de la réglementation en vigueur du bien-fondé des cotisations réclamées par les organismes sociaux au titre des accidents du travail ainsi que toutes les analyses et actions subséquentes et plus largement toutes les prestations à caractère juridique seront confiées à l’Avocat.

(…) sans garantir le résultat final l’ Avocat s’engage à effectuer toutes les diligences à mettre en oeuvre tous les moyens de droit et de procédure pour assurer sa mission avec les meilleures chances de succès.

L’ Avocat mettra en oeuvre toutes les diligences utiles en accord avec la Société qu’il tiendra régulièrement informée du déroulement de la mission qui lui est confiée (…) Le client de la Société conserve en toute hypothèse la liberté de mandater ou non l’Avocat pour assurer la défense de ses intérêts'».

Il était également prévu une rémunération à forfait payable trimestriellement.

La Sarl Opti’Cotis agissant auprès de l’avocat en qualité d’apporteur d’affaires, leurs relations étaient d’ordre strictement commercial, Me [N] n’agissant pas en qualité d’avocat de la société.

Elle lui reproche d’avoir, à compter de septembre 2018 et surtout depuis mars 2019, démarché activement et avoir conclu directement avec les clients des conventions d’honoraires sans passer par son intermédiaire et ainsi s’être approprié des informations confidentielles, et de ne pas avoir communiqué sur le suivi des dossiers de sorte qu’elle n’était pas en mesure de facturer ses clients depuis janvier 2019 et enfin d’avoir conservé par-devers lui tous les dossiers en refusant de les restituer.

La convention du 15 juillet 2010 a été résiliée à l’initiative de Me [N] le 24 septembre 2019 à effet un mois plus tard.

Par ordonnance en date du 4 février 2020 le juge des référés saisi par la Sarl Opti’Cotis a ordonné à Me [N] de cesser immédiatement tous les démarchages directs auprès des entreprises historiquement clientes de la société Sarl Opti’Cotis et ce sous astreinte, considérant malgré l’absence de clause de non concurrence, qu’il avait manqué à l’obligation de loyauté inhérente à l’exécution de bonne foi des contrats (démarchage de clients de la Sarl Opti’Cotis pendant une période au cours de laquelle il était encore engagé par convention du 15 juillet 2010 et notamment durant un arrêt de travail, conservation et appropriation des dossiers clients, proposition financière bradée), de tels agissements ayant pour effet de priver la Sarl Opti’Cotis de sa clientèle'; en revanche, le juge rejetait la demande de production d’un listing de toutes les entreprises directement contactées et détournées par Me [N] considérant que la demande relevait du fond du droit dans le cadre d’une action au fond en concurrence déloyale'; et il rejetait également la demande de restitution de «'l’intégralité des dossiers en cours à la Sarl Opti’Cotis'» qu’elle lui avait confiés pour la réalisation de sa mission, considérant l’absence au débat d’une liste permettant d’identifier ces dossiers.

Sur les motifs dérogatoires au principe du contradictoire et l’urgence de l’article 845 du code de procédure civile

Aux termes des articles 494 et 495 du code de procédure civile les mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne le soient pas contradictoirement. Ces circonstances doivent être caractérisées dans la requête ou dans l’ordonnance qui y fait droit, laquelle peut se contenter de s’y référer ; et les motifs ne peuvent être déduits des pièces produites ni des circonstances de l’espèce pour pallier l’absence de motivation dans la requête. La dérogation au principe du contradictoire est alors admise chaque fois que l’information de la partie adverse risquerait de rendre vaine la mesure sollicitée.

