COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80B

19e chambre

Renvoi après cassation

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 JUIN 2014

R.G. N° 13/00553

AFFAIRE :

[B] [N]

C/

SA AIR FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Janvier 2009 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY

N° Section : E

N° RG : 07/04672

Copies exécutoires délivrées à :

M^e XAvier VINCENT

la AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI

Copies certifiées conformes délivrées à :

[B] [N]

SA AIR FRANCE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE JUIN DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDEUR ayant saisi la cour d’appel de Versailles par déclaration enregistrée au greffe social le 24/01/2013en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation du 09/10/2012 cassant et annulant l’arrêt rendu le 21/06/2011 par la cour d’appel de PARIS

Monsieur [B] [N]

né le [Date naissance 1] 1949 à [Localité 3]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Comparant en personne, assisté de M^e XAvier VINCENT, avocat au barreau de LYON

****************

DÉFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

SA AIR FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Aurélien BOULANGER de l’AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au barreau de PARIS, (vestiaire : T03)

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 13 Mai 2014, devant la cour composée de :

Monsieur Jean François CAMINADE, Président,

Madame Sophie MATHE, Vice-Présidente Placée,

Madame Anne LELIEVRE, Conseiller,

et que ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi,

dans l’affaire,

Greffier, lors des débats : Monsieur Arnaud DERRIEN

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

À la suite des évolutions technologiques permettant le pilotage des avions sans le concours d’un officier mécanicien navigant (OMN), la société SA AIR FRANCE a été confrontée à l’avenir de cette profession. Dès le début des années quatre-vingts, divers programmes de départs volontaires ont été mis en oeuvre et, au cours de l’année 2007, un ultime plan de départs volontaires concernant quatre-vingt-neuf officiers mécaniciens navigants (OMN) a été établi.

Cinq salariés, dénommés : Messieurs [B] [N], [K] [F], [X] [I], [J] [P] et [A] [H], ont refusé l’offre de départ volontaire, ainsi que les propositions de reclassement au sol. Ils ont été ultérieurement licenciés pour motif économique par lettres respectives en date du 19 octobre 2007.

Par cinq arrêts en date du 21 juin 2011, la Cour d’appel de PARIS a fait droit aux demandes indemnitaires de ces cinq salariés au titre d’un licenciement nul pour insuffisance de plan de reclassement, mais les a déboutés de leurs demandes de dommages et intérêts pour discrimination fondée sur l’âge, violation d’une clause de garantie d’emploi et pour préjudice moral.

Ces cinq arrêts ont été attaqués par des pourvois principaux de la société SA AIR FRANCE et par des pourvois incidents émanant des salariés.

La Chambre sociale de la Cour de cassation, dans son arrêt en date du 9 octobre 2012, a pu décider ainsi:

'Attendu que si l’employeur qui entend supprimer des emplois pour des raisons économiques en concluant avec les salariés des accords de rupture amiable, n’est pas tenu d’établir un plan de reclassement interne lorsque le plan de réduction des effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d’emplois, il en va autrement lorsque le projet de réduction d’effectifs implique la suppression de l’emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent quitter l’entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires et conduit soit au maintien de ces salariés dans l’entreprise dans un autre emploi, soit à leur licenciement ;

Et attendu que la cour d’appel qui a constaté que l’objectif que s’était fixé Air France KLM dans le plan de départs volontaires n’était pas de modifier des contrats de travail mais de supprimer quatre vingt-neuf emplois d’officier mécanicien navigant ce qui devait conduire ceux des intéressés refusant l’offre de départ volontaire soit à être reclassés dans un autre emploi de l’entreprise, soit à être licenciés, a, par ces seuls motifs, décidé à bon droit que, faute pour la société d’avoir établi un plan de sauvegarde de l’emploi intégrant un plan de reclassement, les licenciements étaient nuls ;

Sur le premier moyen, commun, des pourvois incidents des salariés :

Vu l’article L. 1133-2 du code du travail ;

Attendu qu’après avoir constaté que les indemnités prévues par le plan de suppression des emplois d’officier mécanicien navigant et versées aux salariés licenciés variaient en fonction de l’âge de ces derniers, les plus jeunes étant mieux indemnisés que les plus âgés, l’arrêt retient que ces différences ne constituent pas une discrimination dès lors que les salariés plus jeunes subissent un préjudice de carrière plus important et une minoration dans l’acquisition des droits à pension retraite ;

Qu’en statuant ainsi par des motifs généraux insuffisants à caractériser la poursuite d’un but légitime ainsi que le caractère nécessaire et approprié des moyens mis en oeuvre pour l’atteindre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’ils déboutent les salariés de leur demande de dommages-intérêts pour discrimination fondée sur l’âge, les arrêts rendus le 21 juin 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ;

Remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles ;

Condamne la société Air France aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à MM. [P], [N], [F], [H] et [I] la somme globale de 2.500 euros’ ;

À l’audience du 13 mai 2014, l’appelant, Monsieur [B] [N], comparant en personne et assisté de son conseil, Maître Xavier VINCENT, avocat au Barreau de LYON, a fait développer les moyens et arguments précédemment exposés dans ses écritures ;

Par dernières écritures en réponse déposées et visées par le greffe le jour même de l’audience, le 13 mai 2014, dites conclusions en réponse n°2, l’appelant sur renvoi de cassation, Monsieur [B] [N], a conclu, au visa du principe de l’égalité de traitement, des articles L. 1132-1, L. 1133-2, L. 1134-1 et L. 1134-5 du Code du travail, de la jurisprudence citée et de l’article 700 du Code de procédure civile, en demandant à la Cour de céans, statuant dans les seules limites de sa saisine à la suite de la cassation partielle de l’arrêt rendu le 21 juin 2011 par la Cour d’appel de PARIS de réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de BOBIGNY le 28 janvier 2009 en ce qu’il a débouté Monsieur [B] [N] de sa demande au titre de la réparation de son préjudice découlant de la discrimination dont il a été victime, et, statuant à nouveau :

1/ Sur l’indemnité de départ volontaire prévue à l’avenant à l’APOMN II :

— De dire et juger que Monsieur [B] [N] a été l’objet d’un traitement discriminatoire en raison de son âge par son éviction des dispositions de l’avenant à l’APOMN Phase II,

— De dire et juger que cette éviction de l’indemnité spéciale de départ volontaire ne repose sur aucune justification pertinente,

— En conséquence,

— De condamner la société SA AIR FRANCE-KLM à payer à Monsieur [B] [N] la somme de 63.337,50 € au titre de la réparation du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’avenant à l’APOMN Phase II fixant les mesures financières en cas de départ volontaire,

2/ Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement de l’APOMN II :

— De dire et juger que Monsieur [B] [N] a été l’objet d’une différence de traitement injustifiée et discriminatoire en raison de son âge liée à l’application de l’accord APOMN Phase II établissant l’indemnité spéciale de licenciement pour motif économique dont il a été purement et simplement exclu,

— De dire et juger que les différences de traitement dont a été victime Monsieur [B] [N] en raison de son âge ne sont pas objectivement et raisonnablement justifiées par un motif légitime,

— De dire et juger que les différences de traitement dont a été victime Monsieur [B] [N] en raison de son âge n’étaient en tout état de cause ni nécessaires ni appropriées pour réaliser le but non légitime poursuivi,

— En conséquence,

— Condamner la société SA AIR FRANCE-KLM à payer et porter à Monsieur [B] [N] les sommes suivantes :

—  293.485,50 € au titre de la réparation du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’accord APOMN Phase II fixant le mode de calcul de l’indemnité spéciale de licenciement pour motif économique,

— A titre subsidiaire,

— Si la Cour estime que Monsieur [B] [N] ne pouvait pas prétendre au bénéfice du complément d’indemnité alloué en sus de ce à quoi l’accord APOMN et son avenant donnaient droit,

— En conséquence,

— Condamner la société SA AIR FRANCE-KLM à payer et porter à Monsieur [B] [N] la somme de 173.201,93 € au titre de la réparation du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’accord APOMN Phase II fixant le mode de calcul de l’indemnité spéciale de licenciement pour motif économique,

— En tout état de cause,

— Condamner la société SA AIR FRANCE au paiement de la somme de 1.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Outre les intérêts de droit à compter de la demande avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales.

Il fait essentiellement valoir :

Qu’ayant été engagé par la compagnie UTA en qualité d’officier mécanicien navigant (OMN) à compter du 3 septembre 1990 suivant contrat de travail aérien à durée indéterminée en date du 31 août 1990, son contrat de travail a été ultérieurement transféré de plein droit en 1992 à la société SA AIR FRANCE en application des dispositions de l’article L. 122-12 du Code du travail, devenu l’article L. 1224-1 dudit code, percevant en contrepartie de sa prestation de travail une rémunération mensuelle moyenne brute de 10.689,87 €,

Que depuis 1982, la compagnie AIR FRANCE a mis en place un processus visant à la suppression de la fonction d’Officier Mécanicien Navigant, OMN, qui s’est traduit par la signature de multiples accords d’entreprise et par la mise en oeuvre de divers plans de sauvegarde de l’emploi et l’octroi, à certains OMN, d’une garantie contractuelle d’emploi,

Qu’en janvier 2007, la société SA AIR FRANCE a décidé de procéder au retrait anticipé à fin janvier 2008 des avions B747-200 prévu en dernier lieu pour mars 2009, le but de cette accélération de la mutation technologique étant 'd’améliorer la marge de 40 M€ sur les deux exercices 2007 et 2008', cette décision devant précipiter la disparition de la fonction d’OMN au sein de l’établissement AIR FRANCE opérations aériennes, et, par suite, entraîner la suppression prématurée des 89 emplois de ses salariés qui exerçaient cette profession,

Qu’à cet effet, parvenue à la phase finale du programme des retraits des avions nécessitant un pilotage à trois, la société SA AIR FRANCE a, au cours de l’année 2007, établi un plan de départs volontaires, plus précisément, un projet amendé de plan de départs volontaires d’OMN B747 Classique-Phase 2007-2008, accolé au '5ème PSE’ élaboré avec consultation du comité d’établissement opérations aériennes le 22 janvier 2007 sur le projet général d’arrêt d’exploitation des B747 Classique,

Que mis en demeure par courrier en date du 14 juin 2007 d’avoir à faire un choix dans un délai d’un mois entre un départ volontaire de l’entreprise moyennant une indemnité dont le montant ne lui était pas indiqué et un reclassement dans un emploi au sol sans plus de précision, il a, faute d’informations nécessaires pour opter en connaissance de cause, sollicité des renseignements complémentaires nullement apportés avant d’être, en fin de compte, convoqué le 17 octobre 2007 à un entretien préalable au licenciement et licencié pour motif économique par lettre en date du 19 octobre 2007, avec alors une ancienneté compagnie de 21 années d’activité,

Que contestant alors la validité du Plan de Sauvegarde de l’Emploi et la légitimité de la mesure de licenciement, il a saisi la juridiction prud’homale de BOBIGNY, puis la Cour d’appel de PARIS, laquelle admettait notamment la variabilité des indemnités de licenciement au motif que les salariés les plus jeunes subissaient un préjudice de carrière plus important et une minoration dans l’acquisition des droits à pension de retraite,

Que par arrêt en date du 9 octobre 2012, la Cour de cassation, a rejeté le pourvoi principal formé par la société SA AIR FRANCE mais a cassé et annulé l’arrêt rendu le 21 juin 2011 par la Cour d’appel de PARIS mais uniquement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination fondée sur l’âge, et c’est donc en l’état que l’affaire revient devant cette Cour qui se doit de répondre à la question de savoir si le dispositif indemnitaire alors mis en oeuvre par la société SA AIR FRANCE à l’occasion de la suppression des 89 emplois d’OMN est, ou non, discriminatoire,

Que les premiers juges, ignorant les arguments du salarié qui faisait alors valoir qu’il se trouvait dans une situation objectivement analogue à tous les autres OMN concernés par la suppression de leur emploi et avait été soumis à un traitement défavorable en raison de son âge, au lieu de comparer sa situation objectivement avec celle de ses 88 collègues OMN concernés par la suppression de leur emploi, ont procédé à une comparaison subjective avec une catégorie de salariés non identifiée,

Qu’en droit du travail deux principes concourent au respect de l’objectif général d’égalité : la prohibition des discriminations et l’égalité de traitement, le principe d’égalité commandant d’attribuer un même avantage à tous les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, l’appréciation du caractère identique d’une situation s’appréciant au regard de l’avantage en cause, étant ainsi admis que si un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) peut contenir des clauses différentes selon les salariés concernés, c’est à la condition que la différence de traitement soit fondée sur des 'raisons objectives et étrangères à toutes discriminations réelles et pertinentes',

Qu’il s’ensuit que si l’employeur est admis à soumettre le bénéfice d’un avantage au respect de certaines conditions, encore faut-il que celles-ci soient préalablement définies, matériellement vérifiables et nécessairement étrangères à toute discrimination, et en la matière, l’âge constitue un élément caractéristique particulièrement protégé, le législateur interdisant en principe toute prise en considération de ce critère discriminant comme critère de différenciation pour traiter moins favorablement une catégorie de salariés, la loi du 16 novembre 2001 n’ayant eu pour d’autres objectifs que celui de transposer la directive 2000/77 du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail dont l’article 12 interdit toute discrimination directe ou indirecte fondée notamment sur l’âge, telle que le prévoit l’article L. 1132-1 du Code du travail, même si la prohibition des discriminations en raison de l’âge n’est pas absolue,