En l’espèce, Me [N] soutient que la seule affirmation au sein de la requête, dont l’ordonnance reprend implicitement les motifs, « du risque de dissimulation des preuves établissant d’une part le démarchage, d’autre part, l’étendue du transfert de clientèle » est parfaitement insuffisante, une telle appréciation relevant par ailleurs du juge du fond'; la société ne démontre pas que les clients soi-disant démarchés étaient ses clients au moment de la présentation de la requête'; par ailleurs, le juge justifie le recours à une procédure non contradictoire par le fait que dans une précédente ordonnance il a enjoint Me [N] de « cesser immédiatement toutes les démarches directes auprès des entreprises historiquement clientes de la société Opti’Cotis et ce sous astreinte'»'; ces motifs sont donc contradictoires ; et s’agissant de vérifier l’étendue d’un soi-disant préjudice financier, la preuve peut être rapportée par tout autre moyen que par le recours à une mesure non contradictoire'; d’autant que la preuve d’un risque de dissimulation n’est pas rapportée et alors qu’il affirme que depuis la signification de l’ordonnance le 2 mars 2020 il ne s’est livré à aucune activité susceptible d’être qualifiée de démarchage ni n’a opéré aucun transfert de clientèle.

Aux termes de sa requête du 7 octobre 2020 la Sarl Opti’Cotis faisait valoir que malgré l’ordonnance de référé du 4 février 2020, Me [N] avait poursuivi déloyalement les démarchages de sa propre clientèle dont elle fournissait une liste de noms et qu’il avait refusé de restituer les dossiers en cours sous convention.

Elle indiquait justifier la condition du motif légitime de l’article 145 : manquement à l’obligation de loyauté dans l’exécution de la convention de prestation de service pendant le cours du contrat mais également postérieurement soit tout acte de concurrence déloyale par pillage de données, démarcharge et détournement de clientèle à son profit par des moyens illégaux tels que la violation du secret professionnel des avocats, pacte de quota litis, facturation directe de clients et de 2 formations durant un arrêt maladie, dénigrement, conclusions de nouvelles conventions avec ses propres clients (nullité de ces conventions).

La Sarl Opti’Cotis faisait valoir que le refus de restitution des dossiers confiés malgré de nombreuses demandes dont la mise en demeure du 27 mars 2019 et les moyens illégaux utilisés pour parvenir à ses fins, constituaient la démonstration du risque de voir disparaître toute trace de preuve complémentaire lui permettant d’apprécier l’étendue des détournements et donc de son préjudice (éléments comptables, et de facturation)'; la mesure prise, dérogatoire du principe du contradictoire apparaissait donc nécessaire pour la préservation des preuves dont pourrait dépendre la solution d’un litige futur.

Ainsi exposée, la requête énonce expressément les circonstances spécifiques à l’espèce exigeant que la mesure sollicitée ne soit pas prise contradictoirement.

Me [N] ne conteste pas la mise en demeure du 27 mars 2019 par laquelle la Sarl Opti’Cotis dénonçait son appropriation des dossiers papier des clients de la société durant les congés de Mme [G] la semaine précédente'; et en affirmant avoir cessé le démarchage ou le transfert des clients de la société à son profit, il reconnaît ces faits du moins sur la période antérieure à la décision du 4 février signifiée le 2 mars 2020.

En outre, la seule affirmation qu’il n’est pas justifié de la clientèle de la Sarl Opti’Cotis au jour du dépôt de la requête alors qu’elle produit une liste précise qu’il est à même de discuter, n’apparaît pas un argument sérieusement opposable.

Et considérant que par son attitude faite de dissimulations, de contradictions et/ou la persistance de son obstruction constatée au jour du dépôt de la requête en octobre 2020, Me [N] ne permet pas à la Sarl Opti’Cotis de vérifier l’étendue de son éventuel préjudice financier et donc de se constituer des preuves dans une instance future. Son obstruction laisse craindre le risque de disparition de preuves que l’écoulement du temps rend plus urgent encore ce qui autorise le recours à des mesures dérogeant au principe du contradictoire, l’information préalable de la partie adverse risquant alors de rendre vaine la mesure sollicitée et justifiant l’effet de surprise attendu d’une mesure d’investigation ordonnée de manière unilatérale.