Que systématiquement la Cour de cassation sanctionne l’absence de rigueur de l’employeur qui assoit sa décision sur des motifs généraux alors que s’agissant des règles probatoires, l’article L. 1134-1 du Code du travail consacre un allégement du fardeau de la preuve au bénéfice du salarié dès qu’il existe une apparence de discrimination car il appartient alors à l’employeur de démontrer que la pratique en cause était justifiée par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination, tandis que l’article L. 1134-5 du Code du travail précise que les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée,

Qu’en fait, l’accord pluriannuel OMPN PHASE II prévoit une indemnité de licenciement définie principalement en fonction de tranches d’âge, et, pour les volontaires à un départ de l’entreprise effectif au plus tard en janvier 2008, une majoration de l’indemnité de départ, tandis que les OMN de 58 ans et plus au 1er janvier 2008 en sont purement et simplement exclus,

Qu’il s’évince donc de l’accord et de son avenant, que les modalités de calcul de l’indemnité de rupture aboutissent à des disparités flagrantes entre les navigants en fonction du seul critère de l’âge, les OMN, les plus âgés ne se voyant accorder qu’une indemnité de rupture dérisoire par rapport à leurs collègues des autres groupes d’âge, alors même que les navigants ainsi discriminés ne bénéficiaient ni d’une pension d’invalidité, ni d’une préretraite,

Que la mesure litigieuse, qui dépend explicitement de l’âge du salarié constitue une discrimination directe, spécialement en se fondant sur l’âge, l’appelant ayant dû se contenter a priori du bénéfice de l’indemnité conventionnelle de base (RPNT) et ayant été évincé, en raison de son âge, du bénéfice de la majoration de l’indemnité de l’avenant à l’APOMN Phase II et du dispositif financier arrêté pour le départ volontaire,

Que la situation est d’autant plus discriminatoire qu’il ne s’agit pas ici d’une différenciation mais d’une séparation ouverte et délibérée pour traiter plus mal un groupe déterminé, à savoir celui des OMN âgés de plus de 56 ans et encore plus particulièrement de plus de 58 ans, qui selon la société SA AIR FRANCE auraient eu l’opportunité de partir lors des PSE 2005-2006,

Qu’il devra donc être constaté que ces différenciations discriminatoires, en raison de l’âge, ne reposent sur aucune justification objective de politique sociale propre à légitimer les différences de traitement opérées par la société SA AIR FRANCE, tandis que le recours au critère de l’âge n’est pas un moyen nécessaire et approprié pour atteindre un objectif légitime, l’intimée sur renvoi de cassation ne justifiant pas du fait que les plus jeunes OMN auraient subi un préjudice de carrière plus important et une minoration des droits à pension par rapport aux plus âgés, les justifications apportées par la société SA AIR FRANCE étant purement formelles, alors que l’âge n’est pas un moyen nécessaire et proportionné pour atteindre un objectif légitime,

Que sur l’indemnisation du préjudice subi par l’appelant, celui-ci soutient que pour parvenir à une indemnisation qui soit la plus proche possible de celle des OMN ayant été le mieux traités, il aurait été indispensable que l’employeur, à qui la loi impose d’avoir à fournir des justifications concrètes, verse aux débats les indemnités allouées à tous les OMN concernés par la procédure de licenciement pour motif économique ainsi que les véritables formules de calcul, mais malgré de multiples demandes en ce sens, la société SA AIR FRANCE a obstinément refusé d’apporter ces éléments aux débats judiciaires, en violation des dispositions de l’article L. 1134-1 du Code du travail,

Que considérant qu’il doit donc bénéficier de l’indemnité spéciale pour départ volontaire, du bénéfice de laquelle il a été exclu en raison de son âge, peu important qu’il ait été licencié, l’appelant sollicite la condamnation de la société SA AIR FRANCE à lui payer à ce titre la somme de 63.337,50 € au titre de la réparation du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’avenant à l’APOMN fixant les mesures financières en cas de départ volontaire,

Que sur l’indemnité conventionnelle de licenciement de l’APOMN II, l’appelant soutient qu’il a été l’objet d’une différence de traitement injustifiée et discriminatoire en raison de son âge liée à l’application de l’accord APOMN Phase II établissant l’indemnité spéciale de licenciement pour motif économique dont il a été purement et simplement exclu justifiant la condamnation de la société SA AIR FRANCE à lui payer la somme de 293.485,50 € au titre de la réparation du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’accord APOMN Phase III fixant le mode de calcul de l’indemnité spéciale de licenciement pour motif économique,

Qu’à titre subsidiaire, si la Cour devait estimer que l’appelant ne pouvait pas prétendre au bénéfice du complément d’indemnité de licenciement alloué en sus de ce à quoi l’accord APOMN et son avenant donnaient droit, que la société SA AIR FRANCE soit condamnée à lui payer et porter la somme de 173.201,93 € au titre de la réparation du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’accord APOMN Phase II fixant le mode de calcul de l’indemnité spéciale de licenciement pour motif économique,

Qu’en tout état de cause, la société SA AIR FRANCE soit condamnée à lui payer la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les intérêts de droit à compter de la demande, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales.

Par dernières écritures dites récapitulatives déposées et visées le jour-même de l’audience, le 13 mai 2014, l’intimée sur renvoi de cassation, la société SA AIR FRANCE, non comparante en personne mais représentée par son conseil, Maître Aurélien BOULANGER, avocat au Barreau de PARIS, a conclu au débouté de Monsieur [B] [N] de ses demandes, fins et conclusions et a sollicité sa condamnation à lui payer la somme de 1.500,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait essentiellement valoir :

Que parmi l’équipage des avions de ligne figurent, d’une part le personnel navigant commercial (PNC), hôtesses, stewards, chef de cabinet et d’autre par le personnel navigant technique (PNT) au sein duquel il était autrefois distingué les pilotes (officier pilote de ligne, commandant de bord) et les officiers mécaniciens, dits OMN, qui participaient à la préparation des vols et assuraient ensuite la gestion des systèmes complexes embarqués (pressurisation, climatisation, électricité, carburant, pneumatique, hydraulique) au cours du vol,

Qu’à partir du début des années 1980, les constructeurs aéronautiques introduisirent une série de technologies nouvelles qui devaient déboucher sur la réduction des équipages et notamment entraîner le passage progressif à un pilotage à deux, commandant de bord et co-pilote, sans OMN,

Que la société SA AIR FRANCE a très tôt chercher à accompagner la fin annoncée de la profession des OMN et, dès 1982, elle a entamé un processus de gestion prévisionnelle des emplois et compétences spécifiques aux OMN afin d’anticiper les conséquences prévisibles de la réduction des équipages avec la signature de plusieurs accords collectifs destinés à permettre une diminution progressive des effectifs OMN parallèle à la réduction de la flotte d’avions requérant un pilotage à trois sans licenciement économique, s’agissant d’offrir la possibilité aux OMN de conserver un emploi dans la compagnie par la voie du reclassement dans d’autres postes (par exemple , conversion en Officier Pilote de Ligne) ou la mise en place de mesures de partage du travail (temps alterné),

Que c’est ainsi qu’ont été successivement signés, le procès-verbal relatif à l’évolution de la filière OMN du 10 décembre 1982, puis l’accord relatif au reclassement professionnel des OMN convertis en OPL du 13 septembre 1984, puis le protocole d’accord relatif à la rémunération des OMN en stage de conversion vers la spécialité officier pilote/CM2 du 9 mars 1984, puis le protocole d’accord sur la formation ab initio du 6 juin 1990, le protocole d’accord portant amélioration des conditions de conversion des OMN/IN en pilote du 11 février 1992 et l’accord sur l’emploi des mécaniciens navigants du 11 janvier 1996,

Qu’ultérieurement, ont été signés de multiples accords permettant aux OMN de bénéficier d’une aide au départ volontaire ou à la réalisation de projets personnels et c’est ainsi qu’en mai 2007 la société SA AIR FRANCE a engagé une procédure d’information et de consultation des représentants du personnel sur un dernier plan de départ volontaire dans la perspective de l’arrêt définitif d’exploitation des B 747 pilotés à trois en janvier 2008 entraînant la disparition de tous les postes d’OMN, et parallèlement, l’accord pluriannuel du 18 décembre 2002, dit APOMN II, a été complété par voie d’avenant, le comité d’établissement ayant rendu un avis favorable sur ledit plan le 12 juin 2007, tous les OMN encore en poste s’étant portés volontaires au départ dans le cadre de ce plan, à l’exception de cinq personnes, Messieurs [N], [F], [I], [H] et [P],

Qu’au regard de la carrière propre à Monsieur [B] [N], engagé le 3 septembre 1990 par la société UTA, aux droits de laquelle vient la société SA AIR FRANCE, en qualité d’agent technique qualifié et devenu ultérieurement officier mécanicien navigant (OMN) et soumis en tant que tel aux dispositions du Règlement du Personnel Navigant Technique (RPNT),

Que dans le cadre du plan de départ volontaire des derniers OMN, la société SA AIR FRANCE a demandé Monsieur [B] [N] par courrier en date du 14 juin 2007 d’opter, soit pour un reclassement définitif au sein du personnel au sol, soit pour un départ volontaire indemnisé, ce courrier précisant que le défaut de réponse dans un délai d’un mois valant choix pour un reclassement au sol,

Que Monsieur [B] [N] n’ayant pas apporté de réponse claire à ce courrier, il a sollicité dans une lettre du 16 juillet 2007 diverses précisions et, il lui fut, par courrier en date du 27 juillet 2007, accordé un délai supplémentaire de dix jours pour exercer son option,

Que Monsieur [B] [N] n’ayant pas répondu à ce courrier dans le délai imparti, la société SA AIR FRANCE a considéré qu’il optait pour un reclassement au sol et par courrier en date du 24 août 2007 il lui fut adressé quatre propositions précises de postes au sol, mais par courrier en date du 23 septembre 2007, Maître [M] [N], agissant en qualité de mandataire de Monsieur [B] [N] et des quatre autres OMN, a informé la société SA AIR FRANCE de leur refus des postes qui leur avaient été proposés,

Que Monsieur [B] [N] a alors été convoqué par courrier en date du 3 octobre 2007 à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique et lors de l’entretien du 16 octobre 2007 il a indiqué qu’il ne souhaitait pas un reclassement au sol avant d’être licencié par courrier du 19 octobre 2007 et de percevoir une indemnité de licenciement de 93.177 €,

Que Monsieur [B] [N] ayant déjà perçu une somme totale de 343.177 € au titre de son licenciement, elle rappelle qu’il sollicite à présent une somme supplémentaire de 356.823 €, ce qui porterait l’indemnisation de la rupture de son contrat de travail à la somme totale de 700.000 € en formulant des demandes à caractère spéculatif par le biais d’une action dépourvue de fondement sérieux alors que, selon elle, les modalités de calcul de l’indemnité de licenciement prévue par l’accord collectif applicable ne sont pas discriminatoires puisque, d’une part, la loi autorise la différence de traitement fondée sur l’âge, et que d’autre part, le dispositif d’indemnisation mis en place dans le cadre des accords collectifs signés par la société SA AIR FRANCE est parfaitement légal au vu notamment de l’article R. 423-1 du Code de l’aviation civile, alors que les demandes de l’appelant sont injustifiées pour ne pouvoir se comparer à un volontaire au départ dont d’autres critères indépendants de l’âge entrent en jeu dans le calcul de cette indemnité, ni pouvoir même revendiquer le bénéfice de l’accord APOMN II si celui-ci est discriminatoire et alors surtout qu’il doit aussi être tenu compte de l’indemnité de licenciement déjà perçue de 93.177 €,

Qu’en l’espèce, le dispositif d’indemnisation mis en place dans le cadre du plan de départ volontaire est conforme à la jurisprudence de la CJCE, comme de la Cour de cassation, et, est à ce titre, parfaitement légal et non discriminatoire, car, d’une part, le droit français reconnaît, en conformité avec le droit européen, la légalité de différences de traitement en fonction de l’âge si elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, notamment : 'par le souci d’assurer l’indemnisation (des travailleurs) en cas de perte d’emploi’ avec donc la possibilité de prévoir une différence d’indemnisation des licenciements et/ou plus largement des ruptures du contrat de travail à l’initiative de l’employeur en fonction de l’âge, et d’autre part, que la licéité de ces dispositifs négociés par les partenaires sociaux et étendus par décisions réglementaires ne fait pas de doute, alors que la protection des salariés contre la précarité constitue un intérêt légitime,

Que le dispositif d’indemnisation mis en place dans le cadre des accords collectifs signés par AIR FRANCE est parfaitement légal et conforme notamment à l’article R. 423-1 du Code de l’aviation civile qui distingue la situation des navigants au regard de l’indemnité de licenciement selon qu’ils bénéficient ou non d’un droit à pension à jouissance immédiate alors que les textes applicables chez AIR FRANCE améliorent la situation des navigants par rapport au régime légal puisque le RPNT, texte de caractère réglementaire applicable jusqu’au 6 mai 2006 auquel a succédé la convention d’entreprise du PNT, a porté l’indemnité à un maximum de 16 mois,