Et dès lors que la requête énonce expressément les circonstances propres à l’espèce susceptibles d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction et qu’il ne s’agit donc pas d’affirmations abstraites et stéréotypées, l’ordonnance qui la vise en a adopté les motifs et a ainsi satisfait aux exigences de l’article 495 du Code de procédure civile.

Sur le motif légitime de l’article 145 du code de procédure civile

Quand il statue sur requête dans les termes de l’article 145 du Code de procédure civile, le juge peut ordonner toutes mesures d’instruction légalement admissibles s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Le juge doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête à la lumière des éléments de preuve à l’appui et de ceux produits ultérieurement devant lui. L’article 561 du même code donne au juge d’appel le pouvoir de connaître de l’entier litige, dans tous ses éléments de fait et de droit.

Le motif légitime existe dès lors que l’éventuelle action au fond n’est pas manifestement vouée à l’échec, que la mesure demandée est légalement admissible, qu’elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu’elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de l’adversaire.

En l’espèce, le juge de la rétractation a par ordonnance contestée du 8 octobre 2019, autorisé les mesures suivantes':

— se rendre au cabinet de Me [N] et au besoin dans des établissements ou annexes situés dans le ressort de la compétence territoriale de l’huissier instrumentaire désigné

— rechercher le document excel intitulé « tableau de suivi général '' qui constitue la liste nominative de tous les dossiers suivis sous convention Opti’cotis, tous dossiers, fichiers, documents, correspondances situés dans les dits locaux ses établissements ou annexes quel qu’en soit le support, informatique ou autre, en rapport avec les faits litigieux et notamment selon la liste nominative ci-après des clients historiques de la Sarl Opti’Cotis (suit une liste de noms de cleitns)

— rechercher dans les ordinateurs de Me [N] et le cloud partagé avec Me [I] et sur les adresses mails connues et listées ci- après':

*atpm.avocat@gmail.com

*faine.avocat@orange.fr

*olivier.passera-avocat@hotmail.fr

*olivier.passera@yahoo.com

*collaborateurs.passera-avocat@hotmail.fr

— tous les échanges de courriers relatifs au suivi technique et juridique des dossiers sous convention Opti’cotis pour les entreprises historiquement clientes, (suit une liste de noms,

— la liste des récentes conventions signées avec toutes les entreprises historiquement clientes de la SARL Opti’cotis, directement contactées et détournées au profit des cabinets de Maître [I] et Maître [N] depuis septembre 2018 selon la liste nominative ci-après (suit une liste de noms),

— la liste des formations réalisées, facturées et encaissées directement au profit de leurs cabinets depuis septembre 2018 au détriment de la SARL Opti’cotis pour les entreprises historiquement clientes, selon la liste nominative ci-après (suit une liste de noms),

— la liste des nouveaux dossiers directement ouverts par les cabinets de Me [I] et de Me [N] pour les entreprises historiquement clientes de la SARL Opti’cotis depuis septembre 2018, jusqu’à la date du constat à intervenir et delon la liste nominative ci-après (suit une liste de noms),

— la liste des factures directement payées à Me [I] et Me [N] au lieu et place de la SARL Opti’cotis pour ses entreprises historiquement clientes en détournement de ses chiffres d’affaires 2019 et 2020 encaissés depuis septembre 2018, jusqu’à la date du constat à intervenir et selon la liste nominative ci-après (suit une liste de noms),

— la liste des avis des crédits URSSAF obtenus pour les entreprises historiquement clientes de la SARL Opti’cotis servant à la facturation des honoraires contractuels avec la SARL Opti’cotis, depuis septembre 2018 jusqu’à la date du constat à intervenir et selon la liste nominative ci-après (suit une liste de noms)

— et prendre copie des fichiers et courriers électroniques identifiés en rapport avec la mission, sous forme numérique et sur tout support (clefs USB, concurrence déloyale, DVD et autres disques durs externes) ou sur support papier en deux exemplaires, l’une séquestrée et destinée à la partie requérante afin d’utilisation dans le cadre d’une éventuelle expertise judiciaire d’une procédure au fond et l’autre séquestrée à l’étude de l’huissier.