Que le montant de l’indemnité est modulé en fonction de l’âge pour tenir compte de la situation des navigants au regard de leurs droits à pension de retraite car les navigants bénéficient d’un âge d’ouverture des droits à la retraite particulier et exorbitant du droit commun puisqu’il est possible de bénéficier d’une pension à taux plein dès 50 ans et dès que l’on justifie de 25 annuités de cotisations et alors que les navigants licenciés ne se trouvent pas dans une situation identique selon que leurs droits à pension sont ouverts ou ne le sont pas,

Que l’accord APOMN II et son avenant négocié avec le SNOMAC ont cherché à améliorer l’indemnisation versée aux OMN en cas de rupture de leur contrat de travail pour motif économique par rapport à celle qui en serait résulté de l’application du RPNT ou de l’article R. 423-1 du Code de l’aviation civile, tout en répondant à la diversité des situations individuelles des OMN,

Que l’APOMN II prévoit un système qui varie en fonction de l’âge par tranches et en fonctions de l’ancienneté administrative PNT puisque l’avenant majore l’indemnité versés aux salariés de moins de 56 ans au 1er janvier 2008 qui optent pour un départ volontaire prévoyant aussi l’amélioration du dispositif de l’APOMN II pour les salariés âgés de plus de 58 ans volontaires au départ, et ce, avec l’approbation du SNOMAC et un avis favorable du comité d’établissement, les partenaires sociaux ayant cherché à la fois à garantir un niveau de retraite intéressant pour tous les OMN et garantir autant que possible le maintien dans l’entreprise de ceux qui le souhaitaient en libérant des emplois justifiant l’octroi d’une prime au volontariat sous forme de majoration de l’indemnité de départ, avec la mise en place d’un traitement différencié qui réponde aux différences de situations des salariés au regard des droits à la retraite, en tenant compte à la fois de la possibilité de bénéficier d’une pension de retraite à brève échéance et de la possibilité d’acquérir des droits à la retraite CRPN, de l’ancienneté, du choix pour un départ ou pour un reclassement apportant une protection plus importante aux salarié moins âgés ayant acquis moins de droits à la retraite des navigants et pour lesquels une transition vers un nouvel emploi est nécessaire, sans aucune atteinte excessive, au sens de la jurisprudence européenne, aux droits de Monsieur [B] [N],

Que Monsieur [B] [N] demande la condamnation de la société AIR FRANCE au paiement d’une indemnité de 356.823 € qui correspondrait à la différence entre le montant de l’indemnité de licenciement qui lui a été versée, soit 93.177 € et celle de 470.000 € allouée à Monsieur [V] [S] qui avait acquis, selon lui, les même droits à la retraite que l’appelant et avait une ancienneté sensiblement inférieure,

Que Monsieur [B] [N] ne peut comparer sa situation avec celle de Monsieur [S] faute d’indication des niveaux des salaires respectifs des deux hommes, et ne saurait revendiquer un différentiel d’indemnité au titre de l’avenant à l’APOMN II car, à la différence de Monsieur [S], volontaire au départ avec bénéfice d’une indemnité majorée de licenciement prévue par l’avenant à l’APOMN II en faveur des salariés optant pour un départ volontaire, Monsieur [B] [N] a été licencié pour avoir refusé de partir volontairement, et dès lors il ne peut revendiquer une égalité de traitement avec un salarié qui s’est trouvé dans une situation différente de la sienne, alors que la cassation ne concerne pas la question du calcul de l’indemnité prévue par l’avenant à l’APOMN II à laquelle Monsieur [B] [N] ne peut prétendre, mais uniquement celle de l’APOMN II, seule disposition applicable aux salariés licenciés,

Que Monsieur [B] [N] ne peut revendiquer un différentiel avec l’indemnité APOMN II de Monsieur [S] car plusieurs critères indépendants de l’âge entrent en jeu dans le calcul de cette indemnité qui varie en fonction de l’âge, de l’ancienneté et du salaire, lequel varie en fonction de l’ancienneté PNT et des qualifications de type alors qu’aucune indication n’est donnée sur les niveaux de salaires respectifs de Messieurs [S] et [F],

Que Monsieur [B] [N] ne saurait revendiquer le bénéfice de l’APOMN II si celui-ci est discriminatoire car à supposer réel ce caractère discriminatoire, la conséquence en serait la nullité desdites dispositions comme cela ressort expressément des dispositions de l’article L. 1132-4 du Code du travail, ce qui devrait alors conduire la Cour à écarter les modalités de calcul de l’ICL fixées par l’APOMN II et devrait appliquer les dispositions légales, Monsieur [B] [N] ayant alors été rempli de ses droits,

Que, très subsidiairement, il devrait en tout état de cause, être tenu compte de l’indemnité déjà perçue, et si la Cour devait croire bon entrer en condamnation, la somme à allouer ne saurait alors être supérieure à 266.378,93 € (montant de l’indemnité APOMN II sans l’avenant) – 93.177 € = 173.20193 €, y ajoutant une demande de condamnation du demandeur sur renvoi de cassation à lui payer la somme de 1.500,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, la société SA AIR FRANCE ayant été contrainte d’engager des frais irrépétibles qu’il qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions que les deux parties ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Attendu qu’il ressort de la procédure et des pièces régulièrement versées aux débats que par arrêt en date du 9 septembre 2012, la Chambre sociale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi principal formé par la société SA AIR FRANCE, mais a partiellement cassé et annulé l’arrêt rendu le 21 juin 2011 par la Cour d’appel de PARIS, mais uniquement en ce qu’il a débouté Monsieur [B] [N] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination fondée sur l’âge et a donc renvoyé la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt devant la Cour de céans, pour y être fait droit ;

Que dès lors, il doit être statué dans les strictes limites de cette saisine, à savoir de devoir rechercher et dire si le dispositif indemnitaire mis en oeuvre par la société SA AIR FRANCE à l’occasion de la suppression des 89 emplois d’Officiers Mécaniciens Navigants (OMN) est véritablement ou non discriminatoire ;

Attendu qu’il convient de constater que le calendrier de sortie de flotte des derniers 747-Classique ayant été fixé à la fin janvier 2008, les modalités de cessation du métier d’Officier Mécanicien Navigant (OMN) à la compagnie aérienne de la société SA AIR FRANCE ont été définies par l’accord pluriannuel OMN Phase II, complété par l’avenant du 11 mai 2007 ;

Qu’à ce titre, il a été offert à Monsieur [B] [N] d’avoir à opter, soit pour un reclassement définitif au sein du personnel au sol, soit pour un départ volontaire indemnisé, l’accord pluriannuel OMN Phase II prévoyant alors une indemnité de licenciement définie en fonction de tranches d’âge avec plus spécialement des modalités de calcul de ladite indemnité variant en fonction de l’âge du navigant selon que cet âge est compris entre 45 ans et 53 ans et demi, 53 ans et demi et 56 ans, 56 ans et 57 ans et 57 ans à 59 ans, une formule mathématique insérée réservant un sort moins avantageux aux OMN âgés de 57 ans et 59 ans puis de 56 ans et 57 ans, tandis que pour les candidats au départ volontaire de l’entreprise au plus tard en janvier 2008, il est prévu une majoration de l’indemnité de départ dont sont purement et simplement exclus les OMN âgés de 58 ans et plus au 1er janvier 2008 ;

Attendu qu’il doit donc être constaté que de l’examen des modalités de calcul de l’indemnité de rupture contenues de cet accord et de son avenant il s’évince nécessairement des disparités flagrantes pouvant même aller de 1 à 4 entre les navigants en fonction du seul critère d’âge, les OMN, les plus âgés se voyant ainsi accorder une indemnité de rupture d’un montant nettement inférieur à celui de leurs collègues des autres groupes d’âge ;

Attendu qu’en droit, si une distinction fondée sur l’âge peut être légalement admissible, il n’en demeure pas moins que le principe général de justification objective et raisonnable pour une distinction, directe ou indirecte, fondée sur l’âge, suppose qu’il faut avant tout pouvoir démontrer que cette distinction est justifiée par un objectif légitime, que l’exigence est proportionnée, et donc, que les moyens mis en oeuvre pour atteindre cet objectif sont appropriés et nécessaires ;

Que dès lors, à la différence des autres motifs de discrimination, l’article 6 § 1 de la directive 2000/78 ouvre au juge national, sous le contrôle parfaitement convergent de la Cour de cassation et de la Cour de Justice de l’Union Européenne, la faculté de justifier une mesure discriminatoire directement fondée sur l’âge à la condition de satisfaire au double contrôle, d’une part, celui dit du test de la justification objective et d’autre part, le test dit de la proportionnalité, étant rappelé qu’au plan probatoire les dispositions de l’article L. 1134-1 du Code du travail consacrent un allégement du fardeau de la preuve au bénéfice du salarié puisque, dès qu’il existe des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il appartient alors à l’employeur de démontrer que la pratique en cause était justifiée par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination en fournissant tous éléments de justification concrets ;

Qu’en effet, en droit du travail, deux principes concourent au respect de l’objectif général d’égalité : la prohibition des discriminations et l’égalité de traitement, le principe d’égalité commandant impérativement d’attribuer un même avantage à tous les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, l’appréciation du caractère identique d’une situation s’appréciant au regard de l’avantage en cause, étant ainsi admis que si un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) peut contenir des clauses différentes selon les salariés concernés, c’est à la seule condition que la différence de traitement soit fondée sur des 'raisons objectives et étrangères à toutes discriminations réelles et pertinentes'

Qu’à cette fin, force est de constater que les salariés âgés de plus de 56 ans, tous privés de convention de préretraite, se sont retrouvés dans une situation parfaitement identique aux autres car, licenciés pour motif économique, et devant donc rechercher un autre emploi, ils devaient déjà, et à ce seul titre, bénéficier de la même indemnité que leurs collègues plus jeunes, alors même qu’en l’espèce les navigants ainsi 'discriminés’ ne bénéficiaient, ni d’une pension d’invalidité, ni même d’une préretraite ;

Qu’en l’occurrence, la société SA AIR FRANCE s’est manifestement livrée à une discrimination fondée sur l’âge par rapport aux autres salariés privés d’emploi, et donc placés dans une situation identique, en limitant, sans réel motif légitime, leur droit à indemnisation, et en leur fermant l’accès à des mesures financières de l’avenant à l’APOMN Phase II et aux indemnités afférentes prévues en cas de départ volontaire, alors pourtant qu’ils étaient tout autant directement visés par la mesure de suppression de leur emploi et que la société SA AIR FRANCE leur a proposé un départ volontaire ;

Que cette situation est d’autant plus discriminatoire qu’il ne s’agit pas au cas présent, d’une simple différenciation mais bien d’une séparation ouverte et délibérée pour traiter plus mal, sur le seul critère fondé sur l’âge, un groupe déterminé, à savoir celui des OMN âgés de plus de 56 ans et encore plus particulièrement celui de plus de 58 ans ;

Attendu qu’au regard des seuls éléments fournis par la société SA AIR FRANCE, force est donc de constater que la discrimination relevée ne se rattache à aucun objectif légitime et de politique sociale puisqu’elle n’apporte aucune explication ni aucune justification sérieuse et fondée à l’éviction des OMN les plus âgés du bénéfice des mesures financières arrêtées pour le départ volontaire par l’avenant à l’accord pluriannuel OMN Phase II ;

Que l’argument invoqué par la société SA AIR FRANCE que 'les plus jeunes subissent un préjudice de carrière plus important et une minoration des droits à pension retraite’ ou bien encore que ce traitement différencié devait, selon elle, apporter : 'une protection plus importante aux salariés moins âgés ayant acquis moins de droits à la retraite des navigants’ est totalement inopérant au regard du fait que l’appelant ne pouvait précisément justifier de 25 annuités de cotisations à la CRPNPAC, s’agissant avant tout d’une mesure sans finalité d’intérêt général et dépourvue de tout objectif lié à la politique de l’emploi de nature à justifier que l’âge ait été pour la société SA AIR FRANCE le motif d’une mesure défavorable aux OMN les plus âgés ;

Que la société SA AIR FRANCE est par ailleurs hors d’état de pouvoir démontrer objectivement que les OMN les plus âgés auraient eu un préjudice de carrière moindre et des droits à la retraite CRPNPAC supérieurs, alors que la méthode des politiques sociales prennent en considération le fait que ce sont les travailleurs âgés qui ont le plus de mal à intégrer le marché du travail, ainsi que le reconnaît même expressément l’article L. 1133-2 du Code du travail ;

Qu’en l’occurrence, dès qu’ils avaient perdu leur emploi pour motif économique, tous les OMN placés dans une situation identique de suppression de leur emploi devaient bénéficier du même avantage, sans qu’il soit donc possible d’exclure certains OMN en raison de leur âge dès lors que les intéressés, dont l’appelant, ne bénéficiaient ni d’une préretraite, ni même d’une pension d’invalidité ;