L’avocat est soumis au secret professionnel en application de l’article 66 ' 5 de la loi numéro 71 ' 1130 du 31 décembre 1971 qui dispose que « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel (…)'»

En vertu de l’article 2.2 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat le secret professionnel de l’avocat couvre toute matière dans le domaine du conseil ou de la défense, quel qu’en soit le support, matériel ou immatériel'; il concerne les consultations adressées par un avocat à son client destiné à celui-ci ; les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères, à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle » ; les notes d’entretien et plus généralement toutes les pièces du dossier, toutes les informations et confidences reçues par l’avocat dans l’exercice de la profession ; le nom des clients et l’agenda de l’avocat ; les règlements pécuniaires et tout maniement de fonds effectués en application de l’article 27 alinéa deux de la loi du 31 décembre 1971. Et «'Aucune consultation ou saisie de documents ne peut être pratiquée au cabinet ou au domicile de l’avocat, sauf dans les conditions de l’article 56-1 du code de procédure pénale (…)».

Aucun texte légal n’autorise la consultation ou la saisie des documents détenus par un avocat au sein de son cabinet en dehors de la procédure pénale de l’article 56-1 du code de procédure pénale.

Or, en autorisant au sein du cabinet d’avocat de Me [N] la consultation de tous les dossiers ouverts au nom de clients de la Sarl Opti’Cotis (même listés et encadrés par des mots clés tels que le nom de clients dits historiques), la consultation des conventions conclues depuis la résiliation du 29 septembre 2019 de la convention du 15 juillet 2010, la consultation des courriels et documents comptables professionnels de deux avocats Maître [N] et Maître [I] son ancienne collaboratrice qui plus est n’est pas partie à la procédure, la copie de toute pièce en relation avec la mission et en autorisant la consultation des boîtes mail professionnelles et/ou personnelles de deux avocats, le juge a autorisé des mesures qui ne sont pas légalement admissibles en ce qu’elles portent atteinte au secret professionnel des avocats.

Au surplus, la consultation de la boite mail professionnelle et personnelle de Me [I] à qui la Sarl Opti’Cotis reproche l’aide apportée à Me [N] dans le détournement invoqué de clientèle, ne constitue pas une mesure circonscrite aux faits de concurrence déloyale invoqués dans la requête, alors qu’en sa qualité de collaboratrice jusqu’à la résiliation de la convention du 15 juillet 2010, elle agissait pour le compte de Me [N] et au-delà de cette date, il n’est justifié d’aucune activité d’assistance aux faits reprochés.

En conséquence, les mesures sollicitées par requête du 7 octobre 2020 ne reposant pas sur un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile, l’ordonnance du 8 octobre 2020 doit être rétractée et la décision du président du tribunal judiciaire de Toulouse statuant en matière de référé en date du 15 juin 2021 sera réformée en toutes ses dispositions.

En conséquence, la mise à néant de l’ordonnance du 8 octobre 2020 autorise la restitution des pièces saisies suivant procès verbal d’huissier du 13 novembre 2020.

PAR CES MOTIFS

La cour

— Déclare recevable l’intervention volontaire du CNB.

— Infirme l’ordonnance du président du tribunal judiciaire de Toulouse statuant en matière de référé en date du 15 juin 2021 en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau

— Prononce la rétractation de l’ordonnance rendue par Madame la Présidente du tribunal judiciaire de Toulouse le 8 octobre 2020.

— Prononce la nullité du procès verbal d’huissier du 13 novembre 2020 établi en exécution de l’ordonnance rétractée.

— Ordonne la restitution des pièces saisies par l’huissier dans les 15 jours du présent arrêt.

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, déboute Me [N] de sa demande.

— Condamne la Sarl Opti’Cotis aux dépens de première instance et d’appel.

— Dit que le présent arrêt sera communiqué au parquet à toute fin utile.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

I.ANGERC. BENEIX-BACHER