Attendu qu’en définitive, il doit être considéré que la société SA AIR FRANCE ne pouvait adopter un régime indemnitaire différent selon l’âge de son personnel dès lors qu’à l’évidence la compensation d’un pseudo préjudice de carrière et une prétendue minoration des droits à la retraite CRPNPAC ne constituent pas un motif légitime d’intérêt général de traiter différemment les salariés les plus âgés pour lesquels aucune mesure spécifique compensatoire n’a été prévue, mais tend seulement à la satisfaction d’intérêts purement individuels propres à la situation de l’employeur ;

Que peu importe l’ancien caractère réglementaire du dispositif conventionnel (RPNT) qui n’aurait en tout état de cause pu rendre licites les mesures discriminatoires comprises dans l’accord d’entreprise alors qu’un règlement ne pourrait en aucun cas être contraire à une directive ou à un texte de loi par simple application du principe de la hiérarchie des normes et alors qu’il n’est pas contestable que les modalités de calcul de l’indemnité de licenciement prévues par le RPNT sont contraires notamment à la directive 2000/77 du 27 novembre 2000, ainsi qu’aux dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail ;

Que de même, la société SA AIR FRANCE ne saurait affirmer que le dispositif conventionnel (RPNT) adopté améliore dans tous les cas le dispositif légal alors, que s’agissant de l’avenant à l’APOMN Phase II, il ne peut être sérieusement prétendu qu’il prévoit l’amélioration du dispositif APOMN II pour les salariés âgés de plus de 58 ans volontaires au départ, alors que cette disposition ne fait qu’étendre l’indemnité des 58-59 ans jusqu’à l’âge de 60 ans, de sorte que pour les 58-59 ans le départ volontaire ne s’accompagnait d’aucune contrepartie, étant purement et simplement exclus de l’avenant à l’APOMN II, ce qui démontre d’autant plus que ces mesures mises en place ne poursuivaient pas un but légitime d’intérêt général, se distinguant des motifs purement individuels qui sont propres à la situation de l’employeur, tel celui de favoriser le maintien dans l’emploi des plus âgés, ou encore de libérer des emplois pour les plus jeunes, puisque tous les emplois d’OMN étaient supprimés ;

Qu’il n’est pas davantage justifié par la société SA AIR FRANCE d’un objectif légitime à l’instauration, par les mesures litigieuses ainsi arrêtées, d’une différence de traitement manifestement défavorable aux salariés les plus âgés comme étant fondée sur la seule volonté d’indemniser les plus jeunes de leur préjudice de carrière et de leur manque à gagner concernant leurs droits propres à la retraite ;

Qu’en effet, les tentatives de justifications apportées par la société SA AIR FRANCE sont purement formelles alors que l’âge n’est pas un moyen nécessaire et proportionné pour atteindre un objectif légitime et que la situation des OMN au regard des droits respectifs à la retraite ne dépend pas de leur âge mais de leur durée de cotisations auprès de la CRPNPAC, de sorte qu’en ne tenant pas compte des droits à pension de retraite, la formule de calcul des indemnités financières retenue par l’APOMN Phase II était de manière patente inappropriée pour atteindre le prétendu but poursuivi alors que pour déterminer le montant des indemnités de départ, la société SA AIR FRANCE aurait dû prendre en compte la situation individuelle de chacun des OMN au regard de leurs droits à la retraite CRPNPAC et non pas de leur âge, dès lors qu’il n’existe pas systématiquement de corrélation entre les droits à la retraite et l’âge, puisque le Code de l’aviation civile permet aux navigants de bénéficier d’une pension complémentaire à taux plein dès 50 ans, à condition d’avoir validé au moins 25 annuités de cotisation ;

Qu’à cet égard force est encore de constater que le dispositif critiqué désavantage de manière excessive les OMN âgés, en ce qu’il présume de manière irréfragable que les navigants ont des droits à pension retraite plus importants, en excluant l’appelant alors même qu’il a des droits à une pension de retraite CRPNPAC inférieurs à la plupart des OMN moins âgés, dont certains ont perçu des indemnités bien plus élevées à l’occasion de la rupture de leur contrat de travail, d’où l’explication possible du refus obstiné de la société SA AIR FRANCE de communiquer le montant des indemnités de départ allouées à chacun des OMN concernés ;

Que dès lors, contrairement à ce que prétend la société SA AIR FRANCE, la prise en considération du critère de l’âge pour déterminer les indemnités litigieuses ne peut donc en aucun cas servir à prendre en compte la 'situation des navigants au regard de leurs droits à pension de retraite’ alors que les formules retenues en fonction des groupes d’âge aboutissent à octroyer une indemnité aux plus âgés d’un montant proportionnellement largement inférieur à celle allouée aux plus jeunes, la mesure en cause nuisant donc de manière disproportionnée aux intérêts des groupes d’âge désavantagés et, partant, constitue une discrimination interdite caractérisée ;

Attendu que l’argument invoqué par la société SA AIR FRANCE selon lequel le dispositif querellé n’aurait nul besoin de satisfaire au test de la proportionnalité dès lors que, selon elle, 'le fait que l’indemnité conventionnelle soit supérieure aux minima légaux rend inopérante toute discussion sur la nécessité et la proportionnalité de la différence de traitement en fonction de l’âge’ n’est pas davantage recevable puisque la Cour de cassation a d’autant moins considéré qu’il n’y avait pas lieu de procéder aux tests de la justification objective et de la proportionnalité qu’elle s’est elle-même assurée que l’indemnité en cause n’avait pas pour effet de désavantager les salariés concernés du fait de leur âge, dès lors qu’ils n’avaient pas été personnellement exclus du dispositif d’indemnisation en question qui leur avait été plus favorable que l’indemnité légale ;

Que la société SA AIR FRANCE ne peut davantage prétendre que les modalités de calcul de l’indemnité de licenciement querellée auraient été déterminées en fonction de l’âge pour tenir compte 'des droits à la retraite, de l’ancienneté et du choix pour un départ volontaire ou pour un reclassement’ alors que l’indemnité conventionnelle de licenciement en cause ne prend aucunement en compte le choix pour un départ volontaire puisque c’est seulement le complément prévu par l’avenant à l’APOMN Phase II de cette indemnité qui était octroyé uniquement aux OMN ayant consenti à la rupture de leur contrat de travail, la mesure du plan conduisant à exclure les intéressés de la possibilité de consentir à leur départ étant nécessairement discriminatoire ;

Que la formule querellée, loin de réduire les écarts 'naturels’ a créé au contraire d’importantes inégalités de traitement injustifiées en raison du seul critère d’âge, la société SA AIR FRANCE étant mal fondée à affirmer que dès lors que l’appelant aurait bénéficié d’une pension de retraite complémentaire à la CRPN il n’y aurait aucune atteinte excessive à ses droits au sens de la jurisprudence européenne, alors qu’en l’espèce l’intéressé, n’étant pas en situation de préretraite et ne remplissant pas les conditions pour bénéficier de sa retraite au régime général de la Sécurité Sociale, était radicalement sans possibilité de compléter ses droits à pension de retraite ;

Qu’à cet égard, la société SA AIR FRANCE ne fait que recourir à des motifs généraux insuffisants à établir le caractère nécessaire et approprié des moyens mis en oeuvre pour atteindre l’objectif poursuivi par des mesures revêtant donc incontestablement un caractère de discrimination illicite dont Monsieur [B] [N] a été victime en raison de son âge ;

Qu’il y a donc de réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de BOBIGNY en date du 28 janvier 2009 en ce qu’il a, à tort, débouté Monsieur [B] [N] de sa demande au titre de la réparation de son préjudice découlant de la discrimination dont il a été victime ;

Attendu qu’aux termes des dispositions de l’article L. 1134-5 alinéa 3 du Code du travail :'Les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée’ tandis que l’article L. 1134-1 dudit code précise que, dès lors qu’il existe une apparence de discrimination, il appartient à l’employeur de démontrer que la pratique en cause était justifiée par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination ;

Que dès lors que la société SA AIR FRANCE a obstinément refusé de communiquer aux débats, ainsi que cela lui était pourtant légitimement réclamé, des justifications concrètes, il appartient alors au juge de rechercher et déterminer l’entier préjudice subi par l’appelant comme résultant de la discrimination ainsi subie pendant toute sa durée, et ce, nécessairement par référence à tous les autres OMN concernés par la suppression de leur emploi et étant dans une situation comparable au regard des avantages prévus par l’APOMN Phase II et son avenant, sans que pour autant la société SA AIR FRANCE puisse démontrer, par des explications objectives et pertinentes, que les intéressés étaient objectivement dans des situations différentes ;

Attendu que le droit d’être traité avec égalité et sans discrimination étant un droit fondamental, il convient de considérer, que, contrairement à ce que soutient la société SA AIR FRANCE, l’appelant est parfaitement fondé à revendiquer le bénéfice de l’avenant de l’APOMN Phase II, même si celui-ci renferme des dispositions discriminatoires, et donc illicites, puisque l’employeur ne saurait ainsi échapper à ses obligations par cela seul que l’accord et l’avenant qu’elle a négociés contiennent des dispositions discriminatoires, et partant, de laisser subsister le préjudice résultant des discriminations en question et alors que les dispositions de l’article L. 1134-5 du Code du travail impose une réparation intégrale du préjudice résultant de la discrimination, ce qui oblige donc à replacer le salarié discriminé dans la situation où il se serait trouvé, si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu, ainsi que l’impose la jurisprudence sociale la plus récente ;

Qu’il convient en conséquence, au regard des pièces et éléments régulièrement versés aux débats, de fixer le montant de la réparation de l’entier dommage personnellement subi par l’appelant comme suit :

— Au titre du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’avenant à l’APOMN Phase II fixant les mesures financières en cas de départ volontaire à la somme de 63.337,50 € par suite de son éviction de l’indemnité spéciale de départ volontaire ne reposant sur aucune justification pertinente ;

— Au titre du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’avenant à l’APOMN Phase II fixant le mode de calcul de l’indemnité spéciale de licenciement pour motif économique à la somme de 173.201,93 € par suite de mesures instaurant des différences de traitement ni nécessaires ni appropriées pour réaliser le but non légitime poursuivi ;

Que le jugement entrepris doit donc être également réformé de ce chef ;

Attendu que l’article 1153-1 du Code civil dispose :

'En toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n’en décide autrement.

En cas de confirmation pure et simple par le juge d’appel d’une décision allouant une indemnité en réparation d’un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l’indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d’appel. Le juge d’appel peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa.' ;

Qu’il en résulte que le juge peut donc, usant de son pouvoir discrétionnaire, reporter le point de départ des intérêts au taux légal à une date antérieure à celle de la présente décision, à savoir à compter de la date de la demande qui en été régulièrement faite en ordonnant de surcroît la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code civil ;

Attendu que l’équité commande qu’il soit fait en l’espèce application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile en allouant à Monsieur [B] [N] la somme de 1.000 € afin de compenser les frais irrépétibles qu’il a été nécessairement contraint d’exposer en cause d’appel dans la défense de ses droits ;

Attendu que la société SA AIR FRANCE qui succombe doit supporter les entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, et par décision contradictoire,

VU l’arrêt de cassation partielle de la Cour de cassation en date du 9 octobre 2012,

RÉFORME le jugement du Conseil de Prud’hommes de BOBIGNY en date du 28 janvier 2009 en ce qu’il a débouté Monsieur [B] [N] de sa demande au titre de la réparation de son préjudice découlant de la discrimination dont il a été victime,

STATUANT à nouveau de ce chef,

DIT que les différences de traitement dont a été victime Monsieur [B] [N] en raison de son âge ne sont pas objectivement et raisonnablement justifiées par un motif légitime et que les mesures mises en place par l’avenant à l’APOMN Phase II instaurant les différences de traitement en raison de son âge n’étaient, ni nécessaires, ni appropriées pour réaliser le but non légitime poursuivi,

DIT en conséquence que Monsieur [B] [N] a été l’objet d’un traitement discriminatoire en raison de son âge manifesté par son éviction des dispositions de l’avenant à l’APOMN Phase II, et que cette éviction de l’indemnité spéciale de départ volontaire ne repose sur aucune justification pertinente,

DIT que Monsieur [B] [N] a été également l’objet d’une différence de traitement injustifiée et discriminatoire en raison de son âge liée à l’application de l’accord APOMN Phase II établissant l’indemnité spéciale de licenciement pour motif économique dont il a été purement et simplement exclu,

CONDAMNE la société SA AIR FRANCE à payer à Monsieur [B] [N] les sommes de 63.337,50 € (soixante trois mille trois cent trente sept euros cinquante centimes) en réparation du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’avenant à l’APOMN Phase II fixant les mesures financières en cas de départ volontaire et de 173.201,93 € (cent soixante treize mille deux cent un euros quatre vingt treize centimes) au titre de la réparation du préjudice né d’une discrimination en raison de l’âge fondée sur l’application de l’accord APOMN Phase II fixant le mode de calcul de l’indemnité spéciale de licenciement pour motif économique,

DIT que ces sommes seront productives d’intérêts au taux légal à compter de la date de la demande qui en aura été régulièrement faite,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code civil,

CONDAMNE en outre la société SA AIR FRANCE à payer à Monsieur [B] [N] la somme de 1.000 € (mille euros) en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE la société SA AIR FRANCE aux entiers dépens,

— Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean-François CAMINADE, président et par Monsieur Arnaud DERRIEN, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT.